Tribunal: TJDFT
Processo: 0720694-70.2020.8.07.0003
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0720694-70.2020.8.07.0003 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS APELADO: DANIELLE OLIVEIRA BARROSO D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta pela Ré, Postal Saúde - Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios, em face da r. sentença (ID 26742525) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais movida por Danielle Oliveira Barroso, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar a Requerida a autorizar e custear a cirurgia reparadora de reconstrução de mamas indicada à Autora, bem como todas as despesas relacionadas ao procedimento. Como consectário, reconhecida a sucumbência recíproca, as partes foram condenadas ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na proporção de metade para cada litigante. Nas razões recursais (ID 26742529), a Ré/Apelante suscita preliminar de carência de ação pela ausência de resistência à pretensão da Autora, pois os procedimentos não foram autorizados pela falta de envio dos documentos pertinentes pelo médico assistente. No mérito, sustenta que a negativa de cobertura se fundou na ausência da documentação necessária para análise e autorização do pedido, em estrita observância do previsto no Regulamento que rege o plano ao qual a beneficiária está vinculada. Assevera a taxatividade do rol de procedimentos da ANS. Defende inexistir qualquer ato ilícito praticado pela Apelante, uma vez que apenas cumpriu com o que preconizam as determinações da Lei no 9.656/1998, da ANS e da ANVISA. Pugna pela reforma da r. sentença para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais. Preparo comprovado (IDs 26742530 e 26742531). A Autora apresentou contrarrazões (ID 26742536), em que pugnou pelo não provimento do recurso. Em decisum de ID 26904304, proferido em 30/6/2021, determinei o sobrestamento do feito, devido à decisão exarada pela eg. Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, que determinou a suspensão de todos os processos pendentes de julgamento, individuais ou coletivos, em trâmite no território nacional (art. 1.037, II, do CPC/15), acerca do seguinte tema: “Definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica” (Tema no 1.069). Diante da informação prestada pela Secretaria da 8a Turma Cível, de que houve a publicação do acórdão do Tema no 1.069/STJ (ID 52016220), os autos retornaram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Consoante o inciso I do artigo 1.011 do CPC/15, “Recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator: I - decidi-lo-á monocraticamente apenas nas hipóteses do art. 932, incisos III a V” (grifou-se). Os incisos III a V do artigo 932 do CPC/15, por sua vez, dispõem que: “Art. 932. Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;” (grifou-se) Portanto, o artigo 1.011 c/c o artigo 932 do CPC/15 possibilita que o Relator decida monocraticamente o recurso em demandas envolvendo matérias decididas pelos Tribunais Superiores em julgamento de recursos repetitivos ou em súmulas. No caso vertente, a controvérsia recursal perpassa pelo exame da “Definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica”, matéria essa que foi objeto de análise pelo c. Superior Tribunal de Justiça em sede do julgamento dos REsp no 1.870.834/SP e no 1.872.321/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 1.069). Na inicial (ID 26742077), a Autora pleiteou a autorização e o custeio, pelo plano de saúde Réu, dos procedimentos cirúrgicos de reconstrução e correção de assimetria mamária, decorrente da realização prévia de cirurgia bariátrica. Naquela oportunidade, colacionou aos autos relatórios médicos que atestam a essencialidade da cirurgia para a continuidade do tratamento de obesidade. Diante da negativa de autorização, a segurada ingressou com a presente ação judicial. A r. sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, condenando a Requerida a custear o procedimento pleiteado, negando o pagamento de indenização por danos morais. A Ré interpôs, então, o presente recurso, em que suscita preliminar de carência de ação e, no mérito, sustenta, em suma, que a reconstrução da mama com prótese pleiteada não está prevista no Rol da ANS. A Apelante sustenta a ausência de resistência à pretensão da Autora, defendendo a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC/15. Contudo, na hipótese vertente, a par de a Apelante sequer indicar quais documentos não teriam sido apresentados administrativamente pela Apelada, o teor da contestação do plano Réu, bem como a apresentação de razões de apelo, evidencia seu inconformismo e o interesse processual da Autora no feito, uma vez que o processo se afigura útil e necessário para que a Apelada alcance as tutelas jurisdicionais vindicadas na inicial. No mérito, impende destacar que os planos de saúde constituídos sob a modalidade de autogestão, como no presente caso, são regulados pela Lei n° 9.656/1998, não se aplicando a essas entidades o Código de Defesa do Consumidor, ante a ausência da finalidade lucrativa e comercialização de produtos, o que, contudo, não afasta o julgamento da lide com observância da garantia constitucional à saúde, assim como a legislação pertinente aos planos de saúde. É o que se depreende da Súmula no 608 do c. STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” Conforme amplamente divulgado, no dia 8/6/2022, a Segunda Seção do c. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do EREsp no 1.886.929/SP e EREsp no 1.889.704/SP, ambos da Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, fixou tese no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos da ANS é taxativo, destacando, contudo, situações excepcionais, que justificam a cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS, in verbis: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. (...) 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) (grifou-se) Desse modo, somente quando as peculiaridades do caso concreto o enquadrassem nas situações excepcionais estabelecidas no precedente qualificado do c. STJ, objeto da ementa acima transcrita, poderia o julgador determinar que o seguro contratado arcasse com as despesas decorrentes dos medicamentos e procedimentos, ainda que não previstos no rol da ANS. Entretanto, em 22/9/2022 foi editada a Lei no 14.454/2022, que altera a Lei no 9.656/1998 e estabelece critérios de forma a permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. De acordo com o novel normativo, a Lei no 9.656/1998 passa a vigorar com as seguintes alterações, in verbis: “Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: ...........................................................................................................” (NR) “Art. 10. ...................................................................................................... ..................................................................................................................... § 4o A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação. ..................................................................................................................... § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (NR)" Da análise do texto legal, constata-se que a nova lei estabelece que o rol da ANS é exemplificativo, ao determinar a cobertura de tratamentos não previstos na lista de cobertura básica, desde que comprovada a eficácia do procedimento ou que exista recomendação por órgãos técnicos. Sob esse prisma, a inexistência de previsão do tratamento necessitado pelo segurado no rol da ANS é argumento insuficiente para afastar, por si só, o dever de cobertura pelo plano de saúde. No caso das cirurgias reparadoras pós-bariátrica, o entendimento majoritariamente adotado neste eg. Tribunal de Justiça é no sentido de que o dever de cobertura é compromisso contratual vinculado à prévia autorização e realização da própria bariátrica, uma vez que a realização da gastroplastia não finalizou o tratamento médico da Autora, haja vista a necessidade de aguardar a recuperação pós-cirúrgica e a estabilização do peso antes de submeter a paciente aos procedimentos reparadores. Dessa forma, se o plano de saúde livremente custeou o procedimento principal, o qual deu início ao tratamento da obesidade mórbida do segurado, não pode furtar-se a cobrir os procedimentos reparadores subsequentes, conforme disposto no art. 35-F da Lei no 9.656/1998. A fim de dirimir as controvérsias existentes acerca da matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais no 1.870.834/SP e no 1.872.321/SP, sob o rito dos repetitivos (Tema 1069), assentou a obrigatoriedade da cobertura pelo plano de saúde de cirurgias plásticas de caráter reparador ou funcional em paciente anteriormente submetido à cirurgia bariátrica. O aresto restou assim ementado: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. PROCEDIMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. COBERTURA. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. VALOR INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE. SÚMULA No 7/STJ. 1. Tratam os autos da definição acerca da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica. 2. Teses para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: (i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador. 3. Recurso especial não provido.” (REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023.) Em seu voto, o Relator, em. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, destacou que: “[...] quer se adote os critérios de superação estabelecidos pela Segunda Seção (EREsps nos 1.886.929/SP e 1.889.704/SP), quer se considere os parâmetros trazidos pela novel legislação (Lei no 14.454/2022), chega-se à conclusão de que cirurgias plásticas reparadoras, complementares ao tratamento de obesidade mórbida, devem ser custeadas pelas operadoras de plano de saúde. Vale ressaltar que, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), estão previstos diversos procedimentos cirúrgicos reparadores em pacientes os quais foram submetidos à cirurgia bariátrica, de modo que a ANS já deveria ter atualizado o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, tendo em vista o disposto no art. 10, § 10, da Lei no 9.656/1998. De fato, conforme o Protocolo Clínico para Cirurgia Bariátrica estabelecido pelo Ministério da Saúde (MS), o paciente com aderência ao acompanhamento pós operatório poderá ser submetido a cirurgia plástica reparadora do abdômen, das mamas e de membros, conforme as diretrizes para a indicação de cirurgia plástica reparadora pós-cirurgia bariátrica: essas indicações constam no item 9 – Indicação para Cirurgia Plástica Reparadora da Portaria SAS/MS no 492, de 31 de agosto de 2007, a exemplo da mamoplastia, abdominoplastia, dermolipectomia dos braços e coxas, além de cirurgias corretivas sequenciais (http://cnrac.datasus.gov.br/cnrac/pdf/ProtocoloClinicoCirurgiaBariatrica.pdf).” Portanto, decidiu-se pela obrigatoriedade da cobertura pelo plano de saúde quando demonstrado o caráter reparador ou funcional do procedimento prescrito ao segurado pós-cirurgia bariátrica pelo médico assistente. Ainda conforme o acórdão paradigma, existindo dúvida acerca de possível natureza meramente estética do procedimento, compete à operadora do plano de saúde a instauração de junta médica para análise e solução da controvérsia, nos termos da Resolução Normativa no 424/2017 da ANS. No caso em análise, verifica-se que a Autora apresentou laudos médicos emitidos por cirurgião plástico, indicando a realização de cirurgia plástica reparadora nas mamas devido à perda ponderal importante (IDs 26742084 e 26742085). O argumento do médico assistente é de que, após a bariátrica realizada em junho de 2018, a Requerente “apresenta lipodistrofia mamária com grande ptose, dificultando higiene pessoal, além de dermatite fúngica de repetição em sulco mamário. Paciente necessita de correção cirúrgica com ajuste do envelope cutâneo e exérese do excedente tecidual associado à colocação de implantes de silicone” (ID 26742085). Nesse contexto, restou devidamente demonstrado nos autos que a necessidade de realização de tais procedimentos médicos decorrem diretamente da perda de peso pós cirurgia bariátrica. Portanto, mesmo que a mamoplastia requerida na inicial não esteja listada no rol da ANS, é devido o custeio pelo plano de saúde, ante o caráter reparador da cirurgia e da necessidade de se prosseguir no tratamento da obesidade da segurada. Acrescente-se que o contrato celebrado entre as partes não apresenta exclusão expressa da realização desse tipo de cirurgia, apenas cita, de forma geral, a ausência de cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS, bem como aqueles de caráter meramente estético – situação distinta desta em exame. Nesse contexto, adequada a r. sentença ao condenar a Ré/Apelante na obrigação de fazer. Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO à Apelação. Fixo os honorários advocatícios recursais em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, conforme art. 85, §§ 2o e 11, do CPC/15, em favor da Apelada. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Robson Teixeira de Freitas Número do processo: 0720694-70.2020.8.07.0003 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS APELADO: DANIELLE OLIVEIRA BARROSO D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta pela Ré, Postal Saúde - Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios, em face da r. sentença (ID 26742525) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais movida por Danielle Oliveira Barroso, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar a Requerida a autorizar e custear a cirurgia reparadora de reconstrução de mamas indicada à Autora, bem como todas as despesas relacionadas ao procedimento. Como consectário, reconhecida a sucumbência recíproca, as partes foram condenadas ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na proporção de metade para cada litigante. Nas razões recursais (ID 26742529), a Ré/Apelante suscita preliminar de carência de ação pela ausência de resistência à pretensão da Autora, pois os procedimentos não foram autorizados pela falta de envio dos documentos pertinentes pelo médico assistente. No mérito, sustenta que a negativa de cobertura se fundou na ausência da documentação necessária para análise e autorização do pedido, em estrita observância do previsto no Regulamento que rege o plano ao qual a beneficiária está vinculada. Assevera a taxatividade do rol de procedimentos da ANS. Defende inexistir qualquer ato ilícito praticado pela Apelante, uma vez que apenas cumpriu com o que preconizam as determinações da Lei no 9.656/1998, da ANS e da ANVISA. Pugna pela reforma da r. sentença para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais. Preparo comprovado (IDs 26742530 e 26742531). A Autora apresentou contrarrazões (ID 26742536), em que pugnou pelo não provimento do recurso. Em decisum de ID 26904304, proferido em 30/6/2021, determinei o sobrestamento do feito, devido à decisão exarada pela eg. Segunda Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, que determinou a suspensão de todos os processos pendentes de julgamento, individuais ou coletivos, em trâmite no território nacional (art. 1.037, II, do CPC/15), acerca do seguinte tema: “Definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica” (Tema no 1.069). Diante da informação prestada pela Secretaria da 8a Turma Cível, de que houve a publicação do acórdão do Tema no 1.069/STJ (ID 52016220), os autos retornaram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Consoante o inciso I do artigo 1.011 do CPC/15, “Recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator: I - decidi-lo-á monocraticamente apenas nas hipóteses do art. 932, incisos III a V” (grifou-se). Os incisos III a V do artigo 932 do CPC/15, por sua vez, dispõem que: “Art. 932. Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;” (grifou-se) Portanto, o artigo 1.011 c/c o artigo 932 do CPC/15 possibilita que o Relator decida monocraticamente o recurso em demandas envolvendo matérias decididas pelos Tribunais Superiores em julgamento de recursos repetitivos ou em súmulas. No caso vertente, a controvérsia recursal perpassa pelo exame da “Definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica”, matéria essa que foi objeto de análise pelo c. Superior Tribunal de Justiça em sede do julgamento dos REsp no 1.870.834/SP e no 1.872.321/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 1.069). Na inicial (ID 26742077), a Autora pleiteou a autorização e o custeio, pelo plano de saúde Réu, dos procedimentos cirúrgicos de reconstrução e correção de assimetria mamária, decorrente da realização prévia de cirurgia bariátrica. Naquela oportunidade, colacionou aos autos relatórios médicos que atestam a essencialidade da cirurgia para a continuidade do tratamento de obesidade. Diante da negativa de autorização, a segurada ingressou com a presente ação judicial. A r. sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, condenando a Requerida a custear o procedimento pleiteado, negando o pagamento de indenização por danos morais. A Ré interpôs, então, o presente recurso, em que suscita preliminar de carência de ação e, no mérito, sustenta, em suma, que a reconstrução da mama com prótese pleiteada não está prevista no Rol da ANS. A Apelante sustenta a ausência de resistência à pretensão da Autora, defendendo a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC/15. Contudo, na hipótese vertente, a par de a Apelante sequer indicar quais documentos não teriam sido apresentados administrativamente pela Apelada, o teor da contestação do plano Réu, bem como a apresentação de razões de apelo, evidencia seu inconformismo e o interesse processual da Autora no feito, uma vez que o processo se afigura útil e necessário para que a Apelada alcance as tutelas jurisdicionais vindicadas na inicial. No mérito, impende destacar que os planos de saúde constituídos sob a modalidade de autogestão, como no presente caso, são regulados pela Lei n° 9.656/1998, não se aplicando a essas entidades o Código de Defesa do Consumidor, ante a ausência da finalidade lucrativa e comercialização de produtos, o que, contudo, não afasta o julgamento da lide com observância da garantia constitucional à saúde, assim como a legislação pertinente aos planos de saúde. É o que se depreende da Súmula no 608 do c. STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” Conforme amplamente divulgado, no dia 8/6/2022, a Segunda Seção do c. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do EREsp no 1.886.929/SP e EREsp no 1.889.704/SP, ambos da Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, fixou tese no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos da ANS é taxativo, destacando, contudo, situações excepcionais, que justificam a cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS, in verbis: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. (...) 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.) (grifou-se) Desse modo, somente quando as peculiaridades do caso concreto o enquadrassem nas situações excepcionais estabelecidas no precedente qualificado do c. STJ, objeto da ementa acima transcrita, poderia o julgador determinar que o seguro contratado arcasse com as despesas decorrentes dos medicamentos e procedimentos, ainda que não previstos no rol da ANS. Entretanto, em 22/9/2022 foi editada a Lei no 14.454/2022, que altera a Lei no 9.656/1998 e estabelece critérios de forma a permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. De acordo com o novel normativo, a Lei no 9.656/1998 passa a vigorar com as seguintes alterações, in verbis: “Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: ...........................................................................................................” (NR) “Art. 10. ...................................................................................................... ..................................................................................................................... § 4o A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação. ..................................................................................................................... § 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. § 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (NR)" Da análise do texto legal, constata-se que a nova lei estabelece que o rol da ANS é exemplificativo, ao determinar a cobertura de tratamentos não previstos na lista de cobertura básica, desde que comprovada a eficácia do procedimento ou que exista recomendação por órgãos técnicos. Sob esse prisma, a inexistência de previsão do tratamento necessitado pelo segurado no rol da ANS é argumento insuficiente para afastar, por si só, o dever de cobertura pelo plano de saúde. No caso das cirurgias reparadoras pós-bariátrica, o entendimento majoritariamente adotado neste eg. Tribunal de Justiça é no sentido de que o dever de cobertura é compromisso contratual vinculado à prévia autorização e realização da própria bariátrica, uma vez que a realização da gastroplastia não finalizou o tratamento médico da Autora, haja vista a necessidade de aguardar a recuperação pós-cirúrgica e a estabilização do peso antes de submeter a paciente aos procedimentos reparadores. Dessa forma, se o plano de saúde livremente custeou o procedimento principal, o qual deu início ao tratamento da obesidade mórbida do segurado, não pode furtar-se a cobrir os procedimentos reparadores subsequentes, conforme disposto no art. 35-F da Lei no 9.656/1998. A fim de dirimir as controvérsias existentes acerca da matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais no 1.870.834/SP e no 1.872.321/SP, sob o rito dos repetitivos (Tema 1069), assentou a obrigatoriedade da cobertura pelo plano de saúde de cirurgias plásticas de caráter reparador ou funcional em paciente anteriormente submetido à cirurgia bariátrica. O aresto restou assim ementado: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. PROCEDIMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. COBERTURA. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. VALOR INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE. SÚMULA No 7/STJ. 1. Tratam os autos da definição acerca da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica. 2. Teses para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: (i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador. 3. Recurso especial não provido.” (REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023.) Em seu voto, o Relator, em. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, destacou que: “[...] quer se adote os critérios de superação estabelecidos pela Segunda Seção (EREsps nos 1.886.929/SP e 1.889.704/SP), quer se considere os parâmetros trazidos pela novel legislação (Lei no 14.454/2022), chega-se à conclusão de que cirurgias plásticas reparadoras, complementares ao tratamento de obesidade mórbida, devem ser custeadas pelas operadoras de plano de saúde. Vale ressaltar que, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), estão previstos diversos procedimentos cirúrgicos reparadores em pacientes os quais foram submetidos à cirurgia bariátrica, de modo que a ANS já deveria ter atualizado o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, tendo em vista o disposto no art. 10, § 10, da Lei no 9.656/1998. De fato, conforme o Protocolo Clínico para Cirurgia Bariátrica estabelecido pelo Ministério da Saúde (MS), o paciente com aderência ao acompanhamento pós operatório poderá ser submetido a cirurgia plástica reparadora do abdômen, das mamas e de membros, conforme as diretrizes para a indicação de cirurgia plástica reparadora pós-cirurgia bariátrica: essas indicações constam no item 9 – Indicação para Cirurgia Plástica Reparadora da Portaria SAS/MS no 492, de 31 de agosto de 2007, a exemplo da mamoplastia, abdominoplastia, dermolipectomia dos braços e coxas, além de cirurgias corretivas sequenciais (http://cnrac.datasus.gov.br/cnrac/pdf/ProtocoloClinicoCirurgiaBariatrica.pdf).” Portanto, decidiu-se pela obrigatoriedade da cobertura pelo plano de saúde quando demonstrado o caráter reparador ou funcional do procedimento prescrito ao segurado pós-cirurgia bariátrica pelo médico assistente. Ainda conforme o acórdão paradigma, existindo dúvida acerca de possível natureza meramente estética do procedimento, compete à operadora do plano de saúde a instauração de junta médica para análise e solução da controvérsia, nos termos da Resolução Normativa no 424/2017 da ANS. No caso em análise, verifica-se que a Autora apresentou laudos médicos emitidos por cirurgião plástico, indicando a realização de cirurgia plástica reparadora nas mamas devido à perda ponderal importante (IDs 26742084 e 26742085). O argumento do médico assistente é de que, após a bariátrica realizada em junho de 2018, a Requerente “apresenta lipodistrofia mamária com grande ptose, dificultando higiene pessoal, além de dermatite fúngica de repetição em sulco mamário. Paciente necessita de correção cirúrgica com ajuste do envelope cutâneo e exérese do excedente tecidual associado à colocação de implantes de silicone” (ID 26742085). Nesse contexto, restou devidamente demonstrado nos autos que a necessidade de realização de tais procedimentos médicos decorrem diretamente da perda de peso pós cirurgia bariátrica. Portanto, mesmo que a mamoplastia requerida na inicial não esteja listada no rol da ANS, é devido o custeio pelo plano de saúde, ante o caráter reparador da cirurgia e da necessidade de se prosseguir no tratamento da obesidade da segurada. Acrescente-se que o contrato celebrado entre as partes não apresenta exclusão expressa da realização desse tipo de cirurgia, apenas cita, de forma geral, a ausência de cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS, bem como aqueles de caráter meramente estético – situação distinta desta em exame. Nesse contexto, adequada a r. sentença ao condenar a Ré/Apelante na obrigação de fazer. Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO à Apelação. Fixo os honorários advocatícios recursais em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, conforme art. 85, §§ 2o e 11, do CPC/15, em favor da Apelada. Publique-se. Intime-se. Desembargador Robson Teixeira de Freitas Relator