Tribunal: TJDFT
Processo: 0709919-63.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2024-04-03

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por EDILENE MACHADO DA CRUZ, em face à decisão da Vara Cível do Riacho Fundo que indeferiu pedido de tutela provisória. Na origem, cuida-se de ação de conhecimento ajuizada em desfavor de AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A e com pedido condenatório em obrigação de fazer e compensação por danos morais. EDILENE alegou ser beneficiária de plano de saúde operado por AMIL. Submeteu-se a tratamento da obesidade não invasivo, multidisciplinar e mediante acompanhamento nutricional e com endocrinologista. Obteve êxito no tratamento, mas experimenta efeitos adversos com quadro de hiperplasia mamária com ptose no aureolo mamilar que lhe causa dores lombares, constrangimento emocional e episódios de repetição de placas eritematosa, circinadas, maceradas e com prurido moderado a intenso. Diante do quadro clínico e emocional, os profissionais que a acompanham recomendaram cirurgia reparadora e funcional para redução da mama e em caráter de urgência. O plano de saúde negou cobertura para o tratamento, porque não estaria previsto no rol de procedimentos da ANS e não haveria evidências de eficácia ou efetividade baseados em ciência. Pela decisão agravada, o juízo de origem indeferiu o pleito liminar e sob o pálio de que não estaria configurada a urgência. E não haveria evidências da eficácia do tratamento baseada em ciência. Nas razões recursais, a agravante repristinou os argumentos deduzidos na exordial e ressaltou que os relatórios dos profissionais que a acompanham denotam a urgência do tratamento e trouxe estudos científicos que atestariam sua eficácia. Requereu a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento para ratificar o pleito liminar e conceder a tutela provisória. Dispensado o preparo, posto que a recorrente litiga sob o pálio da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Conforme decisão de ID 186321143: EDILENE MACHADO DA CRUZ propõe ação de obrigação de fazer com pedido de compensação financeira por dano moral, contra AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, partes já qualificadas. A autora afirma que é beneficiária de plano de saúde operado pela ré, notadamente AMIL MEDIAL 200 QC GM ADM, segmentação ambulatorial e hospitalar com obstetrícia, enfermaria, código de beneficiário n.o 621858129, desde 04/02/2016. Informa que era obesa e, após avaliação médica, foi submetida a tratamento não invasivo de redução de peso, com acompanhamento multidisciplinar. Que o tratamento teve êxito. Que, como consequência, passou a ter incômodos físicos e mentais em decorrência da grande perda de peso. Que apresentou quadro de hiperplasia mamária com ptose no aureolo mamilar. Que passou a sofrer de dores lombares, a ter constrangimento emocional. Que está a ocorrer casos de repetição de placas eritematosa, circinadas, maceradas e com prurido local moderado e intenso na região mamária. Em razão disso, aduz que o respectivo médico prescreveu tratamento para hiperplasia mamária, por meio de intervenção cirúrgica reparadora e funcional, qual seja mastoplastia com prótese. Que a prescrição dessa cirurgia também foi feita em relatório psicológico e por médica dermatologista, a fim de acabar com o quadro de surgimento das placas eritematosas, circinadas, maceradas e prurido local moderado. Com efeito, menciona que requereu à ré a autorização para a realização da cirurgia, mas recebeu negativa de custeio do tratamento, sob a justificativa de não previsão do tratamento no rol de procedimentos mínimos da ANS. Que a ré também alegou não ter encontrado comprovação de eficácia e/ou efetividade no tratamento, baseada em estudos clínicos. Sustenta que a negativa da ré foi genérica. Que a ré não a submeteu a apreciação de junta médica. Que a cirurgia prescrita é tratamento continuado de obesidade, sendo defeso a negativa de cobertura. Tece arrazoado jurídico. Em sede de tutela antecipada de urgência, pede que a ré seja obrigada a autorizar e custear o procedimento cirúrgico prescrito. No mérito, pede a confirmação do pedido antecipado e a condenação da ré a pagar compensação financeira por danos morais. Acrescento que, na decisão de ID 186321143, o juízo determinou a emenda da inicial, a fim de demonstrar uma das hipóteses de incidência do § 13o do art. 10 da Lei 9.656/1998, bem como para juntar relatório médico com detalhamento da urgência do respectivo caso, a fim de ficar caracterizado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Emenda juntada no ID 187417793. Decido. A tutela antecipada tem por desiderato garantir a efetividade da prestação jurisdicional, quando o Juiz, em face das alegações do autor, convence-se da probabilidade do direito e vislumbra, de plano, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 CPC). No caso dos autos, a autora demonstra que, desde 04/02/2016, é beneficiária do plano de saúde operado pela ré, notadamente AMIL MEDIAL 200 QC GM ADM, segmentação ambulatorial e hospitalar com obstetrícia, abrangência local, conforme ID 186072879 – fl. 38. No relatório de ID 186072894 – fl. 25, o médico assistente Dr. Oscar Junior Gomes Vieria, CRM/DF 26751, registrou que a autora fez tratamento multidisciplinar na clínica para tratamento de perda de peso, desde fevereiro/2023. Que houve considerável perda ponderal. Que a autora apresenta quadro de hiperplasia mamária, sendo necessária a intervenção cirúrgica para a redução das mamas. Nessa ocasião, registrou que o quadro da autora é urgente, sem, contudo, explicar a razão dessa urgência. No relatório de ID 186072892 – fl. 26, o Dr. Reyner Abrantes Stival, CRM/DF 19495, relata que a autora está em preparação para a realização da cirurgia prescrita. Não há maiores detalhes sobre eventual urgência no tratamento. No relatório médico de ID 186072891 – fls. 27/28, a dermatologista Dra. Cláudia Porto, CRM/DF 10137, aduz que a autora apresenta constantes episódios de placas eritematosas – distúrbio cutâneo inflamatório –, circinadas, circinadas, maceradas e prurido local moderado – coceira local. Que esse quadro é decorrente da hiperplasia mamária. Que a autora faz uso corrente de antifúgicos orais e tópicos. Que a cirurgia prescrita lhe trará benefício para essa situação. Por fim, no relatório psicológico de ID 186072890 – fl. 29, a Dra. Giovana Bandeira de Oliveira, CRP 01/20606, registra-se que a autora faz esse tipo de tratamento desde fevereiro de 2023, em razão de queixas relativas à autoimagem e incômodo com a hiperplasia mamária. Que a autora fez acompanhamento nutricional e com endocrinologista para conseguir mudar os hábitos e perder peso, a fim de evitar intervenção cirúrgica. Que isso gerou desencadeou episódios de humor deprimido e crises de ansiedade, em razão de impacto emocional e dores causadas pela hiperplasia mamária. Que essa situação estética está a impactar as relações sociais e a autoestima da autora. Em razão do quadro apresentado, orientou a realização urgente do tratamento cirúrgico prescrito. Feito o pedido de autorização do procedimento à ré, esta parte negou o custeio, ao argumento de que a cirurgia não consta no ROL da ANS e não localizou estudos clínicos eficazes do tratamento. Pois bem. No caso dos autos, verifico que o procedimento cirúrgico prescrito à autora não consta no rol de procedimentos básicos da ANS, conforme se pode pesquisa no site https://www.ans.gov.br/ROL-web/pages/procedimento.xhtml. De acordo com o rol, esse tipo de cirurgia só é de custeio obrigatório dos planos de saúde nos casos em que a paciente sofre lesão traumática ou tumor, que não são os casos da autora. A partir disso, para que esteja configurada a probabilidade do direito alegado, necessário o enquadramento da situação da autora em uma das hipóteses de incidência do § 13o do art. 10 da Lei 9.656/1998. Como dito, o juízo intimou a autora para emendar a inicial, a fim de de demonstrar: 1) a eficácia comprovada do tratamento, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, o que poderá ser feito com a juntada de estudo(s) científico(s); 2) a existência de recomendações dessa cirurgia pela CONITEC ou de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, devendo ser aprovada pelos respectivos pares. Em resposta, a ré juntou aos autos pesquisas científicas realizadas por profissional especialista em ortopedia (ID 187418940), publicadas na Revista Brasileira de Cirurgia Plástica (ID 18748941) e na Academia Paulista de Psicologia de São Paulo (ID 187418942), além de matérias relacionadas ao tema (ID 187418944). No primeiro artigo, concluiu-se que "as pacientes portadoras de hipertrofia mamária apresentaram maior intensidade de dor nas costas e também importante limitação de suas atividades habituais, ao serem comparadas com as pacientes com mamas normais". No segundo, registrou-se que o "trabalho demonstrou melhora significativa dos sinais e sintomas somáticos e da qualidade de vida das pacientes portadoras de gigantomastia que se submeteram a mastoplastia redutora, confirmando os dados da literatura e a finalidade funcional do procedimento". O último, por sua vez, chegou à conclusão de que "em conformidade com esta pesquisa e seus resultados, a correção, ou seja, o tratamento da hipertrofia mamária não é meramente estético, porque os critérios que fundamentam a elevação da QV das pacientes operadas fundamentam a recomendação que sua indicação esta diretamente relacionada com a saúde, portanto, deveria ser enquadrada, como uma doença-morbidade onde a cirurgia é o tratamento de eleição. No grupo de mulheres estudado, apresentou, na sua maioria, hipertrofia mamária bilateral, e com indicação de cirurgia redutora. Após a cirurgia, apesar de suas dificuldades financeiras e sem atividades profissionais remunerada, significantes (p&lt;0,0001) nos escores de qualidade de vida avaliados pelo instrumento SF-36 em todos os seus oito domínios, quer seja no pós-operatório de 3 ou 6 meses. A pesquisa demonstra que a relevância social do tratamento é incomensurável, não só por dados (resultados estatísticos), mas também pela manifestação expressa do sentimento de felicidade das pacientes com a melhoria de sua auto-estima". Com base nesses estudos, não se afigura de per si possível aferir que que evidências científicas sobre o tratamento. Ademais, os relatórios juntados nos IDs 187418937 e 187418938 não detalham a presença de urgência necessária na situação particular da autora que não possa aguardar o desenrolar do processo. Os médicos apenas alegam que a situação é urgente, sem, no entanto, explicarem no que consiste essa urgência. Assim, não se afigura presente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ante o exposto, indefiro a concessão da tutela antecipada de urgência.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. A agravante sustentou ser titular de plano de saúde operado pela ré. Submeteu-se ao tratamento multidisciplinar e não invasivo para perda de peso, no qual obteve êxito. Porém sofre com efeitos adversos, devido a hiperplasia mamária, a qual lhe causa problemas dermatológicos, ortopédicos e emocionais. Apresentou relatório médico, datado de 28/12/2023, com solicitação de autorização para o procedimento cirúrgico e com indicação de urgência (ID 186072894): “RELATÓRIO MÉDICO “Paciente acompanhada nesta clínica, em processo de emagrecimento desde fevereiro de 2023, onde vem apresentando considerável perda ponderal. Associa a este processo, grandes traumas psicológicos devido ao histórico de obesidade, sendo necessário atendimento multi-disciplinar. Apresenta ainda, quadro de hiperplasia mamária, sendo necessário intervenção cirúrgica para redução. Sendo assim, oriento que seja viabilizada, de forma urgente, tal intervenção, com vistas ao completo bem estar físico e mental da paciente.” Trouxe, ainda, relatórios do médico dermatologista e psicóloga: “Relato para os devidos fins, que Edilene Machado da Cruz, DN 17/12/1986, apresenta episódios de repetição de placas eritematosas, circinadas, maceradas e com prurido local moderado à intenso em regiões inframamárias – mamas volumosas e pendentes. Acompanhada pela dermatologia devidos sintomas relatados. Faz uso frequente de antifúngicos orais e tópicos para controle. Será de grande benefício ser submetida a mamoplastia redutora.” “Paciente procurou inicialmente tratamento, sendo acompanhada desde fevereiro de 2023, por apresentar queixas relacionadas a sua autoimagem, principalmente o incômodo relacionado a hiperplasia mamária. Foi realizado um acompanhado multidisciplinar, com acompanhamento nutricional e endocrinologista, na tentativa de não haver intervenções cirúrgicas apenas perca de peso e mudança de hábitos, juntamente com o acompanhamento psicoterapêutico, no entanto, a paciente desencadeou fortes episódios de humor deprimido, crises de ansiedade, devido ao impacto emocional e fortes dores causadas pelo aumento das mamas. Isso tem afetado negativamente suas relações sociais, pois constantemente a paciente se isola e sente-se envergonhada e afeta negativamente sua autoestima, tais questões causam diversos traumas emocionais na paciente, prejudicando seu desempenho no trabalho, devido a fortes dores nas costas e uma regressão do processo terapêutico. Durante as sessões apliquei técnicas de reestruturação cognitiva e psicoeducação, questionamento socrático e role play e RPD (registro de pensamentos disfuncionais) seguindo o plano de tratamento. Todas as intervenções técnicas foram à luz do referencial teórico da TCC (terapia cognitivo comportamental) que embasa cientificamente a técnica. Considerando o caso clínico analisado, oriento que seja viabilizada em caráter de urgência, a intervenção cirúrgica para redução, visando o bem estar físico e socioemocional da paciente.” A questão acerca da natureza do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS já foi tormentosa e muito controvertida na jurisprudência, máxime diante de recente divergência entre as duas turmas do Superior Tribunal de Justiça com competência para matéria de direito privado. Por ocasião do julgamento do EREsp 1886929, pela Segunda Sessão, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que referido rol teria natureza taxativa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) Apesar da definição do rol de procedimentos da ANS ser de enumeração taxativa, a corte mitigou o entendimento para concluir que não haverá obrigatoriedade de cobertura quando existir outro procedimento eficaz, efetivo e seguro para tratamento do paciente e já incorporado ao rol. A compreensão restou parcialmente superada com a promulgação a Lei no. 14.454/2022, que alterou o artigo 10 da Lei no. 9.656/98 nos seguintes termos: § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR) Ao recusar a cobertura, a operadora de planos de saúde justificou no fato do tratamento não constar do rol de procedimentos da ANS e que não haveria comprovação de eficácia ou efetividade (ID 186072883): “A AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., inscrita no CNPJ sob no 29.309.127/0001-79, em resposta à solicitação acima, vem informar sobre a impossibilidade de cobertura do pedido em referência, pelos motivos abaixo expostos: Com a entrada em vigor da Lei n.° 14.454 de 21/09/2022, esclarecemos que a cobertura dos exames / procedimentos / medicamentos que não estiverem discriminados expressamente na lista do Rol de Procedimentos vigente, estabelecido pela ANS, devem, obrigatoriamente, preencher os requisitos exigidos pela nova legislação. Importante frisar que a redação da nova lei reforça que o Rol de Procedimentos ainda é uma referência básica para cobertura de procedimentos e eventos em saúde suplementar, além de fixar as diretrizes de utilização e pareceres técnicos, uma vez que as resoluções normativas da ANS não foram revogadas. Após realizarmos a análise técnica da sua solicitação, não identificamos comprovação de eficácia e/ou efetividade suficientes, conforme pré-requisitos exigidos pela legislação e norteadores das diretrizes de utilização (DUT), a fim de justificar o emprego do tratamento solicitado pelo seu médico. Assim, diante da ausência de estudos clínicos capazes de fundamentar o referido tratamento e o não preenchimento das diretrizes de utilização conforme o Parecer Técnico No 19/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021, comunicamos a negativa da cobertura solicitada.” Ao recusar a cobertura, a operadora de planos de saúde não declinou a existência de qualquer outro procedimento eficaz, efetivo e seguro para o tratamento e que pudesse substituir aquele prescrito pelo médico assistente. Ademais, não há elementos, por ora, que indiquem que o procedimento prescrito pelo médico assistente seria inadequado, de modo a permitir qualquer juízo delibatório diverso neste momento. Cabe ao profissional de saúde e que acompanha o paciente a indicação do tratamento adequado à sua condição. Lado outro, é reconhecido o direito de plano de negar a cobertura de tratamento quando existe expressa previsão contratual (STJ/AgInt no REsp 1811417 /SP e AgInt no AgInt no AREsp 1427773 / SP), ou a recusa é devidamente motivada e justificada com base em estudos médicos. Não se discute a liberdade do profissional de saúde no atendimento e escolha do tratamento cabível ao paciente, mas se o plano de saúde estaria obrigado a custeá-lo de qualquer modo e a qualquer preço, ainda que não esteja configurada a urgência e/ou não exista previsão contratual. No caso, o relatório médico não aponta evidências de complicações que ponham em risco a vida, mas indica condições que reduzem sua qualidade de vida e afetam de forma relevante a autoestima, o que indicaria que, apesar da necessidade, o tratamento teria natureza eletiva e não de urgência. Mesmo acolhendo as indicações médicas e para deferimento da tutela provisória, é inarredável a conclusão de que seus efeitos seriam irreversíveis. Diante de todas essas variáveis, é possível o deferimento da liminar e para impor à parte interessada que preste caução para o caso de sua pretensão ao final ser negada e como forma de reverter os efeitos da decisão precária. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar à agravada que autorize e custeie o tratamento cirúrgico prescrito pelo médico assistente, mediante o prévio depósito de caução e pelo valor correspondente à cobertura do procedimento pelo Plano de Saúde junto aos profissionais e rede hospitalar credenciada. A agravada deverá informar no prazo de 5 (cinco) dias a previsão desse custo e em seguida a requerente deve ser intimada para efetuar o seu depósito. Tão logo depositada a quantia, intime-se a operadora do plano para emitir as guias de cobertura da cirurgia no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de incidir na multa diária. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 27 de março de 2024 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por EDILENE MACHADO DA CRUZ, em face à decisão da Vara Cível do Riacho Fundo que indeferiu pedido de tutela provisória. Na origem, cuida-se de ação de conhecimento ajuizada em desfavor de AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A e com pedido condenatório em obrigação de fazer e compensação por danos morais. EDILENE alegou ser beneficiária de plano de saúde operado por AMIL. Submeteu-se a tratamento da obesidade não invasivo, multidisciplinar e mediante acompanhamento nutricional e com endocrinologista. Obteve êxito no tratamento, mas experimenta efeitos adversos com quadro de hiperplasia mamária com ptose no aureolo mamilar que lhe causa dores lombares, constrangimento emocional e episódios de repetição de placas eritematosa, circinadas, maceradas e com prurido moderado a intenso. Diante do quadro clínico e emocional, os profissionais que a acompanham recomendaram cirurgia reparadora e funcional para redução da mama e em caráter de urgência. O plano de saúde negou cobertura para o tratamento, porque não estaria previsto no rol de procedimentos da ANS e não haveria evidências de eficácia ou efetividade baseados em ciência. Pela decisão agravada, o juízo de origem indeferiu o pleito liminar e sob o pálio de que não estaria configurada a urgência. E não haveria evidências da eficácia do tratamento baseada em ciência. Nas razões recursais, a agravante repristinou os argumentos deduzidos na exordial e ressaltou que os relatórios dos profissionais que a acompanham denotam a urgência do tratamento e trouxe estudos científicos que atestariam sua eficácia. Requereu a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento para ratificar o pleito liminar e conceder a tutela provisória. Dispensado o preparo, posto que a recorrente litiga sob o pálio da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Conforme decisão de ID 186321143: EDILENE MACHADO DA CRUZ propõe ação de obrigação de fazer com pedido de compensação financeira por dano moral, contra AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A, partes já qualificadas. A autora afirma que é beneficiária de plano de saúde operado pela ré, notadamente AMIL MEDIAL 200 QC GM ADM, segmentação ambulatorial e hospitalar com obstetrícia, enfermaria, código de beneficiário n.o 621858129, desde 04/02/2016. Informa que era obesa e, após avaliação médica, foi submetida a tratamento não invasivo de redução de peso, com acompanhamento multidisciplinar. Que o tratamento teve êxito. Que, como consequência, passou a ter incômodos físicos e mentais em decorrência da grande perda de peso. Que apresentou quadro de hiperplasia mamária com ptose no aureolo mamilar. Que passou a sofrer de dores lombares, a ter constrangimento emocional. Que está a ocorrer casos de repetição de placas eritematosa, circinadas, maceradas e com prurido local moderado e intenso na região mamária. Em razão disso, aduz que o respectivo médico prescreveu tratamento para hiperplasia mamária, por meio de intervenção cirúrgica reparadora e funcional, qual seja mastoplastia com prótese. Que a prescrição dessa cirurgia também foi feita em relatório psicológico e por médica dermatologista, a fim de acabar com o quadro de surgimento das placas eritematosas, circinadas, maceradas e prurido local moderado. Com efeito, menciona que requereu à ré a autorização para a realização da cirurgia, mas recebeu negativa de custeio do tratamento, sob a justificativa de não previsão do tratamento no rol de procedimentos mínimos da ANS. Que a ré também alegou não ter encontrado comprovação de eficácia e/ou efetividade no tratamento, baseada em estudos clínicos. Sustenta que a negativa da ré foi genérica. Que a ré não a submeteu a apreciação de junta médica. Que a cirurgia prescrita é tratamento continuado de obesidade, sendo defeso a negativa de cobertura. Tece arrazoado jurídico. Em sede de tutela antecipada de urgência, pede que a ré seja obrigada a autorizar e custear o procedimento cirúrgico prescrito. No mérito, pede a confirmação do pedido antecipado e a condenação da ré a pagar compensação financeira por danos morais. Acrescento que, na decisão de ID 186321143, o juízo determinou a emenda da inicial, a fim de demonstrar uma das hipóteses de incidência do § 13o do art. 10 da Lei 9.656/1998, bem como para juntar relatório médico com detalhamento da urgência do respectivo caso, a fim de ficar caracterizado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Emenda juntada no ID 187417793. Decido. A tutela antecipada tem por desiderato garantir a efetividade da prestação jurisdicional, quando o Juiz, em face das alegações do autor, convence-se da probabilidade do direito e vislumbra, de plano, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 CPC). No caso dos autos, a autora demonstra que, desde 04/02/2016, é beneficiária do plano de saúde operado pela ré, notadamente AMIL MEDIAL 200 QC GM ADM, segmentação ambulatorial e hospitalar com obstetrícia, abrangência local, conforme ID 186072879 – fl. 38. No relatório de ID 186072894 – fl. 25, o médico assistente Dr. Oscar Junior Gomes Vieria, CRM/DF 26751, registrou que a autora fez tratamento multidisciplinar na clínica para tratamento de perda de peso, desde fevereiro/2023. Que houve considerável perda ponderal. Que a autora apresenta quadro de hiperplasia mamária, sendo necessária a intervenção cirúrgica para a redução das mamas. Nessa ocasião, registrou que o quadro da autora é urgente, sem, contudo, explicar a razão dessa urgência. No relatório de ID 186072892 – fl. 26, o Dr. Reyner Abrantes Stival, CRM/DF 19495, relata que a autora está em preparação para a realização da cirurgia prescrita. Não há maiores detalhes sobre eventual urgência no tratamento. No relatório médico de ID 186072891 – fls. 27/28, a dermatologista Dra. Cláudia Porto, CRM/DF 10137, aduz que a autora apresenta constantes episódios de placas eritematosas – distúrbio cutâneo inflamatório –, circinadas, circinadas, maceradas e prurido local moderado – coceira local. Que esse quadro é decorrente da hiperplasia mamária. Que a autora faz uso corrente de antifúgicos orais e tópicos. Que a cirurgia prescrita lhe trará benefício para essa situação. Por fim, no relatório psicológico de ID 186072890 – fl. 29, a Dra. Giovana Bandeira de Oliveira, CRP 01/20606, registra-se que a autora faz esse tipo de tratamento desde fevereiro de 2023, em razão de queixas relativas à autoimagem e incômodo com a hiperplasia mamária. Que a autora fez acompanhamento nutricional e com endocrinologista para conseguir mudar os hábitos e perder peso, a fim de evitar intervenção cirúrgica. Que isso gerou desencadeou episódios de humor deprimido e crises de ansiedade, em razão de impacto emocional e dores causadas pela hiperplasia mamária. Que essa situação estética está a impactar as relações sociais e a autoestima da autora. Em razão do quadro apresentado, orientou a realização urgente do tratamento cirúrgico prescrito. Feito o pedido de autorização do procedimento à ré, esta parte negou o custeio, ao argumento de que a cirurgia não consta no ROL da ANS e não localizou estudos clínicos eficazes do tratamento. Pois bem. No caso dos autos, verifico que o procedimento cirúrgico prescrito à autora não consta no rol de procedimentos básicos da ANS, conforme se pode pesquisa no site https://www.ans.gov.br/ROL-web/pages/procedimento.xhtml. De acordo com o rol, esse tipo de cirurgia só é de custeio obrigatório dos planos de saúde nos casos em que a paciente sofre lesão traumática ou tumor, que não são os casos da autora. A partir disso, para que esteja configurada a probabilidade do direito alegado, necessário o enquadramento da situação da autora em uma das hipóteses de incidência do § 13o do art. 10 da Lei 9.656/1998. Como dito, o juízo intimou a autora para emendar a inicial, a fim de de demonstrar: 1) a eficácia comprovada do tratamento, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, o que poderá ser feito com a juntada de estudo(s) científico(s); 2) a existência de recomendações dessa cirurgia pela CONITEC ou de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, devendo ser aprovada pelos respectivos pares. Em resposta, a ré juntou aos autos pesquisas científicas realizadas por profissional especialista em ortopedia (ID 187418940), publicadas na Revista Brasileira de Cirurgia Plástica (ID 18748941) e na Academia Paulista de Psicologia de São Paulo (ID 187418942), além de matérias relacionadas ao tema (ID 187418944). No primeiro artigo, concluiu-se que "as pacientes portadoras de hipertrofia mamária apresentaram maior intensidade de dor nas costas e também importante limitação de suas atividades habituais, ao serem comparadas com as pacientes com mamas normais". No segundo, registrou-se que o "trabalho demonstrou melhora significativa dos sinais e sintomas somáticos e da qualidade de vida das pacientes portadoras de gigantomastia que se submeteram a mastoplastia redutora, confirmando os dados da literatura e a finalidade funcional do procedimento". O último, por sua vez, chegou à conclusão de que "em conformidade com esta pesquisa e seus resultados, a correção, ou seja, o tratamento da hipertrofia mamária não é meramente estético, porque os critérios que fundamentam a elevação da QV das pacientes operadas fundamentam a recomendação que sua indicação esta diretamente relacionada com a saúde, portanto, deveria ser enquadrada, como uma doença-morbidade onde a cirurgia é o tratamento de eleição. No grupo de mulheres estudado, apresentou, na sua maioria, hipertrofia mamária bilateral, e com indicação de cirurgia redutora. Após a cirurgia, apesar de suas dificuldades financeiras e sem atividades profissionais remunerada, significantes (p&lt;0,0001) nos escores de qualidade de vida avaliados pelo instrumento SF-36 em todos os seus oito domínios, quer seja no pós-operatório de 3 ou 6 meses. A pesquisa demonstra que a relevância social do tratamento é incomensurável, não só por dados (resultados estatísticos), mas também pela manifestação expressa do sentimento de felicidade das pacientes com a melhoria de sua auto-estima". Com base nesses estudos, não se afigura de per si possível aferir que que evidências científicas sobre o tratamento. Ademais, os relatórios juntados nos IDs 187418937 e 187418938 não detalham a presença de urgência necessária na situação particular da autora que não possa aguardar o desenrolar do processo. Os médicos apenas alegam que a situação é urgente, sem, no entanto, explicarem no que consiste essa urgência. Assim, não se afigura presente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ante o exposto, indefiro a concessão da tutela antecipada de urgência.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. A agravante sustentou ser titular de plano de saúde operado pela ré. Submeteu-se ao tratamento multidisciplinar e não invasivo para perda de peso, no qual obteve êxito. Porém sofre com efeitos adversos, devido a hiperplasia mamária, a qual lhe causa problemas dermatológicos, ortopédicos e emocionais. Apresentou relatório médico, datado de 28/12/2023, com solicitação de autorização para o procedimento cirúrgico e com indicação de urgência (ID 186072894): “RELATÓRIO MÉDICO “Paciente acompanhada nesta clínica, em processo de emagrecimento desde fevereiro de 2023, onde vem apresentando considerável perda ponderal. Associa a este processo, grandes traumas psicológicos devido ao histórico de obesidade, sendo necessário atendimento multi-disciplinar. Apresenta ainda, quadro de hiperplasia mamária, sendo necessário intervenção cirúrgica para redução. Sendo assim, oriento que seja viabilizada, de forma urgente, tal intervenção, com vistas ao completo bem estar físico e mental da paciente.” Trouxe, ainda, relatórios do médico dermatologista e psicóloga: “Relato para os devidos fins, que Edilene Machado da Cruz, DN 17/12/1986, apresenta episódios de repetição de placas eritematosas, circinadas, maceradas e com prurido local moderado à intenso em regiões inframamárias – mamas volumosas e pendentes. Acompanhada pela dermatologia devidos sintomas relatados. Faz uso frequente de antifúngicos orais e tópicos para controle. Será de grande benefício ser submetida a mamoplastia redutora.” “Paciente procurou inicialmente tratamento, sendo acompanhada desde fevereiro de 2023, por apresentar queixas relacionadas a sua autoimagem, principalmente o incômodo relacionado a hiperplasia mamária. Foi realizado um acompanhado multidisciplinar, com acompanhamento nutricional e endocrinologista, na tentativa de não haver intervenções cirúrgicas apenas perca de peso e mudança de hábitos, juntamente com o acompanhamento psicoterapêutico, no entanto, a paciente desencadeou fortes episódios de humor deprimido, crises de ansiedade, devido ao impacto emocional e fortes dores causadas pelo aumento das mamas. Isso tem afetado negativamente suas relações sociais, pois constantemente a paciente se isola e sente-se envergonhada e afeta negativamente sua autoestima, tais questões causam diversos traumas emocionais na paciente, prejudicando seu desempenho no trabalho, devido a fortes dores nas costas e uma regressão do processo terapêutico. Durante as sessões apliquei técnicas de reestruturação cognitiva e psicoeducação, questionamento socrático e role play e RPD (registro de pensamentos disfuncionais) seguindo o plano de tratamento. Todas as intervenções técnicas foram à luz do referencial teórico da TCC (terapia cognitivo comportamental) que embasa cientificamente a técnica. Considerando o caso clínico analisado, oriento que seja viabilizada em caráter de urgência, a intervenção cirúrgica para redução, visando o bem estar físico e socioemocional da paciente.” A questão acerca da natureza do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS já foi tormentosa e muito controvertida na jurisprudência, máxime diante de recente divergência entre as duas turmas do Superior Tribunal de Justiça com competência para matéria de direito privado. Por ocasião do julgamento do EREsp 1886929, pela Segunda Sessão, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que referido rol teria natureza taxativa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) Apesar da definição do rol de procedimentos da ANS ser de enumeração taxativa, a corte mitigou o entendimento para concluir que não haverá obrigatoriedade de cobertura quando existir outro procedimento eficaz, efetivo e seguro para tratamento do paciente e já incorporado ao rol. A compreensão restou parcialmente superada com a promulgação a Lei no. 14.454/2022, que alterou o artigo 10 da Lei no. 9.656/98 nos seguintes termos: § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR) Ao recusar a cobertura, a operadora de planos de saúde justificou no fato do tratamento não constar do rol de procedimentos da ANS e que não haveria comprovação de eficácia ou efetividade (ID 186072883): “A AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., inscrita no CNPJ sob no 29.309.127/0001-79, em resposta à solicitação acima, vem informar sobre a impossibilidade de cobertura do pedido em referência, pelos motivos abaixo expostos: Com a entrada em vigor da Lei n.° 14.454 de 21/09/2022, esclarecemos que a cobertura dos exames / procedimentos / medicamentos que não estiverem discriminados expressamente na lista do Rol de Procedimentos vigente, estabelecido pela ANS, devem, obrigatoriamente, preencher os requisitos exigidos pela nova legislação. Importante frisar que a redação da nova lei reforça que o Rol de Procedimentos ainda é uma referência básica para cobertura de procedimentos e eventos em saúde suplementar, além de fixar as diretrizes de utilização e pareceres técnicos, uma vez que as resoluções normativas da ANS não foram revogadas. Após realizarmos a análise técnica da sua solicitação, não identificamos comprovação de eficácia e/ou efetividade suficientes, conforme pré-requisitos exigidos pela legislação e norteadores das diretrizes de utilização (DUT), a fim de justificar o emprego do tratamento solicitado pelo seu médico. Assim, diante da ausência de estudos clínicos capazes de fundamentar o referido tratamento e o não preenchimento das diretrizes de utilização conforme o Parecer Técnico No 19/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021, comunicamos a negativa da cobertura solicitada.” Ao recusar a cobertura, a operadora de planos de saúde não declinou a existência de qualquer outro procedimento eficaz, efetivo e seguro para o tratamento e que pudesse substituir aquele prescrito pelo médico assistente. Ademais, não há elementos, por ora, que indiquem que o procedimento prescrito pelo médico assistente seria inadequado, de modo a permitir qualquer juízo delibatório diverso neste momento. Cabe ao profissional de saúde e que acompanha o paciente a indicação do tratamento adequado à sua condição. Lado outro, é reconhecido o direito de plano de negar a cobertura de tratamento quando existe expressa previsão contratual (STJ/AgInt no REsp 1811417 /SP e AgInt no AgInt no AREsp 1427773 / SP), ou a recusa é devidamente motivada e justificada com base em estudos médicos. Não se discute a liberdade do profissional de saúde no atendimento e escolha do tratamento cabível ao paciente, mas se o plano de saúde estaria obrigado a custeá-lo de qualquer modo e a qualquer preço, ainda que não esteja configurada a urgência e/ou não exista previsão contratual. No caso, o relatório médico não aponta evidências de complicações que ponham em risco a vida, mas indica condições que reduzem sua qualidade de vida e afetam de forma relevante a autoestima, o que indicaria que, apesar da necessidade, o tratamento teria natureza eletiva e não de urgência. Mesmo acolhendo as indicações médicas e para deferimento da tutela provisória, é inarredável a conclusão de que seus efeitos seriam irreversíveis. Diante de todas essas variáveis, é possível o deferimento da liminar e para impor à parte interessada que preste caução para o caso de sua pretensão ao final ser negada e como forma de reverter os efeitos da decisão precária. Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar à agravada que autorize e custeie o tratamento cirúrgico prescrito pelo médico assistente, mediante o prévio depósito de caução e pelo valor correspondente à cobertura do procedimento pelo Plano de Saúde junto aos profissionais e rede hospitalar credenciada. A agravada deverá informar no prazo de 5 (cinco) dias a previsão desse custo e em seguida a requerente deve ser intimada para efetuar o seu depósito. Tão logo depositada a quantia, intime-se a operadora do plano para emitir as guias de cobertura da cirurgia no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de incidir na multa diária. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 27 de março de 2024 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator