Tribunal: TJDFT
Processo: 0716753-19.2023.8.07.0000
Órgão julgador: FERNANDO HABIBE
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2024-01-24

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0716753-19.2023.8.07.0000 IMPETRANTE: ONCO VIDA INSTITUTO ESPECIALIZADO DE ONCOLOGIA LTDA., ALIANCA INSTITUTO DE ONCOLOGIA LTDA - ME IMPETRADO: DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Cuida-se de mandado de segurança contra ato do Secretário de Fazenda do DF, consistente na inclusão do ISS na própria base de cálculo. Afirma que o Decreto distrital 25.508/05, art. 27, § 1o, amplia ilegalmente a base de cálculo do ISS, ao incluir no “preço do serviço” a parcela relativa ao próprio imposto, em afronta a CF/88 145, §1o, o CTN 110 e a LC 116/03. Sustenta que o conceito de “preço do serviço” abarca apenas os valores que representem acréscimo definitivo no patrimônio do contribuinte (receita), oriundo da efetiva prestação de serviço. Defende a aplicação, por analogia, do entendimento firmado no RE 574.706 (Tema 69), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Alega direito líquido e certo de excluir a exação da base de cálculo e de reaver os valores excedentes indevidamente recolhidos nos 5 anos anteriores à propositura do mandamus. O pedido liminar foi indeferido (id 49399312). O DF requereu o ingresso no feito (id 49978760). A Procuradoria de Justiça afirmou que não há interesse que justifique sua intervenção (id 50953983). 2. Instada a se manifestar quanto à legitimidade da autoridade apontada como coatora (id 53032926), a impetrante o fez nos seguintes termos: “O Sr. Secretário da Fazenda foi adicionado como autoridade coatora considerando que: (i) a Fazenda Pública, por meio do Decreto no 25.508/05, modifica a base de cálculo do ISS, ampliando-a com componentes que vão além do autorizado pelo ordenamento jurídico pátrio; (ii) compete ao Sr. Secretário da Fazenda do Distrito Federal a supervisão, a coordenação, a gestão e a execução da política tributária e fiscal do Distrito Federal, compreendendo as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização2; (iii) o Sr. Secretário da Fazenda do Distrito Federal, por força do disposto no art. 3o3 c/c o art. 142, parágrafo único4 do CTN, deverá agir conforme o disposto na legislação; e (iv) cabe ao Sr. Secretário da Fazenda interpretar a norma tributária e aquelas relativas à administração tributária, e disciplinar a sua aplicação no âmbito da Subsecretaria da Receita, à qual a ele é subordinada (artigo 21, caput e inciso IV, do Decreto no 35.565/14).” Atente-se, contudo, para as atribuições do Sr. Secretário, definidas no Decreto distrital 35.565/14: Art. 210. Ao Secretário de Estado de Fazenda cabe o desempenho das seguintes atribuições: I - assistir o Governador e os demais Secretários de Estado do Distrito Federal e orientar, coordenar e supervisionar os órgãos e entidades da administração do Distrito Federal na área de sua competência; II - coordenar a execução de políticas públicas; III - exercer a direção geral, coordenação, normatização, controle, fiscalização e orientação das atividades da Secretaria de Estado de Fazenda; IV - orientar e coordenar os aspectos tributários, contábeis, financeiros, patrimoniais e da dívida pública, e acompanhar o desenvolvimento de estudos econômicos no âmbito do Distrito Federal; V - supervisionar os órgãos vinculados à Secretaria de Estado de Fazenda; VI - propor ao Governador medidas que aperfeiçoem a política tributária e financeira, e a estrutura da Secretaria de Estado de Fazenda; VII - firmar convênios, protocolos, ajustes e demais atos no âmbito do CONFAZ e da ABRASF; VIII - propor a nomeação ou a exoneração de ocupantes de cargos de natureza especial e em comissão, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda; IX - aprovar e encaminhar a proposta orçamentária anual da Secretaria de Estado de Fazenda; X - executar outras atribuições inerentes ao seu cargo e aquelas que lhe forem conferidas ou delegadas pelo Governador do Distrito Federal. Dessarte, não são de sua competência atos de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributo, atividades exercidas por integrantes da carreira de auditoria tributária, como no presente caso. A propósito, a jurisprudência do STJ: EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TUSD. TUST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC/2015. I - Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, objetivando o afastamento da incidência de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os Encargos de Uso do Sistema de Distribuição (EUSD) de energia elétrica, quais sejam: a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. III - A legitimidade da parte condiciona a resolução do mérito do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, constituindo matéria de ordem pública passível de controle de ofício, ou seja, independentemente de provocação, a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, consoante o disposto no art. 485, § 3o, do CPC/2015. IV - O reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte para figurar no polo passivo do mandado do segurança impetrado com o intuito de discutir a base de cálculo do ICMS decorre, igualmente, da impossibilidade de aplicação, ao caso em tela, da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do Órgão Julgador da ação mandamental. Precedentes: AgInt no RMS n. 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 18/5/2016; AgInt no RMS n. 53.867/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 3/4/2019; e AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1o/3/2019. V - Recurso ordinário conhecido para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em virtude da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015. (RMS 54.996/RN, Min. Francisco Falcão, 2a T., julgado em 2019). Assim, carece o Secretário de Fazenda de legitimidade passiva ad causam para o presente mandamus. 3. Indefiro a inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito - art. 10 da Lei 12.016/09 c/c CPC 485, I, e RITJDFT 226, I. Arquivem-se. I. Brasília, 08/01/2024. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 0716753-19.2023.8.07.0000 IMPETRANTE: ONCO VIDA INSTITUTO ESPECIALIZADO DE ONCOLOGIA LTDA., ALIANCA INSTITUTO DE ONCOLOGIA LTDA - ME IMPETRADO: DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Cuida-se de mandado de segurança contra ato do Secretário de Fazenda do DF, consistente na inclusão do ISS na própria base de cálculo. Afirma que o Decreto distrital 25.508/05, art. 27, § 1o, amplia ilegalmente a base de cálculo do ISS, ao incluir no “preço do serviço” a parcela relativa ao próprio imposto, em afronta a CF/88 145, §1o, o CTN 110 e a LC 116/03. Sustenta que o conceito de “preço do serviço” abarca apenas os valores que representem acréscimo definitivo no patrimônio do contribuinte (receita), oriundo da efetiva prestação de serviço. Defende a aplicação, por analogia, do entendimento firmado no RE 574.706 (Tema 69), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Alega direito líquido e certo de excluir a exação da base de cálculo e de reaver os valores excedentes indevidamente recolhidos nos 5 anos anteriores à propositura do mandamus. O pedido liminar foi indeferido (id 49399312). O DF requereu o ingresso no feito (id 49978760). A Procuradoria de Justiça afirmou que não há interesse que justifique sua intervenção (id 50953983). 2. Instada a se manifestar quanto à legitimidade da autoridade apontada como coatora (id 53032926), a impetrante o fez nos seguintes termos: “O Sr. Secretário da Fazenda foi adicionado como autoridade coatora considerando que: (i) a Fazenda Pública, por meio do Decreto no 25.508/05, modifica a base de cálculo do ISS, ampliando-a com componentes que vão além do autorizado pelo ordenamento jurídico pátrio; (ii) compete ao Sr. Secretário da Fazenda do Distrito Federal a supervisão, a coordenação, a gestão e a execução da política tributária e fiscal do Distrito Federal, compreendendo as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização2; (iii) o Sr. Secretário da Fazenda do Distrito Federal, por força do disposto no art. 3o3 c/c o art. 142, parágrafo único4 do CTN, deverá agir conforme o disposto na legislação; e (iv) cabe ao Sr. Secretário da Fazenda interpretar a norma tributária e aquelas relativas à administração tributária, e disciplinar a sua aplicação no âmbito da Subsecretaria da Receita, à qual a ele é subordinada (artigo 21, caput e inciso IV, do Decreto no 35.565/14).” Atente-se, contudo, para as atribuições do Sr. Secretário, definidas no Decreto distrital 35.565/14: Art. 210. Ao Secretário de Estado de Fazenda cabe o desempenho das seguintes atribuições: I - assistir o Governador e os demais Secretários de Estado do Distrito Federal e orientar, coordenar e supervisionar os órgãos e entidades da administração do Distrito Federal na área de sua competência; II - coordenar a execução de políticas públicas; III - exercer a direção geral, coordenação, normatização, controle, fiscalização e orientação das atividades da Secretaria de Estado de Fazenda; IV - orientar e coordenar os aspectos tributários, contábeis, financeiros, patrimoniais e da dívida pública, e acompanhar o desenvolvimento de estudos econômicos no âmbito do Distrito Federal; V - supervisionar os órgãos vinculados à Secretaria de Estado de Fazenda; VI - propor ao Governador medidas que aperfeiçoem a política tributária e financeira, e a estrutura da Secretaria de Estado de Fazenda; VII - firmar convênios, protocolos, ajustes e demais atos no âmbito do CONFAZ e da ABRASF; VIII - propor a nomeação ou a exoneração de ocupantes de cargos de natureza especial e em comissão, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda; IX - aprovar e encaminhar a proposta orçamentária anual da Secretaria de Estado de Fazenda; X - executar outras atribuições inerentes ao seu cargo e aquelas que lhe forem conferidas ou delegadas pelo Governador do Distrito Federal. Dessarte, não são de sua competência atos de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributo, atividades exercidas por integrantes da carreira de auditoria tributária, como no presente caso. A propósito, a jurisprudência do STJ: EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TUSD. TUST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC/2015. I - Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, objetivando o afastamento da incidência de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os Encargos de Uso do Sistema de Distribuição (EUSD) de energia elétrica, quais sejam: a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS n. 36.682/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017; RMS n. 54.333/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 20/10/2017; AgInt no RMS n. 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 21/5/2018; e AgInt no RMS n. 35.512/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 7/12/2018. III - A legitimidade da parte condiciona a resolução do mérito do processo, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, constituindo matéria de ordem pública passível de controle de ofício, ou seja, independentemente de provocação, a qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, consoante o disposto no art. 485, § 3o, do CPC/2015. IV - O reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte para figurar no polo passivo do mandado do segurança impetrado com o intuito de discutir a base de cálculo do ICMS decorre, igualmente, da impossibilidade de aplicação, ao caso em tela, da Teoria da Encampação, porquanto a retificação da autoridade coatora importaria, necessariamente, a alteração do Órgão Julgador da ação mandamental. Precedentes: AgInt no RMS n. 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 18/5/2016; AgInt no RMS n. 53.867/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 3/4/2019; e AgInt no RMS n. 58.354/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 1o/3/2019. V - Recurso ordinário conhecido para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, em virtude da ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015. (RMS 54.996/RN, Min. Francisco Falcão, 2a T., julgado em 2019). Assim, carece o Secretário de Fazenda de legitimidade passiva ad causam para o presente mandamus. 3. Indefiro a inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito - art. 10 da Lei 12.016/09 c/c CPC 485, I, e RITJDFT 226, I. Arquivem-se. I. Brasília, 08/01/2024. DESEMBARGADOR FERNANDO HABIBE Relator