Tribunal: TJDFT
Processo: 0701712-71.2017.8.07.0016
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0701712-71.2017.8.07.0016 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: ODETE SOUZA DE ANDRADE D E C I S Ã O Cuidam-se de remessa necessária e de apelação cível (ID 3392659), interposta pelo Réu, DISTRITO FEDERAL, em face da sentença extintiva proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 3392652), nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, c/c, repetição de indébito, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por ODETE SOUZA DE ANDRADE em 24/01/2017. Conforme emerge da petição inicial (ID 3392622), nos termos do art. 145, II, da CRFB, c/c, arts. 77, caput, e 79, II e III, ambos do CTN, c/c, Súmula 391 STJ, a causa de pedir fundamentou-se nas possíveis ilegalidades: i) na constituição da base de cálculo do ICMS cobrado na conta de energia elétrica da Autora, em razão desta base ser formada pelo valor correspondente à demanda efetiva cumulada com Tarifas de Uso (TUSD e TUST) e Encargos Setoriais; e ii) na cobrança da contribuição de iluminação pública. No dia 03/02/2017, foi deferido o pedido de tutela provisória, “para determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS sobres as tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais, ou similar, pertinente às faturas destinadas à parte autora, limitando a incidência do ICMS sobre a parcela de energia elétrica” (ID 3392628). Na sentença recorrida, o Juízo de origem fundamentou, em suma, nos seguintes termos: i) “a controvérsia cinge-se à análise sobre a base de cálculo do ICMS na fatura de energia, pois a impetrante sustenta que o tributo não deve incidir sobre os valores de transmissão e distribuição”; ii) “a energia elétrica cobrada na fatura de consumo é considerada, para efeito de tributação do ICMS, como mercadoria, o que atrai a normatividade do art. 155, II, da Constituição Federal de 1988”; iii) “como o fato gerador ocorre no momento em que há a geração da energia, o posterior deslocamento (transmissão e distribuição) desta ao contribuinte não é tributável pelo ICMS”; iv) “não há como sustentar que a base de cálculo é o valor total da operação, com base no §2o, IX, b, do art. 155 da CF/88”; v) “as despesas de transmissão e distribuição configuram apenas o meio necessário para condução da energia adquirida, não restando caracterizada a prestação de serviço autônomo. Há, portanto, mera disponibilização de uma rede fixa de deslocamento da energia, e não verdadeiro serviço de transporte”; vi) “com mais razão ainda a exclusão da base de cálculo dos encargos setoriais e perdas do setor elétrico, pois não dizem respeito à compra da energia e sequer se pode cogitar de enquadramento de tais rubricas como serviço”; e vii) é constitucional a cobrança da contribuição de iluminação pública na conta de energia elétrica, nos termos da tese jurídica fixada pelo STF no Tema 44. Por fim, confirmou a decisão que deferiu o pedido de tutela provisória e julgou o pedido parcialmente procedente, para: i) “declarar a inexistência de relação jurídica com o Distrito Federal, em relação ao ICMS cobrado na fatura de consumo emitida pela CEB, incidente sobre a (i.a) Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), (i.b) Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), (i.c) Encargos Setoriais; e (i.d) Perdas do Sistema Elétrico da unidade consumidora com número identificador 203747-5” e ii) “condenar o Distrito Federal à repetição do indébito dos valores quitados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e os que vencerem no curso do processo, relativos ao ICMS cobrado na fatura de consumo emitida pela CEB, incidente sobre” as tarifas e encargos do item anterior, com atualização monetária pela SELIC. Reconheceu a sucumbência recíproca e equivalente e condenou os litigantes ao pagamento das despesas processuais, inclusos os honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixou “sobre o valor da condenação (restituição), nas faixas mínimas previstas nos incisos do § 3o do art. 85 do CPC”. Destacou que o “Distrito Federal é isento da cota de custas finais [e a] sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, I, do CPC”. Em suas razões recursais, o Apelante defende, em suma, que: i) “a operação mercantil de comercialização de energia elétrica compreende três grandes etapas: geração, transmissão e distribuição. Todavia, tal situação não descaracteriza a natureza física unitária do consumo de energia elétrica, ou seja, de que a geração, a transmissão e o consumo ocorrem simultaneamente”; ii) “esse entendimento é corroborado pelo art. 34, § 9a do ADCT, que deixa claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário, na medida em que estabelece que o imposto incide desde a produção e termina com a última operação”; iii) “a permissão constitucional para se incluir as tarifas em debate na base de cálculo do ICMS também está prevista na alínea b, inciso IX, § 2o do art. 155 da Constituição Federal, que estabelece que o ICMS incidirá também sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”; iv) “a Súmula 166 do STJ não é argumento válido para o acolhimento da pretensão autoral, pois não há operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular nos casos de transmissão e distribuição da energia elétrica, na medida em que não há deslocamento de energia, mas apenas uma operação, a qual compreende a geração, a transmissão, a distribuição e o efetivo consumo da energia elétrica”; e v) “a súmula 391 [STJ] reconhece que outros componentes tarifários que não só a taxa de energia elétrica podem integrar a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica”. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para reformar a sentença recorrida, “reconhecendo-se que todos os custos agregados quando do fornecimento de energia elétrica a consumidores finais, (TUSD, TUST), devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS”. Subsidiariamente, requer “o reconhecimento de que as fases de transmissão e distribuição são etapas anteriores ao fato gerador do ICMS –Energia Elétrica [e] caracterizam-se como serviços não previstos na competência tributária municipal, devendo ser incluídas na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica”. Intimada, a Apelada deixou de apresentar contrarrazões no prazo assegurado (ID 3392661). Suspenso o trâmite processual até o julgamento do Tema 986 STJ (ID 4032609). Intimação das partes processuais para apresentarem manifestação sobre a tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 986 (ID 65202954). O Apelante defende que os argumentos de suas razões recursais estão de acordo com esta tese jurídica e que a Apelada “não se encontra na modulação favorável aos contribuintes” (ID 65659622). Intimada, a Apelada deixou de manifestar-se sobre a incidência do Tema 986 STJ no prazo assegurado (ID 65705969). Preparo, dispensado, por isenção legal, nos termos do art. 1.007, § 1o, do CPC. Representação processual do Apelante, ex lege, de acordo com o art. 75, II, do CPC. É o relato do necessário. FUNDAMENTO, DECIDO E JULGO MONOCRATICAMENTE. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação. Inexistindo questões preliminares, processuais ou prejudiciais, inicio a resolução do mérito recursal. Conforme relatado, a controvérsia recursal consiste em verificar quais parcelas podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica. Considerando a aplicação da teoria do aproveitamento dos atos processuais (CPC, Art. 188), cumpre registrar que esta controvérsia enseja o julgamento monocrático, em razão da necessidade de verificação da incidência da tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 986: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Contudo, o STJ modulou os efeitos deste entendimento jurisprudencial nos seguintes termos: Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (grifos nossos) Assim, por força vinculante desta tese jurídica (CPC, Arts. 927, III, e 932, IV e V), este Tribunal reconhece que o ICMS incidente sobre a operação de fornecimento de energia elétrica compreende a transmissão e distribuição desta energia (CRFB, Art. 155, II, § 3o). Por conseguinte, o fornecimento da energia elétrica não pode ser considerado como sendo apenas o acesso às redes, já que inevitável para o consumo o custeio da transmissão e da distribuição, por se tratar de um sistema interdependente. Portanto, seja pela regra do art. 34, § 9o, do ADCT, seja pela complementação feita nos arts. 9o, § 1o, II, e 13, I, § 1o, da Lei Complementar n. 87/1996, para o fato gerador acima, a base de cálculo do ICMS engloba as rubricas de TUST e TUSD, conforme entendimento deste Tribunal (Acórdão 1941278, 0034991-20.2016.8.07.0018, Relator(a): HECTOR VALVERDE SANTANNA, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 30/10/2024, publicado no DJe: 14/11/2024; Acórdão 1914136, 0702712-95.2020.8.07.0018, Relator(a): ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 28/08/2024, publicado no DJe: 09/10/2024; e Acórdão 1900500, 0034183-15.2016.8.07.0018, Relator(a): SIMONE LUCINDO, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 31/07/2024, publicado no DJe: 17/09/2024). Some-se a isto o fato de que o art. 3o, X, da Lei Complementar n. 86/1996 exclui da hipótese de incidência do ICMS os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”. Contudo, ao julgar a medida cautelar relativa à ADI 7195, o STF suspendeu os efeitos deste dispositivo legal. Portanto, estão não estão excluídos da hipótese de “incidência do ICMS o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado”, além das tarifas TUSD e TUST. No caso em tela, a ação teve a sua petição inicial protocolada em 24/01/2017 (ID 3392622). Some-se a isto o fato de que no dia 03/02/2017, foi deferido o pedido de tutela provisória, “para determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS sobres as tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais, ou similar, pertinente às faturas destinadas à parte autora, limitando a incidência do ICMS sobre a parcela de energia elétrica” (ID 3392628). A decisão que concedeu a tutela provisória foi confirmada na sentença recorrida. Portanto, observada a prescrição quinquenal, até o dia 27/03/2017, não incidirão as tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica da Autora, ora Apelada. Contudo, a partir daquela data, tais tarifas integrarão esta base, conforme a tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 986 e a modulação de efeitos correlata. Some-se a isto o fato de que os demais encargos setoriais são exigíveis, neste caso concreto, apenas a partir do dia 06/03/2023 (data do julgamento da ADI 7195), em razão da inexistência da concessão de efeitos ex tunc pelo STF, nos termos do art. 11, caput, §§ 1o e 2o, da Lei n. 9.868/1999. Diante desta ordem de ideias e de fundamentos jurídicos, constata-se que a apelação deve ser parcialmente provida e a sentença reformada em parte, para reconhecer que, observada a prescrição quinquenal: i) até o dia 27/03/2017, as tarifas TUST e TUSD não integrarão a base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica da Autora, ora Apelada, nos termos do art. 932, V, “b”, do CPC, c/c, Tema 986 STJ; e ii) após o dia 27/03/2017, estas tarifas integrarão esta base de cálculo; iii) partir do dia 06/03/2023, os demais encargos integrarão a base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica da Autora, ora Apelada, nos termos do art. 927, I, do CPC, c/c, art. 11, caput, §§ 1o e 2o, da Lei n. 9.868/1999, c/c, ADI 7195 (medida cautelar); e iv) antes do dia 6/03/2023, os demais encargos não integrarão esta base de cálculo. Verifica-se, assim, que o recurso pode ser julgado monocraticamente, pois a sentença é parcialmente contrária à tese jurídica fixada pelo STJ Tema 986 e da decisão cautelar na ADI 7195. Com essas considerações, conheço da apelação e da remessa necessária. No mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação e julgo procedente a remessa necessária, nos termos dos arts. 927, I, e 932, V, “b”, ambos do CPC. Como consequência, reformo em parte a sentença e, observada a prescrição quinquenal, declaro a inexistência de relação jurídica-tributária, sobre o ICMS-Energia Elétrica, entre a Autora e o Distrito Federal, na formação da base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica da Autora, apenas no que se refere: i) às tarifas TUST e TUSD, até o dia 27/03/2017; e ii) a partir do dia 06/03/2023, em relação aos demais encargos setoriais e de perda do sistema elétrico. Quanto as demais resoluções do Juízo de origem, mantenho integra a sentença, notadamente, quanto a condenação do Distrito Federal à repetição do indébito com atualização monetária pela SELIC (EC n. 113/2021, Art. 3o), ressalvado que deverão observar os períodos acima para as rubricas correlatas, e ao reconhecimento da sucumbência recíproca e equivalente. Determino que o valores devidos pelo Distrito Federal e do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais deverão ser apurados em procedimento de liquidação de sentença, nos termos dos arts. 85, §§ 3o e 4o, II, e 509, I, ambos do CPC. Após o trânsito em julgado, arquive-se. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 16 de novembro de 2024 18:07:01. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0701712-71.2017.8.07.0016 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: ODETE SOUZA DE ANDRADE D E C I S Ã O Cuidam-se de remessa necessária e de apelação cível (ID 3392659), interposta pelo Réu, DISTRITO FEDERAL, em face da sentença extintiva proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (ID 3392652), nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, c/c, repetição de indébito, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por ODETE SOUZA DE ANDRADE em 24/01/2017. Conforme emerge da petição inicial (ID 3392622), nos termos do art. 145, II, da CRFB, c/c, arts. 77, caput, e 79, II e III, ambos do CTN, c/c, Súmula 391 STJ, a causa de pedir fundamentou-se nas possíveis ilegalidades: i) na constituição da base de cálculo do ICMS cobrado na conta de energia elétrica da Autora, em razão desta base ser formada pelo valor correspondente à demanda efetiva cumulada com Tarifas de Uso (TUSD e TUST) e Encargos Setoriais; e ii) na cobrança da contribuição de iluminação pública. No dia 03/02/2017, foi deferido o pedido de tutela provisória, “para determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS sobres as tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais, ou similar, pertinente às faturas destinadas à parte autora, limitando a incidência do ICMS sobre a parcela de energia elétrica” (ID 3392628). Na sentença recorrida, o Juízo de origem fundamentou, em suma, nos seguintes termos: i) “a controvérsia cinge-se à análise sobre a base de cálculo do ICMS na fatura de energia, pois a impetrante sustenta que o tributo não deve incidir sobre os valores de transmissão e distribuição”; ii) “a energia elétrica cobrada na fatura de consumo é considerada, para efeito de tributação do ICMS, como mercadoria, o que atrai a normatividade do art. 155, II, da Constituição Federal de 1988”; iii) “como o fato gerador ocorre no momento em que há a geração da energia, o posterior deslocamento (transmissão e distribuição) desta ao contribuinte não é tributável pelo ICMS”; iv) “não há como sustentar que a base de cálculo é o valor total da operação, com base no §2o, IX, b, do art. 155 da CF/88”; v) “as despesas de transmissão e distribuição configuram apenas o meio necessário para condução da energia adquirida, não restando caracterizada a prestação de serviço autônomo. Há, portanto, mera disponibilização de uma rede fixa de deslocamento da energia, e não verdadeiro serviço de transporte”; vi) “com mais razão ainda a exclusão da base de cálculo dos encargos setoriais e perdas do setor elétrico, pois não dizem respeito à compra da energia e sequer se pode cogitar de enquadramento de tais rubricas como serviço”; e vii) é constitucional a cobrança da contribuição de iluminação pública na conta de energia elétrica, nos termos da tese jurídica fixada pelo STF no Tema 44. Por fim, confirmou a decisão que deferiu o pedido de tutela provisória e julgou o pedido parcialmente procedente, para: i) “declarar a inexistência de relação jurídica com o Distrito Federal, em relação ao ICMS cobrado na fatura de consumo emitida pela CEB, incidente sobre a (i.a) Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), (i.b) Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), (i.c) Encargos Setoriais; e (i.d) Perdas do Sistema Elétrico da unidade consumidora com número identificador 203747-5” e ii) “condenar o Distrito Federal à repetição do indébito dos valores quitados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e os que vencerem no curso do processo, relativos ao ICMS cobrado na fatura de consumo emitida pela CEB, incidente sobre” as tarifas e encargos do item anterior, com atualização monetária pela SELIC. Reconheceu a sucumbência recíproca e equivalente e condenou os litigantes ao pagamento das despesas processuais, inclusos os honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixou “sobre o valor da condenação (restituição), nas faixas mínimas previstas nos incisos do § 3o do art. 85 do CPC”. Destacou que o “Distrito Federal é isento da cota de custas finais [e a] sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, I, do CPC”. Em suas razões recursais, o Apelante defende, em suma, que: i) “a operação mercantil de comercialização de energia elétrica compreende três grandes etapas: geração, transmissão e distribuição. Todavia, tal situação não descaracteriza a natureza física unitária do consumo de energia elétrica, ou seja, de que a geração, a transmissão e o consumo ocorrem simultaneamente”; ii) “esse entendimento é corroborado pelo art. 34, § 9a do ADCT, que deixa claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário, na medida em que estabelece que o imposto incide desde a produção e termina com a última operação”; iii) “a permissão constitucional para se incluir as tarifas em debate na base de cálculo do ICMS também está prevista na alínea b, inciso IX, § 2o do art. 155 da Constituição Federal, que estabelece que o ICMS incidirá também sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”; iv) “a Súmula 166 do STJ não é argumento válido para o acolhimento da pretensão autoral, pois não há operações de circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular nos casos de transmissão e distribuição da energia elétrica, na medida em que não há deslocamento de energia, mas apenas uma operação, a qual compreende a geração, a transmissão, a distribuição e o efetivo consumo da energia elétrica”; e v) “a súmula 391 [STJ] reconhece que outros componentes tarifários que não só a taxa de energia elétrica podem integrar a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica”. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para reformar a sentença recorrida, “reconhecendo-se que todos os custos agregados quando do fornecimento de energia elétrica a consumidores finais, (TUSD, TUST), devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS”. Subsidiariamente, requer “o reconhecimento de que as fases de transmissão e distribuição são etapas anteriores ao fato gerador do ICMS –Energia Elétrica [e] caracterizam-se como serviços não previstos na competência tributária municipal, devendo ser incluídas na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica”. Intimada, a Apelada deixou de apresentar contrarrazões no prazo assegurado (ID 3392661). Suspenso o trâmite processual até o julgamento do Tema 986 STJ (ID 4032609). Intimação das partes processuais para apresentarem manifestação sobre a tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 986 (ID 65202954). O Apelante defende que os argumentos de suas razões recursais estão de acordo com esta tese jurídica e que a Apelada “não se encontra na modulação favorável aos contribuintes” (ID 65659622). Intimada, a Apelada deixou de manifestar-se sobre a incidência do Tema 986 STJ no prazo assegurado (ID 65705969). Preparo, dispensado, por isenção legal, nos termos do art. 1.007, § 1o, do CPC. Representação processual do Apelante, ex lege, de acordo com o art. 75, II, do CPC. É o relato do necessário. FUNDAMENTO, DECIDO E JULGO MONOCRATICAMENTE. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação. Inexistindo questões preliminares, processuais ou prejudiciais, inicio a resolução do mérito recursal. Conforme relatado, a controvérsia recursal consiste em verificar quais parcelas podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica. Considerando a aplicação da teoria do aproveitamento dos atos processuais (CPC, Art. 188), cumpre registrar que esta controvérsia enseja o julgamento monocrático, em razão da necessidade de verificação da incidência da tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 986: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Contudo, o STJ modulou os efeitos deste entendimento jurisprudencial nos seguintes termos: Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017- data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (grifos nossos) Assim, por força vinculante desta tese jurídica (CPC, Arts. 927, III, e 932, IV e V), este Tribunal reconhece que o ICMS incidente sobre a operação de fornecimento de energia elétrica compreende a transmissão e distribuição desta energia (CRFB, Art. 155, II, § 3o). Por conseguinte, o fornecimento da energia elétrica não pode ser considerado como sendo apenas o acesso às redes, já que inevitável para o consumo o custeio da transmissão e da distribuição, por se tratar de um sistema interdependente. Portanto, seja pela regra do art. 34, § 9o, do ADCT, seja pela complementação feita nos arts. 9o, § 1o, II, e 13, I, § 1o, da Lei Complementar n. 87/1996, para o fato gerador acima, a base de cálculo do ICMS engloba as rubricas de TUST e TUSD, conforme entendimento deste Tribunal (Acórdão 1941278, 0034991-20.2016.8.07.0018, Relator(a): HECTOR VALVERDE SANTANNA, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 30/10/2024, publicado no DJe: 14/11/2024; Acórdão 1914136, 0702712-95.2020.8.07.0018, Relator(a): ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 28/08/2024, publicado no DJe: 09/10/2024; e Acórdão 1900500, 0034183-15.2016.8.07.0018, Relator(a): SIMONE LUCINDO, 1a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 31/07/2024, publicado no DJe: 17/09/2024). Some-se a isto o fato de que o art. 3o, X, da Lei Complementar n. 86/1996 exclui da hipótese de incidência do ICMS os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”. Contudo, ao julgar a medida cautelar relativa à ADI 7195, o STF suspendeu os efeitos deste dispositivo legal. Portanto, estão não estão excluídos da hipótese de “incidência do ICMS o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado”, além das tarifas TUSD e TUST. No caso em tela, a ação teve a sua petição inicial protocolada em 24/01/2017 (ID 3392622). Some-se a isto o fato de que no dia 03/02/2017, foi deferido o pedido de tutela provisória, “para determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS sobres as tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais, ou similar, pertinente às faturas destinadas à parte autora, limitando a incidência do ICMS sobre a parcela de energia elétrica” (ID 3392628). A decisão que concedeu a tutela provisória foi confirmada na sentença recorrida. Portanto, observada a prescrição quinquenal, até o dia 27/03/2017, não incidirão as tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica da Autora, ora Apelada. Contudo, a partir daquela data, tais tarifas integrarão esta base, conforme a tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 986 e a modulação de efeitos correlata. Some-se a isto o fato de que os demais encargos setoriais são exigíveis, neste caso concreto, apenas a partir do dia 06/03/2023 (data do julgamento da ADI 7195), em razão da inexistência da concessão de efeitos ex tunc pelo STF, nos termos do art. 11, caput, §§ 1o e 2o, da Lei n. 9.868/1999. Diante desta ordem de ideias e de fundamentos jurídicos, constata-se que a apelação deve ser parcialmente provida e a sentença reformada em parte, para reconhecer que, observada a prescrição quinquenal: i) até o dia 27/03/2017, as tarifas TUST e TUSD não integrarão a base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica da Autora, ora Apelada, nos termos do art. 932, V, “b”, do CPC, c/c, Tema 986 STJ; e ii) após o dia 27/03/2017, estas tarifas integrarão esta base de cálculo; iii) partir do dia 06/03/2023, os demais encargos integrarão a base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica da Autora, ora Apelada, nos termos do art. 927, I, do CPC, c/c, art. 11, caput, §§ 1o e 2o, da Lei n. 9.868/1999, c/c, ADI 7195 (medida cautelar); e iv) antes do dia 6/03/2023, os demais encargos não integrarão esta base de cálculo. Verifica-se, assim, que o recurso pode ser julgado monocraticamente, pois a sentença é parcialmente contrária à tese jurídica fixada pelo STJ Tema 986 e da decisão cautelar na ADI 7195. Com essas considerações, conheço da apelação e da remessa necessária. No mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação e julgo procedente a remessa necessária, nos termos dos arts. 927, I, e 932, V, “b”, ambos do CPC. Como consequência, reformo em parte a sentença e, observada a prescrição quinquenal, declaro a inexistência de relação jurídica-tributária, sobre o ICMS-Energia Elétrica, entre a Autora e o Distrito Federal, na formação da base de cálculo do ICMS das contas de energia elétrica da Autora, apenas no que se refere: i) às tarifas TUST e TUSD, até o dia 27/03/2017; e ii) a partir do dia 06/03/2023, em relação aos demais encargos setoriais e de perda do sistema elétrico. Quanto as demais resoluções do Juízo de origem, mantenho integra a sentença, notadamente, quanto a condenação do Distrito Federal à repetição do indébito com atualização monetária pela SELIC (EC n. 113/2021, Art. 3o), ressalvado que deverão observar os períodos acima para as rubricas correlatas, e ao reconhecimento da sucumbência recíproca e equivalente. Determino que o valores devidos pelo Distrito Federal e do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais deverão ser apurados em procedimento de liquidação de sentença, nos termos dos arts. 85, §§ 3o e 4o, II, e 509, I, ambos do CPC. Após o trânsito em julgado, arquive-se. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 16 de novembro de 2024 18:07:01. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador