Tribunal: TJDFT
Processo: 0727440-21.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0727440-21.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: D'GRANEL TRANSPORTES E COMERCIO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por D'GRANEL TRANSPORTES E COMERCIO LTDA, ora impetrante/agravante, em face de Decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, no Mandado de Segurança impetrado em desfavor do DISTRITO FEDERAL e Outros, ora impetrados/agravados, nos seguintes termos (ID n° 199202393): “II – D’GRANEL TRANSPORTES E COMÉRCIO LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja determinado o processamento de suas declarações, bem como a suspensão de exigibilidade de créditos fiscais. Segundo o exposto na inicial, a impetrante é empresa que atua no ramo de transporte rodoviário de carga. Relata que em 2022 seus livros foram retidos em malha fiscal. A Receita local considerou que a requerente não tem direito ao crédito de ICMS nas aquisições de diesel ocorridas em 2020 e 2021. Aduz que é filiada a entidade sindical que ajuizou ação coletiva para assegurar às empresas o direito de utilização de crédito de ICMS na aquisição de combustíveis. Em seguida, foram liberadas as declarações até então retidas na malha. Contudo, em 2023 passou a receber novos questionamentos sob o mesmo motivo, sendo notificada de que não teria direito à compensação de créditos no período anterior a sua filiação ao sindicato. Alega ter direito à compensação de créditos decorrentes da aquisição de insumos nas operações sujeitas à incidência de ICMS, independente de ser ou não filiada ao sindicato que ajuizou a ação. Argumenta que se filiou ao SINDIBRAS apenas por dupla cautela. Destaca que não houve limitação do direito somente a partir da data de filiação. Aponta comportamento contraditório da Administração. III – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). O art. 155, § 2o, II, da CF, determina que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. A respeito da não-cumulatividade do ICMS, a LC 87/1996 assim disciplina a matéria: Art. 18. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1o Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. § 2o Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal. § 3o É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior. § 4o Deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior. § 5o Para efeito do disposto no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado: I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento; II – em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período; III – para aplicação do disposto nos incisos I e II deste parágrafo, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior ou as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos; IV – o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês; V – na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio; VI – serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 19, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do disposto nos incisos I a V deste parágrafo; e VII – ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado. § 6o Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3o, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a: I - produtos agropecuários; II - quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias. Art. 20-A. Nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido apenas do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem. Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto; III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento; IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se. § 1o REVOGADO § 2o Não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior ou de operações com o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos. § 3o O não creditamento ou o estorno a que se referem o § 3o do art. 20 e o caput deste artigo, não impedem a utilização dos mesmos créditos em operações posteriores, sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria. (...) Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação. Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento. O art. 33, I, da LC 87/1996, no entanto, restringe a aplicação do art. 20 ao delimitar que o direito a crédito das mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento somente será aplicado a partir de data futura. Esse inciso veio sendo sucessivamente alterado desde a edição da LC 87/1996, sempre sendo postergado o prazo para utilização do direito ao crédito. Atualmente, encontra-se em vigência a redação dada pela LC 171/2019, que delimitou a utilização dos créditos somente a partir de 1/1/2033. No âmbito local, a Lei Distrital 1254/1996 também trata da compensação de créditos fiscais do ICMS na cadeia de operações de circulação de mercadorias: Capítulo VII Do Regime de Compensação Seção I Da Não-Cumulatividade Art. 31. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, com o montante cobrado nas anteriores, pelo Distrito Federal ou por outra unidade federada. Parágrafo único. Considera-se não-cobrada e ineficaz para efeitos da compensação de que trata este artigo a parcela do imposto decorrente de aquisição interestadual de mercadorias ou serviços, quando, em desacordo com o que dispõe a Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, for concedido, pela unidade federada do remetente ou prestador, qualquer benefício ou incentivo fiscal de que resulte exoneração ou devolução do imposto, total ou parcial, condicionada ou incondicionadamente. Seção II Do Crédito Fiscal Art. 32. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada, real ou simbólica, de bem ou mercadoria no estabelecimento, inclusive se destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. Art. 33. O direito ao crédito, para efeito de compensação com o débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido bens ou mercadorias ou para o qual tenham sido prestados serviços, condiciona-se à idoneidade da Nota Fiscal Eletrônica. § 1o O direito de utilizar o crédito extingue-se após decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento que lhe deu origem, salvo disposição desta lei em contrário. § 2o Para os efeitos deste artigo, o regulamento disciplinará o procedimento simplificado, de cuja opção, pelo contribuinte, resultará a apropriação do imposto recolhido a maior em período anterior, na conta gráfica. § 3o Nos casos em que a apuração em lançamento de ofício do ICMS devido seja feita com base nos documentos fiscais de entrada, o direito ao crédito correspondente aos referidos documentos fica condicionado apenas à idoneidade destes. Subseção I Da Vedação Art. 34. Não dão direito a crédito as entradas de bens ou mercadorias, inclusive se destinados ao uso, consumo ou ativo permanente do estabelecimento, ou a utilização de serviços: I – resultantes de operações ou prestações isentas ou não-tributadas; II – que se refiram a bens, mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento; III – para comercialização ou para atividade de prestação de serviços, quando a saída ou a prestação subseqüente não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto as destinadas ao exterior; IV – para integração ou consumo no processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se se tratar de saída para o exterior; V – quando o contribuinte tenha optado por regime: a) de abatimento de percentagem fixa a título do montante do imposto cobrado nas operações ou prestações anteriores; b) em que o montante do imposto devido seja determinado mediante a aplicação de percentual fixo sobre a receita bruta auferida. § 1o Para os fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento, exceto quando diretamente vinculados aos seus objetivos sociais: I – os veículos de transporte pessoal e as mercadorias ou serviços utilizados na sua manutenção; II – as mercadorias ou serviços destinados a benefícios sociais de funcionários e seus dependentes, inclusive transporte e alimentação; III – obras de arte; IV – artigos de lazer, decoração e embelezamento; V – outros bens ou serviços previstos no regulamento. § 2o Acordo entre o Distrito Federal e as unidades federadas, na forma estabelecida na Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação ao crédito prevista nos incisos III e IV do caput deste artigo. § 3o Operações tributadas posteriores a saídas de que tratam os incisos III e IV do caput deste artigo permitem ao estabelecimento que as praticar, na forma que dispuser o regulamento, creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não-tributadas, sempre que a saída isenta ou não-tributada seja relativa a produtos agropecuários. § 4o Para efeito do disposto no caput do art. 32, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado: I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento; II – em cada período de apuração do imposto, não será admitido o crédito de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período; III — para aplicação do disposto nos incisos I e II, o montante do crédito a ser apropriado será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior ou as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos; IV – o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês; V – na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio; VI – serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista nos arts. 31 e 32, em livro próprio ou de outra forma definida no regulamento, para aplicação do disposto nos incisos I a V deste parágrafo; VII – ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado. § 5o A apropriação dos créditos relativos à utilização de serviços ou à entrada de bens para uso ou consumo, no período de apuração, quando a operação ou prestação subseqüente for isenta ou não-tributada, na forma dos incisos III e IV do caput deste artigo, será proporcional à razão entre a soma das operações e prestações tributadas e o total de operações e prestações realizadas no mesmo período. Importante destacar que o Decreto 18955/1997 (RICMS/DF), em seu art. 8o, prevê a possibilidade de alguns contribuintes optarem pelo regime de crédito presumido. O SINDIBRÁS – Sindicato das Empresas de Transporte de Cargas no Distrito Federal ajuizou o mandado de segurança coletivo 0705436-43.2018.8.07.0018, no qual foi concedida a ordem para garantir às empresas afiliadas que não aderiram ao regime especial de apuração pelo crédito presumido, o direito de creditar o ICMS referente à aquisição de insumos de combustíveis e lubrificantes, pneumáticos e autopeças que estejam diretamente vinculados à execução de sua atividade-fim. Cabe observar que os efeitos da concessão da ordem se restringiram ao período contado a partir do ajuizamento do mandado de segurança. Nesse contexto, a autora apresentou pedido administrativo (protocolo 20230904-199751) para aproveitar o crédito de ICMS-ST sobre notas de combustíveis adquiridos pela empresa para realização do transporte de cargas. Relatou que cai com frequência na malha fiscal e pediu orientação sobre o procedimento a ser adotado. O Fisco apresentou a seguinte resposta (ID 197780583, p. 5): Análise do caso concreto 1. Conforme informado neste atendimento, e CF/DF em análise realiza apuração "normal" do ICMS (cotejo entre créditos e débitos). Não está caracterizada, salvo melhor juízo, a opção pelo crédito presumido previsto no item 2 do Caderno III do Anexo I ao Decreto no 18.955. Portanto, estando o estabelecimento enquadrado nos requisitos previstos na IN09/2020, poderá haver aproveitamento do crédito previsto no normativo citado a partir da data em que o Contribuinte se tornar associado e para as operações de aquisição que aconteçam a partir dessa associação (art. 1o, § 3 da Instrução Normativa 09/2020). 2. De acordo com o documento de filiação ao SINDIBRAS apresentado no âmbito deste atendimento (resposta do dia 03/11/2023), o CF/DF em análise possui associação a partir de 15 de setembro de 2021. Conjugando esta data com o disposto na legislação (tópico 1), eventual apropriação dos créditos ICMS referentes a gasolina, lubrificantes, pneumáticos e outros somente poderá se dar a partir de tal data e para as aquisições que aconteçam desde aquela. 3. Ante o exposto, as divergências de malha fiscal vigentes (tipo 18-Créditos por Entrada) para os períodos anteriores à filiação (15/09/2021) são válidas uma vez que os créditos ICMS são indevidos. 4 A solução das divergências existentes para períodos anteriores à filiação (15/09/2021, portanto) deverá ocorrer mediante retificação das EFD's dos períodos e com exclusão dos créditos apropriados para os itens constantes na IN09/2020 – sejam estes tendo sido apropriados via documento fiscal de entrada ou via ajuste por apuração. Quanto à escrituração 1. De acordo com a tabela 5.1.1 Tabela de Códigos de Ajustes da Apuração do ICMS-DF- previsto no sistema público de escrituração fiscal, o código de ajuste DF020423 possui como definição: Outro crédito Operação Própria: crédito presumido/outorgado - transportadoras e outros 2. Tendo em vista que os créditos apontados na IN09/2020 são referentes a itens específicos e sob determinadas condições, sugiro que proceda a escrituração via código de ajuste por documento. Deverão ser informados os seguintes registros filhos e netos do registro C100 que acarretaria o direito ao crédito: 1) Para o registro do crédito, deverá ser criado um registro C195 com uma observação/descrição pertinente à situação. 2) Para o registro do valor do crédito referente aos itens indicados na IN09, deverá ser criado um Registro C197 (filho do C195) com código de ajuste (campo COD AJ) preenchido com DF10000499 Outros créditos Operação Própria. 3) O valor do crédito deverá ser informado apenas no registro C197. Não poderá haver indicação de valores de crédito via registro C100 (ou C190) sob pena de indicação de Malha Fiscal. Em vista disso, a empresa propõe este mandado de segurança, visando seja reconhecido seu direito ao aproveitamento de créditos de ICMS oriundos da aquisição de combustíveis também no período anterior a sua filiação ao SINDIBRÁS. Não obstante as razões apresentadas, não se vislumbra urgência que justifique a concessão da tutela desde logo. Com efeito, inexiste risco de ineficácia do provimento final, visto que se discute a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS anteriores a setembro de 2021 até o limite alcançado pela prescrição quinquenal. Ademais, também não há perigo de dano irreversível ou de difícil reparação para a empresa. Note-se que não houve negativa do Fisco quanto ao aproveitamento dos créditos no período anterior da filiação da impetrante ao SINDIBRÁS, sendo apenas informada necessidade de adoção de outro procedimento para regularização da documentação. Com isso, percebe-se que a empresa, ao invés de seguir a orientação da Receita, optou pelo ajuizamento da demanda, podendo assim aguardar o desfecho do caso. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE a liminar. (...)” Na origem, a impetrante/agravante informa ser pessoa jurídica que atua no ramo de transporte, devidamente filiada ao sindicato da categoria (SINDIBRÁS); e que vem sofrendo ato coator por parte dos impetrados/agravados, que não estão permitindo à empresa realizar a compensação dos créditos ICMS decorrentes da aquisição combustíveis em período anterior à sua filiação ao sindicato, para utilização em suas operações subsequentes. Por tal razão, a parte agravante impetrou o mandado de segurança na origem. Sobreveio a decisão agravada. Em suas razões, a impetrante/agravante defende que a decisão agravada deve ser reformada, uma vez que incorreu em erro in judicando ao negar a medida liminar na origem, uma vez que, ao contrário do que foi abordado na decisão recorrida, o fisco efetivamente negou o aproveitamento dos créditos no período anterior à filiação da Agravante ao SINDIBRAS. Alega que “o combustível de empresas prestadoras de serviços de transporte constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte.”; e que tal entendimento foi consolidado no mandado de segurança coletivo de no0705436- 43.2018.8.07.0018, impetrado pelo SINDIBRAS. Nesse contexto, defende que a negativa da autoridade coatora em realizar a compensação do crédito advindo da aquisição de combustíveis no período anterior à sua filiação ao SINDIBRAS constitui ato ilegal, uma vez que viola a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.119; e que o acórdão do referido mandado de segurança não prevê que tal benefício alcance apenas os filiados ao sindicato. Assim, interpõe o presente recurso, requerendo a antecipação da tutela recursal, a fim de que seja reformada a decisão agravada, com a concessão da liminar nos autos de origem. Preparo regular. É o relatório. DECIDO. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, a relatoria do agravo de instrumento pode atribuir efeito suspensivo ao recurso. Para tanto, é necessária a demonstração da probabilidade de provimento do recurso, conforme dispõe o art. 995, parágrafo único, do CPC; bem como a constatação de que a imediata produção dos efeitos da r. Decisão vergastada implique em risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Não é a hipótese dos autos. Cinge-se a controvérsia a respeito da possibilidade de a empresa impetrante/agravante obter a compensação do crédito de ICMS advindo da aquisição de combustíveis em período anterior a sua filiação ao SINDIBRAS. No caso, em que pese haver indícios da existência de probabilidade do direito alegado, diante da desnecessidade de comprovação de filiação prévia para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil, conforme dispõe o tema 1.119/STF, não foi comprovado pelo impetrante/agravante um risco efetivo e imediato para justificar a concessão da antecipação da tutela recursal. Por uma questão de prudência, entendo ser necessário aguardar o devido contraditório, a fim de apurar com maior clareza a existência ou não de definitiva negativa da compensação requerida. Portanto, ausentes o requisito da urgência, necessário à concessão da Tutela Recursal pretendida, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal no presente agravo de instrumento. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 8 de julho de 2024 19:12:24. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0727440-21.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: D'GRANEL TRANSPORTES E COMERCIO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por D'GRANEL TRANSPORTES E COMERCIO LTDA, ora impetrante/agravante, em face de Decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do DF, no Mandado de Segurança impetrado em desfavor do DISTRITO FEDERAL e Outros, ora impetrados/agravados, nos seguintes termos (ID n° 199202393): “II – D’GRANEL TRANSPORTES E COMÉRCIO LTDA. pede liminar em mandado de segurança para que seja determinado o processamento de suas declarações, bem como a suspensão de exigibilidade de créditos fiscais. Segundo o exposto na inicial, a impetrante é empresa que atua no ramo de transporte rodoviário de carga. Relata que em 2022 seus livros foram retidos em malha fiscal. A Receita local considerou que a requerente não tem direito ao crédito de ICMS nas aquisições de diesel ocorridas em 2020 e 2021. Aduz que é filiada a entidade sindical que ajuizou ação coletiva para assegurar às empresas o direito de utilização de crédito de ICMS na aquisição de combustíveis. Em seguida, foram liberadas as declarações até então retidas na malha. Contudo, em 2023 passou a receber novos questionamentos sob o mesmo motivo, sendo notificada de que não teria direito à compensação de créditos no período anterior a sua filiação ao sindicato. Alega ter direito à compensação de créditos decorrentes da aquisição de insumos nas operações sujeitas à incidência de ICMS, independente de ser ou não filiada ao sindicato que ajuizou a ação. Argumenta que se filiou ao SINDIBRAS apenas por dupla cautela. Destaca que não houve limitação do direito somente a partir da data de filiação. Aponta comportamento contraditório da Administração. III – O art. 7o, III, da Lei 12016/2009, prevê a possibilidade de suspensão liminar do ato questionado “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (art. 155, II, da CF). O art. 155, § 2o, II, da CF, determina que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. A respeito da não-cumulatividade do ICMS, a LC 87/1996 assim disciplina a matéria: Art. 18. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1o Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. § 2o Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal. § 3o É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior. § 4o Deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior. § 5o Para efeito do disposto no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado: I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento; II – em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período; III – para aplicação do disposto nos incisos I e II deste parágrafo, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior ou as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos; IV – o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês; V – na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio; VI – serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 19, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do disposto nos incisos I a V deste parágrafo; e VII – ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado. § 6o Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3o, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a: I - produtos agropecuários; II - quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias. Art. 20-A. Nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido apenas do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem. Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto; III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento; IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se. § 1o REVOGADO § 2o Não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior ou de operações com o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos. § 3o O não creditamento ou o estorno a que se referem o § 3o do art. 20 e o caput deste artigo, não impedem a utilização dos mesmos créditos em operações posteriores, sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria. (...) Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação. Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento. O art. 33, I, da LC 87/1996, no entanto, restringe a aplicação do art. 20 ao delimitar que o direito a crédito das mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento somente será aplicado a partir de data futura. Esse inciso veio sendo sucessivamente alterado desde a edição da LC 87/1996, sempre sendo postergado o prazo para utilização do direito ao crédito. Atualmente, encontra-se em vigência a redação dada pela LC 171/2019, que delimitou a utilização dos créditos somente a partir de 1/1/2033. No âmbito local, a Lei Distrital 1254/1996 também trata da compensação de créditos fiscais do ICMS na cadeia de operações de circulação de mercadorias: Capítulo VII Do Regime de Compensação Seção I Da Não-Cumulatividade Art. 31. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, com o montante cobrado nas anteriores, pelo Distrito Federal ou por outra unidade federada. Parágrafo único. Considera-se não-cobrada e ineficaz para efeitos da compensação de que trata este artigo a parcela do imposto decorrente de aquisição interestadual de mercadorias ou serviços, quando, em desacordo com o que dispõe a Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, for concedido, pela unidade federada do remetente ou prestador, qualquer benefício ou incentivo fiscal de que resulte exoneração ou devolução do imposto, total ou parcial, condicionada ou incondicionadamente. Seção II Do Crédito Fiscal Art. 32. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada, real ou simbólica, de bem ou mercadoria no estabelecimento, inclusive se destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. Art. 33. O direito ao crédito, para efeito de compensação com o débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido bens ou mercadorias ou para o qual tenham sido prestados serviços, condiciona-se à idoneidade da Nota Fiscal Eletrônica. § 1o O direito de utilizar o crédito extingue-se após decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento que lhe deu origem, salvo disposição desta lei em contrário. § 2o Para os efeitos deste artigo, o regulamento disciplinará o procedimento simplificado, de cuja opção, pelo contribuinte, resultará a apropriação do imposto recolhido a maior em período anterior, na conta gráfica. § 3o Nos casos em que a apuração em lançamento de ofício do ICMS devido seja feita com base nos documentos fiscais de entrada, o direito ao crédito correspondente aos referidos documentos fica condicionado apenas à idoneidade destes. Subseção I Da Vedação Art. 34. Não dão direito a crédito as entradas de bens ou mercadorias, inclusive se destinados ao uso, consumo ou ativo permanente do estabelecimento, ou a utilização de serviços: I – resultantes de operações ou prestações isentas ou não-tributadas; II – que se refiram a bens, mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento; III – para comercialização ou para atividade de prestação de serviços, quando a saída ou a prestação subseqüente não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto as destinadas ao exterior; IV – para integração ou consumo no processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se se tratar de saída para o exterior; V – quando o contribuinte tenha optado por regime: a) de abatimento de percentagem fixa a título do montante do imposto cobrado nas operações ou prestações anteriores; b) em que o montante do imposto devido seja determinado mediante a aplicação de percentual fixo sobre a receita bruta auferida. § 1o Para os fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento, exceto quando diretamente vinculados aos seus objetivos sociais: I – os veículos de transporte pessoal e as mercadorias ou serviços utilizados na sua manutenção; II – as mercadorias ou serviços destinados a benefícios sociais de funcionários e seus dependentes, inclusive transporte e alimentação; III – obras de arte; IV – artigos de lazer, decoração e embelezamento; V – outros bens ou serviços previstos no regulamento. § 2o Acordo entre o Distrito Federal e as unidades federadas, na forma estabelecida na Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação ao crédito prevista nos incisos III e IV do caput deste artigo. § 3o Operações tributadas posteriores a saídas de que tratam os incisos III e IV do caput deste artigo permitem ao estabelecimento que as praticar, na forma que dispuser o regulamento, creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não-tributadas, sempre que a saída isenta ou não-tributada seja relativa a produtos agropecuários. § 4o Para efeito do disposto no caput do art. 32, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado: I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento; II – em cada período de apuração do imposto, não será admitido o crédito de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período; III — para aplicação do disposto nos incisos I e II, o montante do crédito a ser apropriado será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior ou as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos; IV – o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês; V – na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio; VI – serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista nos arts. 31 e 32, em livro próprio ou de outra forma definida no regulamento, para aplicação do disposto nos incisos I a V deste parágrafo; VII – ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado. § 5o A apropriação dos créditos relativos à utilização de serviços ou à entrada de bens para uso ou consumo, no período de apuração, quando a operação ou prestação subseqüente for isenta ou não-tributada, na forma dos incisos III e IV do caput deste artigo, será proporcional à razão entre a soma das operações e prestações tributadas e o total de operações e prestações realizadas no mesmo período. Importante destacar que o Decreto 18955/1997 (RICMS/DF), em seu art. 8o, prevê a possibilidade de alguns contribuintes optarem pelo regime de crédito presumido. O SINDIBRÁS – Sindicato das Empresas de Transporte de Cargas no Distrito Federal ajuizou o mandado de segurança coletivo 0705436-43.2018.8.07.0018, no qual foi concedida a ordem para garantir às empresas afiliadas que não aderiram ao regime especial de apuração pelo crédito presumido, o direito de creditar o ICMS referente à aquisição de insumos de combustíveis e lubrificantes, pneumáticos e autopeças que estejam diretamente vinculados à execução de sua atividade-fim. Cabe observar que os efeitos da concessão da ordem se restringiram ao período contado a partir do ajuizamento do mandado de segurança. Nesse contexto, a autora apresentou pedido administrativo (protocolo 20230904-199751) para aproveitar o crédito de ICMS-ST sobre notas de combustíveis adquiridos pela empresa para realização do transporte de cargas. Relatou que cai com frequência na malha fiscal e pediu orientação sobre o procedimento a ser adotado. O Fisco apresentou a seguinte resposta (ID 197780583, p. 5): Análise do caso concreto 1. Conforme informado neste atendimento, e CF/DF em análise realiza apuração "normal" do ICMS (cotejo entre créditos e débitos). Não está caracterizada, salvo melhor juízo, a opção pelo crédito presumido previsto no item 2 do Caderno III do Anexo I ao Decreto no 18.955. Portanto, estando o estabelecimento enquadrado nos requisitos previstos na IN09/2020, poderá haver aproveitamento do crédito previsto no normativo citado a partir da data em que o Contribuinte se tornar associado e para as operações de aquisição que aconteçam a partir dessa associação (art. 1o, § 3 da Instrução Normativa 09/2020). 2. De acordo com o documento de filiação ao SINDIBRAS apresentado no âmbito deste atendimento (resposta do dia 03/11/2023), o CF/DF em análise possui associação a partir de 15 de setembro de 2021. Conjugando esta data com o disposto na legislação (tópico 1), eventual apropriação dos créditos ICMS referentes a gasolina, lubrificantes, pneumáticos e outros somente poderá se dar a partir de tal data e para as aquisições que aconteçam desde aquela. 3. Ante o exposto, as divergências de malha fiscal vigentes (tipo 18-Créditos por Entrada) para os períodos anteriores à filiação (15/09/2021) são válidas uma vez que os créditos ICMS são indevidos. 4 A solução das divergências existentes para períodos anteriores à filiação (15/09/2021, portanto) deverá ocorrer mediante retificação das EFD's dos períodos e com exclusão dos créditos apropriados para os itens constantes na IN09/2020 – sejam estes tendo sido apropriados via documento fiscal de entrada ou via ajuste por apuração. Quanto à escrituração 1. De acordo com a tabela 5.1.1 Tabela de Códigos de Ajustes da Apuração do ICMS-DF- previsto no sistema público de escrituração fiscal, o código de ajuste DF020423 possui como definição: Outro crédito Operação Própria: crédito presumido/outorgado - transportadoras e outros 2. Tendo em vista que os créditos apontados na IN09/2020 são referentes a itens específicos e sob determinadas condições, sugiro que proceda a escrituração via código de ajuste por documento. Deverão ser informados os seguintes registros filhos e netos do registro C100 que acarretaria o direito ao crédito: 1) Para o registro do crédito, deverá ser criado um registro C195 com uma observação/descrição pertinente à situação. 2) Para o registro do valor do crédito referente aos itens indicados na IN09, deverá ser criado um Registro C197 (filho do C195) com código de ajuste (campo COD AJ) preenchido com DF10000499 Outros créditos Operação Própria. 3) O valor do crédito deverá ser informado apenas no registro C197. Não poderá haver indicação de valores de crédito via registro C100 (ou C190) sob pena de indicação de Malha Fiscal. Em vista disso, a empresa propõe este mandado de segurança, visando seja reconhecido seu direito ao aproveitamento de créditos de ICMS oriundos da aquisição de combustíveis também no período anterior a sua filiação ao SINDIBRÁS. Não obstante as razões apresentadas, não se vislumbra urgência que justifique a concessão da tutela desde logo. Com efeito, inexiste risco de ineficácia do provimento final, visto que se discute a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS anteriores a setembro de 2021 até o limite alcançado pela prescrição quinquenal. Ademais, também não há perigo de dano irreversível ou de difícil reparação para a empresa. Note-se que não houve negativa do Fisco quanto ao aproveitamento dos créditos no período anterior da filiação da impetrante ao SINDIBRÁS, sendo apenas informada necessidade de adoção de outro procedimento para regularização da documentação. Com isso, percebe-se que a empresa, ao invés de seguir a orientação da Receita, optou pelo ajuizamento da demanda, podendo assim aguardar o desfecho do caso. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE a liminar. (...)” Na origem, a impetrante/agravante informa ser pessoa jurídica que atua no ramo de transporte, devidamente filiada ao sindicato da categoria (SINDIBRÁS); e que vem sofrendo ato coator por parte dos impetrados/agravados, que não estão permitindo à empresa realizar a compensação dos créditos ICMS decorrentes da aquisição combustíveis em período anterior à sua filiação ao sindicato, para utilização em suas operações subsequentes. Por tal razão, a parte agravante impetrou o mandado de segurança na origem. Sobreveio a decisão agravada. Em suas razões, a impetrante/agravante defende que a decisão agravada deve ser reformada, uma vez que incorreu em erro in judicando ao negar a medida liminar na origem, uma vez que, ao contrário do que foi abordado na decisão recorrida, o fisco efetivamente negou o aproveitamento dos créditos no período anterior à filiação da Agravante ao SINDIBRAS. Alega que “o combustível de empresas prestadoras de serviços de transporte constitui insumo indispensável à sua atividade, de modo que o ICMS incidente na respectiva aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte.”; e que tal entendimento foi consolidado no mandado de segurança coletivo de no0705436- 43.2018.8.07.0018, impetrado pelo SINDIBRAS. Nesse contexto, defende que a negativa da autoridade coatora em realizar a compensação do crédito advindo da aquisição de combustíveis no período anterior à sua filiação ao SINDIBRAS constitui ato ilegal, uma vez que viola a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.119; e que o acórdão do referido mandado de segurança não prevê que tal benefício alcance apenas os filiados ao sindicato. Assim, interpõe o presente recurso, requerendo a antecipação da tutela recursal, a fim de que seja reformada a decisão agravada, com a concessão da liminar nos autos de origem. Preparo regular. É o relatório. DECIDO. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, a relatoria do agravo de instrumento pode atribuir efeito suspensivo ao recurso. Para tanto, é necessária a demonstração da probabilidade de provimento do recurso, conforme dispõe o art. 995, parágrafo único, do CPC; bem como a constatação de que a imediata produção dos efeitos da r. Decisão vergastada implique em risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Não é a hipótese dos autos. Cinge-se a controvérsia a respeito da possibilidade de a empresa impetrante/agravante obter a compensação do crédito de ICMS advindo da aquisição de combustíveis em período anterior a sua filiação ao SINDIBRAS. No caso, em que pese haver indícios da existência de probabilidade do direito alegado, diante da desnecessidade de comprovação de filiação prévia para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil, conforme dispõe o tema 1.119/STF, não foi comprovado pelo impetrante/agravante um risco efetivo e imediato para justificar a concessão da antecipação da tutela recursal. Por uma questão de prudência, entendo ser necessário aguardar o devido contraditório, a fim de apurar com maior clareza a existência ou não de definitiva negativa da compensação requerida. Portanto, ausentes o requisito da urgência, necessário à concessão da Tutela Recursal pretendida, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal no presente agravo de instrumento. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 8 de julho de 2024 19:12:24. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora