Tribunal: TJDFT
Processo: 0707474-16.2017.8.07.0001
Órgão julgador: EUSTÁQUIO DE CASTRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2024-09-11

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Eustáquio de Castro Gabinete do Desembargador Eustáquio de Castro Número do processo: 0707474-16.2017.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO RESIDENCIAL ADIRSON VASCONCELOS APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Apelação - Tema Repetitivo 986 – ICMS sobre TUST e TUSD CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO RESIDENCIAL ADIRSON VASCONCELOS interpôs recurso de Apelação contra Sentença proferida pelo juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória Cumulada com Repetição de Indébito, julgou improcedentes os pedidos contidos na petição inicial de declaração de inexistência da relação jurídica tributária quanto à incidência do ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica referentes à TUST e TUSD da unidade consumidora e de devolução dos valores pagos indevidamente face da incidência do ICMS sobre os componentes supracitados. Em suas razões recursais (ID 63625344), o apelante/autor sustenta ser necessário o sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no REsp 1.692.023/MT, pois ainda pende discussão sobre a modulação dos efeitos do julgado. Ao final, pugna pela manutenção do sobrestamento. Recurso tempestivo. Preparo realizado (ID 63625345). Em contrarrazões (ID 63625347) o Distrito Federal pugna pelo desprovimento do recurso. É o relatório. A controvérsia recursal cinge-se à análise da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas faturas de energia elétrica do imóvel do apelado. Sem preliminares, passo à análise do mérito. Inicialmente, destaco que a ADI 7195/DF ainda está pendente de julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal, encontrando-se em vigor a tutela cautelar que suspendeu os efeitos do art. 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 194/2022, que veda a incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Em 29/05/2024, foi publicado o Acórdão do julgamento do Tema Repetitivo 986, no qual foi firmada a tese de que tanto a TUST quanto a TUSD integram a base de cálculo do ICMS a ser suportado pelo consumidor final, in verbis: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (Tema Repetitivo 986) Houve modulação dos efeitos para que, até 27/03/2017, os consumidores beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela que se encontrem vigentes, recolham o ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. A modulação não beneficia consumidor cuja tutela de urgência tenha sido concedida após 27/03/2017 ou que não tenha antecipação de tutela vigente, in verbis: “(...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (...)” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) Portanto, a análise centra-se basicamente sobre a existência de tutela de urgência e a data em que foi deferida a medida. No presente caso, não houve deferimento de tutela de urgência. Ademais, nos termos do art. 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil, a mera publicação do acórdão paradigma é suficiente para retomar o curso dos processos sobrestados para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, sem a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado. Outrossim, os Embargos de Declaração opostos no REsp 1.692.023/MT foram julgados em 14/08/2024 e restaram rejeitados, observe-se: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCONFORMISMO COM O RESULTADO DO JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Nestes aclaratórios, a parte embargante afirma que a tese aprovada no julgamento de Recurso Repetitivo representa uma ‘abrupta alteração na jurisprudência desta Corte’ (fl. 1.876, e-STJ). Pontua a existência dos seguintes vícios: a) omissão quanto à premissa de que, "quando da publicação do acórdão que julgou o REsp no 1.163.020/RS em 27/03/2017, houve alteração do entendimento desta Corte", na medida em que tal acórdão representou precedente isolado no STJ, julgado por maioria, não representando, portanto, mudança substancial na jurisprudência do STJ; b) ausência de enfrentamento do art. 12 da Lei Kandir, invocado nas contrarrazões do Recurso Especial, segundo o qual a ocorrência do fato gerador do ICMS pressupõe o caráter negocial e a transferência de propriedade; c) omissão quanto à data definida para a modulação dos efeitos, que não seguiu a jurisprudência do STJ (modulação a partir da publicação do resultado do julgamento do Recurso Repetitivo); e d) omissão quanto a hipóteses relevantes e corriqueiras de resguardo pela modulação de efeitos. 2. A argumentação acima evidencia que foi apresentado verdadeiro libelo destinado a rediscutir as conclusões adotadas no acórdão que lhe foi desfavorável. 3. Nesse sentido, por exemplo, a afirmação de que o julgamento do REsp 1.163.020/RS não representou alteração na jurisprudência do STJ: não há pedido de esclarecimento sobre ponto não apreciado, mas apenas a manifestação de inconformidade com a premissa utilizada no julgamento. 4. Da mesma forma, ainda que não tenha sido citado o art. 12 da Lei Complementar 87/1996, examinou-se e apontou-se de forma bastante clara a distinção entre a hipótese de incidência e a base de cálculo da exação. 5. A discussão a respeito do termo a quo da modulação dos efeitos evidencia simples discordância do embargante, inconfundível com os vícios do art. 1.022 do CPC. 6. Por último, a jurisprudência do STJ é firme no sentido da inadequação desta via (aclaratórios em julgamento de Recurso Especial) para fins de prequestionamento de matéria constitucional. 7. Embargos de Declaração rejeitados.” (EDcl no REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 23/8/2024.) Dessa forma, deve ser aplicada a tese firmada no julgamento do Recurso Repetitivo 986 sem ressalvas, de modo a reconhecer que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS. Dispositivo Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos do art. 932, inciso IV, “b”, do Código de Processo Civil. Deverá o autor/apelante arcar com o pagamento das verbas sucumbenciais, que fixo em 11% (onze por cento) já incluídos os de natureza recursal, nos termos do art. 85, § 3o, I, do Código de Processo Civil. Advirto às partes que a oposição de Embargos de Declaração visando rediscutir as questões ora analisadas, sem apontar concretamente qualquer vício a ser sanado, incidirá na penalidade prevista no art. 1.026, § 2o, do Código de Processo Civil, aplicável até mesmo aos beneficiários da justiça gratuita, nos termos do § 4o do art. 98 do mesmo Código. Preclusas as vias impugnativas, arquivem-se. Desembargador Eustáquio de Castro Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Eustáquio de Castro Gabinete do Desembargador Eustáquio de Castro Número do processo: 0707474-16.2017.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO RESIDENCIAL ADIRSON VASCONCELOS APELADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Apelação - Tema Repetitivo 986 – ICMS sobre TUST e TUSD CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO RESIDENCIAL ADIRSON VASCONCELOS interpôs recurso de Apelação contra Sentença proferida pelo juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória Cumulada com Repetição de Indébito, julgou improcedentes os pedidos contidos na petição inicial de declaração de inexistência da relação jurídica tributária quanto à incidência do ICMS sobre os componentes da tarifa de energia elétrica referentes à TUST e TUSD da unidade consumidora e de devolução dos valores pagos indevidamente face da incidência do ICMS sobre os componentes supracitados. Em suas razões recursais (ID 63625344), o apelante/autor sustenta ser necessário o sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no REsp 1.692.023/MT, pois ainda pende discussão sobre a modulação dos efeitos do julgado. Ao final, pugna pela manutenção do sobrestamento. Recurso tempestivo. Preparo realizado (ID 63625345). Em contrarrazões (ID 63625347) o Distrito Federal pugna pelo desprovimento do recurso. É o relatório. A controvérsia recursal cinge-se à análise da incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) nas faturas de energia elétrica do imóvel do apelado. Sem preliminares, passo à análise do mérito. Inicialmente, destaco que a ADI 7195/DF ainda está pendente de julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal, encontrando-se em vigor a tutela cautelar que suspendeu os efeitos do art. 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 194/2022, que veda a incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Em 29/05/2024, foi publicado o Acórdão do julgamento do Tema Repetitivo 986, no qual foi firmada a tese de que tanto a TUST quanto a TUSD integram a base de cálculo do ICMS a ser suportado pelo consumidor final, in verbis: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (Tema Repetitivo 986) Houve modulação dos efeitos para que, até 27/03/2017, os consumidores beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela que se encontrem vigentes, recolham o ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. A modulação não beneficia consumidor cuja tutela de urgência tenha sido concedida após 27/03/2017 ou que não tenha antecipação de tutela vigente, in verbis: “(...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (...)” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) Portanto, a análise centra-se basicamente sobre a existência de tutela de urgência e a data em que foi deferida a medida. No presente caso, não houve deferimento de tutela de urgência. Ademais, nos termos do art. 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil, a mera publicação do acórdão paradigma é suficiente para retomar o curso dos processos sobrestados para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, sem a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado. Outrossim, os Embargos de Declaração opostos no REsp 1.692.023/MT foram julgados em 14/08/2024 e restaram rejeitados, observe-se: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCONFORMISMO COM O RESULTADO DO JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Nestes aclaratórios, a parte embargante afirma que a tese aprovada no julgamento de Recurso Repetitivo representa uma ‘abrupta alteração na jurisprudência desta Corte’ (fl. 1.876, e-STJ). Pontua a existência dos seguintes vícios: a) omissão quanto à premissa de que, "quando da publicação do acórdão que julgou o REsp no 1.163.020/RS em 27/03/2017, houve alteração do entendimento desta Corte", na medida em que tal acórdão representou precedente isolado no STJ, julgado por maioria, não representando, portanto, mudança substancial na jurisprudência do STJ; b) ausência de enfrentamento do art. 12 da Lei Kandir, invocado nas contrarrazões do Recurso Especial, segundo o qual a ocorrência do fato gerador do ICMS pressupõe o caráter negocial e a transferência de propriedade; c) omissão quanto à data definida para a modulação dos efeitos, que não seguiu a jurisprudência do STJ (modulação a partir da publicação do resultado do julgamento do Recurso Repetitivo); e d) omissão quanto a hipóteses relevantes e corriqueiras de resguardo pela modulação de efeitos. 2. A argumentação acima evidencia que foi apresentado verdadeiro libelo destinado a rediscutir as conclusões adotadas no acórdão que lhe foi desfavorável. 3. Nesse sentido, por exemplo, a afirmação de que o julgamento do REsp 1.163.020/RS não representou alteração na jurisprudência do STJ: não há pedido de esclarecimento sobre ponto não apreciado, mas apenas a manifestação de inconformidade com a premissa utilizada no julgamento. 4. Da mesma forma, ainda que não tenha sido citado o art. 12 da Lei Complementar 87/1996, examinou-se e apontou-se de forma bastante clara a distinção entre a hipótese de incidência e a base de cálculo da exação. 5. A discussão a respeito do termo a quo da modulação dos efeitos evidencia simples discordância do embargante, inconfundível com os vícios do art. 1.022 do CPC. 6. Por último, a jurisprudência do STJ é firme no sentido da inadequação desta via (aclaratórios em julgamento de Recurso Especial) para fins de prequestionamento de matéria constitucional. 7. Embargos de Declaração rejeitados.” (EDcl no REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 23/8/2024.) Dessa forma, deve ser aplicada a tese firmada no julgamento do Recurso Repetitivo 986 sem ressalvas, de modo a reconhecer que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS. Dispositivo Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos do art. 932, inciso IV, “b”, do Código de Processo Civil. Deverá o autor/apelante arcar com o pagamento das verbas sucumbenciais, que fixo em 11% (onze por cento) já incluídos os de natureza recursal, nos termos do art. 85, § 3o, I, do Código de Processo Civil. Advirto às partes que a oposição de Embargos de Declaração visando rediscutir as questões ora analisadas, sem apontar concretamente qualquer vício a ser sanado, incidirá na penalidade prevista no art. 1.026, § 2o, do Código de Processo Civil, aplicável até mesmo aos beneficiários da justiça gratuita, nos termos do § 4o do art. 98 do mesmo Código. Preclusas as vias impugnativas, arquivem-se. Desembargador Eustáquio de Castro Relator