Tribunal: TJDFT
Processo: 0716162-23.2024.8.07.0000
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GJSGFATL Gabinete do Des. Fernando Antônio Tavernard Lima NÚMERO DO PROCESSO: 0716162-23.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SINDICATO DOS SERVIDORES E EMPREGADOS DA ASSISTENCIA SOCIAL E CULTURAL DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a decisão do e. Juízo da 2a Vara de Fazenda do Distrito Federal (processo 0703668-72.2024), prolatada nos seguintes termos: Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar, proposta pelo SINDICATO DOS SERVIDORES E EMPREGADOS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL E CULTURAL DO DF - SINDSASC contra o DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, com o objetivo de obter o reconhecimento do direito de amamentação, pelo período de 24 meses, de até 2 horas da jornada diária de trabalho, como determina a LC n.o 1.034/2024, uma vez que Coordenação de Gestão de Pessoas da Secretaria de Desenvolvimento Social se recusa a atender os pedidos administrativos formulados pelas servidoras lactantes. Pede liminar, para que seja garantido às servidoras lactantes, integrantes da Carreira pública da Assistência Social, o direito de amamentação, nos termos da lei. Decido. A tutela provisória de urgência somente poderá ser concedida se houver elementos capazes de evidenciar probabilidade no direito alegado e urgência, conforme artigo 300, caput, do CPC. No caso, não há dúvida da alta probabilidade do direito alegado pela associação autora, que atua em nome das servidoras lactantes, em relação à implementação do direito à amamentação. No caso, absolutamente incompreensível e injustificável, em termos jurídicos, a recusa da Coordenação de Gestão de Pessoas em reconhecer e acolher os pedidos administrativos formulados pelas servidoras lactantes, quanto à amamentação. Impressiona os obstáculos burocráticos para inviabilizar o exercício de direito inequívoco, reconhecido por lei. Não há o que regulamentar. O pretexto para a recusa dos pedidos é infundado. De acordo com o artigo 61, § 6o, da LC 840/2011, acrescentado pela LC 1.034/2024, à servidora lactante é permitida a utilização de até 2 horas da jornada diária de trabalho para amamentação, até que o lactante complete 24 meses de idade. A norma é objetiva e clara. Durante a jornada de trabalho, a lactante servidora tem direito a 2 horas para amamentação. A burocracia imposta para não acolher os pedidos das lactantes, a pretexto de regulamentação, evidencia abuso de direito da Coordenação de Gestão de Pessoas e violação grave a direitos fundamentais da servidora lactante. O direito já foi reconhecido por legislação distrital e apenas concretiza direito fundamental de proteção à lactante e à criança. Ademais, de acordo com a lei distrital n.o 7.447/2024, que prepondera sobre qualquer portaria, ato administrativo de hierarquia inferior, é reconhecido o direito á amamentação durante a jornada de trabalho, sem redução de direitos. O pretexto da regulamentação para não concretizar o direito à amamentação constitui ato administrativo grave, sem qualquer respaldo legal, porque trata-se de norma de eficácia imediata, que independe de qualquer regulamentação. A amamentação é direito fundamental que não pode ser recusado a pretexto de regulamentações desnecessárias, diante dos termos inequívocos da norma que concretiza tal direito fundamental. Não haverá qualquer redução de vencimentos, vantagens ou compensações. Portanto, não há dúvida da existência de elementos capazes de evidenciar a probabilidade no direito alegado. Nem toda norma necessita de regulamentação interna, até porque a maioria das regulamentações apenas reproduzem a legislação. A Coordenadora de Gestão de Pessoas deveria deferir os pleitos até uma desnecessária regulamentação e não indeferir. É evidente que a a portaria n.o 22/2022 está superada diante da nova previsão legal, pois jamais tal ato normativo poderia se sobrepor aos termos da legislação, o que torna questionável a pergunta sobre a aplicação da portaria. Em relação à urgência, a conduta do gestor público coloca em grave risco a saúde das crianças que necessitam da amamentação, assim como a integridade psicológica das lactantes. Isto posto, DEFIRO a liminar para determinar que a COORDENADORA DE GESTÃO DE PESSOAS da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social do DF, no prazo máximo de 24 horas, a contar da intimação desta decisão, providencie a emissão de comunicado, por meio de circular, para reconhecer e garantir a todas servidoras lactantes integrantes da Carreira Pública de assistência social, o direito de usufruírem de até 2 horas da jornada diária de trabalho para amamentação, no período que entenderem conveniente para tal finalidade, até que a criança complete 24 meses de vida, independente de qualquer condição ou regulamentação, sem compensação e sem prejuízo de direitos ou vencimentos, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00, que será imposta ao DF e à Coordenadora Responsável pela Gestão de Pessoas, em solidariedade. . A parte agravante assevera que, (...) “de início, absolutamente aterradora uma decisão de primeiro grau que considera ‘absolutamente incompreensível e injustificável, em termos jurídicos’ dúvidas formalmente levantadas e formuladas por uma servidora que não é do meio jurídico sobre questão de alta complexidade jurídica, uma vez que todo o arcabouço citado tanto na inicial quanto na decisão é inconstitucional. Se isso gera dúvida entre profissionais da área jurídica, imagine para quem não é. Destaque-se que a servidora sequer possui poder de decisão, daí a necessidade e a importância de seus questionamentos”. Sustenta, primariamente, a inconstitucionalidade, por vício de iniciativa: (a) da emenda à Lei Orgânica 108/2018, que alterou a redação do art. 35, IV da Lei Orgânica do Distrito Federal, para incluir o direito à amamentação durante o horário de expediente até os 12 primeiros meses de vida do nascituro; (b) da Lei Complementar Distrital 1.034/2024, principal causa de pedir da ação originária, também por vício de iniciativa e (c) da Lei Distrital 7.447/2024, que cria o “Programa de Proteção às Servidoras Lactantes, outorgando direitos às servidoras e alterando o regime jurídico estatutário”. Subsidiariamente, ainda que não se reconheça a inconstitucionalidade do arcabouço jurídico, alega a necessidade de regulamentação da norma, notadamente no que se refere ao conceito de “servidora lactante” e à comprovação da citada condição. Assevera que “a única forma de comprovação é por meio da autodeclaração e de um atestado médico, sendo que o juízo de origem, ao impedir a regulamentação e os condicionamentos, inviabilizou o direito da Administração em exigir a comprovação da qualidade de lactante”. Afirma que “a jornada base da Lei Complementar Distrital no 840/2011 é de 6 (seis) horas por dia. Dispensar 2 horas com base numa presunção, sem prova do efetivo estado de lactante, reduzirá em 1/3 (um terço) a jornada da servidora, criando pressão por novas contratações”. Aduz que “a norma outorga o direito de até duas horas por dia e em nenhum momento afirma que haverá redução incondicionada de duas horas por dia, daí a necessidade de regulamentação, diante da complexidade e reflexos da decisão no âmbito administrativo”. Argumenta, ainda, a ilegalidade e a desproporcionalidade da imposição de multa cominatória diária diretamente à servidora Raquel Santos de Godoi, matrícula 197.655-9, coordenadora da Gestão de Pessoas da SEDEST. Invoca o entendimento do STF (Tema n. 930 no RE 1027633/SP) e do STJ (EDcl no AgInt no REsp n. 2.015.663/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). Defende que “o perigo da demora está demonstrado com a perda da força de trabalho nas atividades fins (e também na área meio) operada pela decisão ilegal, desprovida de contraditório prévio”, sendo que “não se combate aqui o direito das lactantes em alimentar seus bebês, mas que a sua regulamentação e sua operacionalização sejam feitas pela Administração e não pelo Judiciário”. Requer “a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, suspendendo imediatamente a eficácia da decisão de ID 192082674, proferida no bojo do Processo n. 0703668-72.2024.8.07.0018”. No mérito, pede: (a) “o provimento integral do presente agravo de instrumento, com a cassação (e/ou reforma) da decisão de ID 192082674, proferida no bojo do Processo n. 0703668-72.2024.8.07.0018, permitindo que o Distrito Federal regulamente a matéria no foro administrativo, sem qualquer tipo de imposição de tutela de urgência ao agravante”; e (b) independentemente de provimento dos pedidos anteriores, a cassação da referida decisão na parte que impôs, sem qualquer motivo, sem prévia intimação, de maneira absolutamente desproporcional, multa cominatória diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) diretamente à servidora Raquel Santos de Godoi, matrícula no 197.655-9, Coordenadora de Gestão de Pessoas da SEDEST”. Preparo recursal não recolhido (isenção legal). É o breve relato. Recurso admissível (Código de Processo Civil, art. 1.017). Na origem, trata-se ação ajuizada pelo Sindicato dos Servidores e Empregados da Assistência Social e Cultural do Governo do Distrito Federal (SINDSASC) contra o Distrito Federal, em que se postula a concessão de medida de urgência “para que seja garantido o direito as servidoras lactantes, pertencentes a Carreira Pública de Assistência Social (regulada pela Lei n. 7.484/2024), a gozarem de até 2h da jornada diária de trabalho para amamentação, até que o lactente complete 24 meses de vida, nos termos da Lei Complementar Distrital n. 1.034/2024 e Art. 35, inciso III da Lei Orgânica do Distrito Federal, sem que seja necessária quaisquer condicionante que não esteja previsto em lei ou, ainda, regulamentação para além dos mencionados dispositivo”. A tutela antecipada foi deferida pelo e. Juízo de origem (decisão ora revista). O cerne da questão a ser analisada no atual momento processual diz respeito à (a) inconstitucionalidade da norma distrital, (b) necessidade de regulamentação da norma concessiva do benefício a encargo da Administração Pública e (c) ilegalidade e desproporcionalidade das “astreintes” fixadas diretamente à servidora (Coordenadora de Gestão de Pessoas da SEDEST). Pois bem. No limitado do juízo superficial, em cognição sumária, da presente via recursal (agravo de instrumento), não se vislumbra, por ora, a alegada inconstitucionalidade da norma distrital (ainda que por vício de iniciativa) que exatamente está a conferir concretude constitucional ao direito social de proteção à maternidade e à infância (Constituição Federal, artigo 6o, “caput”), na variante de descanso especial, na jornada de trabalho, para que possa amamentar o(a) próprio(a) filho(a), o que, aliás, já é regulamentado pela Consolidação das Leis Trabalhistas (artigo 396). No campo de tensão entre valores de idêntica magnitude constitucional (proteção à maternidade e princípios da administração pública) que ora se descortina, em que a tutela ainda há de ser concretamente aferida ao direito de desenvolvimento da personalidade (Código Civil, art. 12), deve o intérprete preferir, a partir de um juízo de ponderação dos bens no caso concreto (STF, ADPF 130), a proteção ao direito que possa se apresentar mais sensível à “vocação antropocêntrica” da Constituição Federal, qual seja, a proteção à dignidade da pessoa humana (STJ, REsp 1.335.153/RJ). Nas palavras de Marcia Cristina Ananias Neves[1] : Importante salientar a necessidade do esforço conjunto, família-sociedade-Estado, no sentido não somente de elaboração de normatização para proteção e adequação à prática da amamentação como também de políticas educacionais implantadas nas comunidades visando levar conhecimentos técnicos e práticos sobre a importância do leite materno, bem como desenvolver o pensamento de que a amamentação é um direito natural da criança enquanto necessário para a sua vida saudável, cabendo à mãe prover este direito fundamental à saúde do seu bebê. É neste sentido que ressaltamos que este direito da criança ultrapassa os limites protetores da lei. Ademais, a própria Organização Mundial da Saúde (OMS) recomenda que os bebês sejam alimentados exclusivamente com leite materno até os 6 meses de idade. E que, mesmo após a introdução dos primeiros alimentos sólidos, sigam sendo amamentados até, pelo menos, os 2 anos de idade”. [2] Prevalece, por ora, a direito (mais sensível) das servidoras lactantes integrantes da Carreira Pública de assistência social, de usufruírem de até duas horas da jornada diária de trabalho para amamentação, até que a criança complete 24 meses de vida, nos termos da Lei Complementar Distrital 1.034/2024, que altera o artigo 61, § 6o da Lei Complementar Distrital 840/2011, e sem redução de direitos (Lei Distrital 7.447/2024). De outro giro, em relação ao pedido recursal de fixação de prazo para “regulamentação”, não se pode compreender a norma distrital como de eficácia contida. Ao revés, a lei distrital é de eficácia plena, e, de certo modo, o ente federativo tinha condições administrativas para implementar o comando normativo desde a publicação da Lei Complementar Distrital 1.034/2024 (DODF 06.03.2024), tanto que conseguiu efetuar o levantamento do quantitativo de lactantes na aludida categoria, incluindo as que trabalham em regime de plantão e/ou submetidas a jornadas diferenciadas de trabalho (30 horas x 40 horas/semanais). No entanto, não se pode olvidar que a lei distrital exige o preenchimento de quatro pressupostos legais necessariamente cumulativos: 1o) o estado de lactante; 2o) usufruto de até duas horas da jornada diária de trabalho; 3o) esse período deve ser destinado à amamentação do(a) próprio(a) filho(a); 4o) até que a criança complete dois anos de idade. E diante do dinamismo da situação individual de cada servidora lactante podem surgir, entre outras, algumas nuances: (a) se a servidora distrital não mais estiver na condição de lactante nesse ínterim, não mais faria jus ao benefício legal; (b) se a jornada diária de trabalho é realizada, de forma virtual ou presencial, e se ainda assim seria necessária a pausa cibernética de até duas horas (e a sua periodicidade) para a amamentação; (c) se o descanso especial durante a jornada de trabalho (cibernética ou presencial) para amamentar o(a) próprio (a) filho(a) seria pausado, de meia hora cada um, a exemplo da CLT (artigo 396, “caput”), ou se seria ininterrupto por duas horas; (d) se a amamentação poderia ser realizada em período inferior a duas horas, não se constataria, a priori, qualquer violação legal; (e) se o período de duas horas vier a utilizado para outra finalidade, que não a amamentação do (a) próprio (a) filho(a), se estaria, ou não, a violar o espírito da citada lei distrital; (f) se o limite diário à amamentação seria destinado à única criança (filho ou filha) ou a mais de uma (ex. gêmeos); (g) se a comprovação do estado de lactante poderia ser periódica (trimestral ou semestral) mediante autodeclaração e/ou atestado médico, em razão da condição individual de cada servidora lactante; (h) se existentes diversas lactantes no mesmo setor, se seria viável o revezamento à amamentação ou se em virtude da ausência concomitante delas a este propósito seria também viável o remanejamento temporário de pessoal para não se provocar a desordem administrativa; (i) se a bem da ordem administrativa poderia ser previamente publicado o quadro das servidoras com específicos horários de descanso para amamentação, após a manifestação das servidoras legitimadas (e interessadas). Nesse panorama, o gestor público precisa captar os dados para concomitantemente se planejar, de acordo com a grade dos horários das pausas às servidoras lactantes, para assim continuar a prestar um melhor serviço ao público (LINDB, artigos 5o e 22). Nesse panorama, revela-se razoável, em parte, a alegação do agravante à nova fixação do prazo (dez dias), não para que seja regulamentada a norma concessiva do benefício (como pretendido), senão que a divulgação, em circular, do direito subjetivo à lactante (como definido na decisão liminar, ora revista), mas com maiores informações atinentes aos requisitos a serem preenchidos e o procedimento, em que tais variantes acima poderiam ser mais bem contextualizadas. Destaca-se que não se trata de ingerência do Poder Judiciário na discricionariedade administrativa, tampouco de cerceamento do direito subjetivo das servidoras lactantes à amamentação, mas tão somente de compatibilização entre o interesse público (notadamente da moralidade administrativa e eficiência) e às medidas de proteção à maternidade. No mais, é de se suspender os efeitos da multa dirigida a "único CPF" (da coordenadora da Gestão de Pessoas da SEDEST), a qual, aparentemente, se mostra fora de proporção, uma vez que a motivação da Administração estaria razoavelmente relacionada às dificuldades reais do gestor, dadas as diferentes cargas horárias (fator este que não pode ser impeditivo ao direito à amamentação), com probabilidade de afetação à ordem administrativa (LINDB, artigos 5o e 22). No ponto, aliás, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou (mutatis mutandis) no sentido da impossibilidade de fixação de multa cominatória contra o gestor público que não figura no polo passivo da demanda: AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE PROJETO DE ATERRO SANITÁRIO. RECURSO DO IBAMA. FIXAÇÃO DE ASTREINTE CONTRA O GESTOR PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE QUANDO O AGENTE NÃO FIGURAR, PESSOALMENTE, NO POLO PASSIVO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública interposta pelo Ibama em desfavor do Município de São João do Tigre-PB, objetivando que a municipalidade implantasse aterro sanitário e desativasse lixão em desconformidade com as normas ambientais. 2. A sentença do primeiro grau fixou multa diária pessoal ao então Prefeito Municipal de São João do Tigre/PB, em caso de descumprimento, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), a contar do final do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias seguintes à intimação da sentença. 3. O Tribunal de origem reformou a sentença nesse ponto por entender que "em conformidade com o entendimento consolidado do STJ a fixação de astreintes pessoal ao gestor público, sem que ele tenha participado da lide, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa." (fl. 475, e-STJ). 4. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, em se tratando de obrigação de fazer, é permitida ao juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreinte), mesmo que seja contra a Fazenda Pública. Todavia, não é possível a extensão da referida multa a quem não participou efetivamente do processo. 5. Observa-se que não se está negando vigência ao art. 11 da Lei 7.347/1985; porém determinar a cominação de astreinte aos gestores públicos sem lhes oferecer oportunidade para se manifestarem em juízo acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa (REsp 1.315.719/SE, rel. Min Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/9/2013; AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 16/5/2013). Em outras palavras, no legítimo intuito de garantir a autoridade da prestação jurisdicional e a efetividade do processo, o gestor público pode, sim, pessoalmente, ser alvo de imposição de multa civil por descumprimento de prescrição judicial, mas para tanto precisa ser, formalmente, chamado aos autos, de modo a se evitar que seja surpreendido com a medida cominatória. 6. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.728.528/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 8/9/2020.) Defiro parcialmente o pedido liminar (Código de Processo Civil, art. 300, “caput”). Mantida a determinação de que o Distrito Federal reconheça e garanta às servidoras lactantes integrantes da carreira pública de assistência social o direito de usufruírem em até duas horas da jornada diária de trabalho para amamentação (no prazo máximo de vinte e quatro meses), independentemente de qualquer regulamentação, sem compensação e sem prejuízo de direitos ou vencimentos, sob pena de multa exclusivamente ao ente federativo. Suspensos, no entanto, os efeitos temporais da decisão impugnada. Concedido o prazo de 10 (dez) dias ao Distrito Federal para que a comunicação administrativa (circular determinada na decisão ora impugnada) possa mencionar os requisitos e o procedimento a serem observados, além de abordar outros pontos específicos. Suspensos, ainda, os efeitos da decisão de fixação de multa cominatória a encargo da gestora pública. Comunique-se ao e. Juízo originário, dispensadas as informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II). Ouça-se o Ministério Público. Após, conclusos. [1] Amamentação : um direito que ultrapassa os limites da lei, Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 105, n. 967, p. 185-197, maio 2016. [2] https://conselho.saude.gov.br/ultimas-noticias-cns/2584-campanha-nacional-busca-estimular-aleitamento-materno#:~:text=A%20Organiza%C3%A7%C3%A3o%20Mundial%20da%20Sa%C3%BAde,os%202%20anos%20de%20idade. Brasília/DF, 24 de abril de 2024. Fernando Antônio Tavernard Lima Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GJSGFATL Gabinete do Des. Fernando Antônio Tavernard Lima NÚMERO DO PROCESSO: 0716162-23.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: SINDICATO DOS SERVIDORES E EMPREGADOS DA ASSISTENCIA SOCIAL E CULTURAL DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Agravo de instrumento interposto pelo Distrito Federal contra a decisão do e. Juízo da 2a Vara de Fazenda do Distrito Federal (processo 0703668-72.2024), prolatada nos seguintes termos: Trata-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar, proposta pelo SINDICATO DOS SERVIDORES E EMPREGADOS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL E CULTURAL DO DF - SINDSASC contra o DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, com o objetivo de obter o reconhecimento do direito de amamentação, pelo período de 24 meses, de até 2 horas da jornada diária de trabalho, como determina a LC n.o 1.034/2024, uma vez que Coordenação de Gestão de Pessoas da Secretaria de Desenvolvimento Social se recusa a atender os pedidos administrativos formulados pelas servidoras lactantes. Pede liminar, para que seja garantido às servidoras lactantes, integrantes da Carreira pública da Assistência Social, o direito de amamentação, nos termos da lei. Decido. A tutela provisória de urgência somente poderá ser concedida se houver elementos capazes de evidenciar probabilidade no direito alegado e urgência, conforme artigo 300, caput, do CPC. No caso, não há dúvida da alta probabilidade do direito alegado pela associação autora, que atua em nome das servidoras lactantes, em relação à implementação do direito à amamentação. No caso, absolutamente incompreensível e injustificável, em termos jurídicos, a recusa da Coordenação de Gestão de Pessoas em reconhecer e acolher os pedidos administrativos formulados pelas servidoras lactantes, quanto à amamentação. Impressiona os obstáculos burocráticos para inviabilizar o exercício de direito inequívoco, reconhecido por lei. Não há o que regulamentar. O pretexto para a recusa dos pedidos é infundado. De acordo com o artigo 61, § 6o, da LC 840/2011, acrescentado pela LC 1.034/2024, à servidora lactante é permitida a utilização de até 2 horas da jornada diária de trabalho para amamentação, até que o lactante complete 24 meses de idade. A norma é objetiva e clara. Durante a jornada de trabalho, a lactante servidora tem direito a 2 horas para amamentação. A burocracia imposta para não acolher os pedidos das lactantes, a pretexto de regulamentação, evidencia abuso de direito da Coordenação de Gestão de Pessoas e violação grave a direitos fundamentais da servidora lactante. O direito já foi reconhecido por legislação distrital e apenas concretiza direito fundamental de proteção à lactante e à criança. Ademais, de acordo com a lei distrital n.o 7.447/2024, que prepondera sobre qualquer portaria, ato administrativo de hierarquia inferior, é reconhecido o direito á amamentação durante a jornada de trabalho, sem redução de direitos. O pretexto da regulamentação para não concretizar o direito à amamentação constitui ato administrativo grave, sem qualquer respaldo legal, porque trata-se de norma de eficácia imediata, que independe de qualquer regulamentação. A amamentação é direito fundamental que não pode ser recusado a pretexto de regulamentações desnecessárias, diante dos termos inequívocos da norma que concretiza tal direito fundamental. Não haverá qualquer redução de vencimentos, vantagens ou compensações. Portanto, não há dúvida da existência de elementos capazes de evidenciar a probabilidade no direito alegado. Nem toda norma necessita de regulamentação interna, até porque a maioria das regulamentações apenas reproduzem a legislação. A Coordenadora de Gestão de Pessoas deveria deferir os pleitos até uma desnecessária regulamentação e não indeferir. É evidente que a a portaria n.o 22/2022 está superada diante da nova previsão legal, pois jamais tal ato normativo poderia se sobrepor aos termos da legislação, o que torna questionável a pergunta sobre a aplicação da portaria. Em relação à urgência, a conduta do gestor público coloca em grave risco a saúde das crianças que necessitam da amamentação, assim como a integridade psicológica das lactantes. Isto posto, DEFIRO a liminar para determinar que a COORDENADORA DE GESTÃO DE PESSOAS da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social do DF, no prazo máximo de 24 horas, a contar da intimação desta decisão, providencie a emissão de comunicado, por meio de circular, para reconhecer e garantir a todas servidoras lactantes integrantes da Carreira Pública de assistência social, o direito de usufruírem de até 2 horas da jornada diária de trabalho para amamentação, no período que entenderem conveniente para tal finalidade, até que a criança complete 24 meses de vida, independente de qualquer condição ou regulamentação, sem compensação e sem prejuízo de direitos ou vencimentos, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00, que será imposta ao DF e à Coordenadora Responsável pela Gestão de Pessoas, em solidariedade. . A parte agravante assevera que, (...) “de início, absolutamente aterradora uma decisão de primeiro grau que considera ‘absolutamente incompreensível e injustificável, em termos jurídicos’ dúvidas formalmente levantadas e formuladas por uma servidora que não é do meio jurídico sobre questão de alta complexidade jurídica, uma vez que todo o arcabouço citado tanto na inicial quanto na decisão é inconstitucional. Se isso gera dúvida entre profissionais da área jurídica, imagine para quem não é. Destaque-se que a servidora sequer possui poder de decisão, daí a necessidade e a importância de seus questionamentos”. Sustenta, primariamente, a inconstitucionalidade, por vício de iniciativa: (a) da emenda à Lei Orgânica 108/2018, que alterou a redação do art. 35, IV da Lei Orgânica do Distrito Federal, para incluir o direito à amamentação durante o horário de expediente até os 12 primeiros meses de vida do nascituro; (b) da Lei Complementar Distrital 1.034/2024, principal causa de pedir da ação originária, também por vício de iniciativa e (c) da Lei Distrital 7.447/2024, que cria o “Programa de Proteção às Servidoras Lactantes, outorgando direitos às servidoras e alterando o regime jurídico estatutário”. Subsidiariamente, ainda que não se reconheça a inconstitucionalidade do arcabouço jurídico, alega a necessidade de regulamentação da norma, notadamente no que se refere ao conceito de “servidora lactante” e à comprovação da citada condição. Assevera que “a única forma de comprovação é por meio da autodeclaração e de um atestado médico, sendo que o juízo de origem, ao impedir a regulamentação e os condicionamentos, inviabilizou o direito da Administração em exigir a comprovação da qualidade de lactante”. Afirma que “a jornada base da Lei Complementar Distrital no 840/2011 é de 6 (seis) horas por dia. Dispensar 2 horas com base numa presunção, sem prova do efetivo estado de lactante, reduzirá em 1/3 (um terço) a jornada da servidora, criando pressão por novas contratações”. Aduz que “a norma outorga o direito de até duas horas por dia e em nenhum momento afirma que haverá redução incondicionada de duas horas por dia, daí a necessidade de regulamentação, diante da complexidade e reflexos da decisão no âmbito administrativo”. Argumenta, ainda, a ilegalidade e a desproporcionalidade da imposição de multa cominatória diária diretamente à servidora Raquel Santos de Godoi, matrícula 197.655-9, coordenadora da Gestão de Pessoas da SEDEST. Invoca o entendimento do STF (Tema n. 930 no RE 1027633/SP) e do STJ (EDcl no AgInt no REsp n. 2.015.663/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). Defende que “o perigo da demora está demonstrado com a perda da força de trabalho nas atividades fins (e também na área meio) operada pela decisão ilegal, desprovida de contraditório prévio”, sendo que “não se combate aqui o direito das lactantes em alimentar seus bebês, mas que a sua regulamentação e sua operacionalização sejam feitas pela Administração e não pelo Judiciário”. Requer “a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, suspendendo imediatamente a eficácia da decisão de ID 192082674, proferida no bojo do Processo n. 0703668-72.2024.8.07.0018”. No mérito, pede: (a) “o provimento integral do presente agravo de instrumento, com a cassação (e/ou reforma) da decisão de ID 192082674, proferida no bojo do Processo n. 0703668-72.2024.8.07.0018, permitindo que o Distrito Federal regulamente a matéria no foro administrativo, sem qualquer tipo de imposição de tutela de urgência ao agravante”; e (b) independentemente de provimento dos pedidos anteriores, a cassação da referida decisão na parte que impôs, sem qualquer motivo, sem prévia intimação, de maneira absolutamente desproporcional, multa cominatória diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) diretamente à servidora Raquel Santos de Godoi, matrícula no 197.655-9, Coordenadora de Gestão de Pessoas da SEDEST”. Preparo recursal não recolhido (isenção legal). É o breve relato. Recurso admissível (Código de Processo Civil, art. 1.017). Na origem, trata-se ação ajuizada pelo Sindicato dos Servidores e Empregados da Assistência Social e Cultural do Governo do Distrito Federal (SINDSASC) contra o Distrito Federal, em que se postula a concessão de medida de urgência “para que seja garantido o direito as servidoras lactantes, pertencentes a Carreira Pública de Assistência Social (regulada pela Lei n. 7.484/2024), a gozarem de até 2h da jornada diária de trabalho para amamentação, até que o lactente complete 24 meses de vida, nos termos da Lei Complementar Distrital n. 1.034/2024 e Art. 35, inciso III da Lei Orgânica do Distrito Federal, sem que seja necessária quaisquer condicionante que não esteja previsto em lei ou, ainda, regulamentação para além dos mencionados dispositivo”. A tutela antecipada foi deferida pelo e. Juízo de origem (decisão ora revista). O cerne da questão a ser analisada no atual momento processual diz respeito à (a) inconstitucionalidade da norma distrital, (b) necessidade de regulamentação da norma concessiva do benefício a encargo da Administração Pública e (c) ilegalidade e desproporcionalidade das “astreintes” fixadas diretamente à servidora (Coordenadora de Gestão de Pessoas da SEDEST). Pois bem. No limitado do juízo superficial, em cognição sumária, da presente via recursal (agravo de instrumento), não se vislumbra, por ora, a alegada inconstitucionalidade da norma distrital (ainda que por vício de iniciativa) que exatamente está a conferir concretude constitucional ao direito social de proteção à maternidade e à infância (Constituição Federal, artigo 6o, “caput”), na variante de descanso especial, na jornada de trabalho, para que possa amamentar o(a) próprio(a) filho(a), o que, aliás, já é regulamentado pela Consolidação das Leis Trabalhistas (artigo 396). No campo de tensão entre valores de idêntica magnitude constitucional (proteção à maternidade e princípios da administração pública) que ora se descortina, em que a tutela ainda há de ser concretamente aferida ao direito de desenvolvimento da personalidade (Código Civil, art. 12), deve o intérprete preferir, a partir de um juízo de ponderação dos bens no caso concreto (STF, ADPF 130), a proteção ao direito que possa se apresentar mais sensível à “vocação antropocêntrica” da Constituição Federal, qual seja, a proteção à dignidade da pessoa humana (STJ, REsp 1.335.153/RJ). Nas palavras de Marcia Cristina Ananias Neves[1] : Importante salientar a necessidade do esforço conjunto, família-sociedade-Estado, no sentido não somente de elaboração de normatização para proteção e adequação à prática da amamentação como também de políticas educacionais implantadas nas comunidades visando levar conhecimentos técnicos e práticos sobre a importância do leite materno, bem como desenvolver o pensamento de que a amamentação é um direito natural da criança enquanto necessário para a sua vida saudável, cabendo à mãe prover este direito fundamental à saúde do seu bebê. É neste sentido que ressaltamos que este direito da criança ultrapassa os limites protetores da lei. Ademais, a própria Organização Mundial da Saúde (OMS) recomenda que os bebês sejam alimentados exclusivamente com leite materno até os 6 meses de idade. E que, mesmo após a introdução dos primeiros alimentos sólidos, sigam sendo amamentados até, pelo menos, os 2 anos de idade”. [2] Prevalece, por ora, a direito (mais sensível) das servidoras lactantes integrantes da Carreira Pública de assistência social, de usufruírem de até duas horas da jornada diária de trabalho para amamentação, até que a criança complete 24 meses de vida, nos termos da Lei Complementar Distrital 1.034/2024, que altera o artigo 61, § 6o da Lei Complementar Distrital 840/2011, e sem redução de direitos (Lei Distrital 7.447/2024). De outro giro, em relação ao pedido recursal de fixação de prazo para “regulamentação”, não se pode compreender a norma distrital como de eficácia contida. Ao revés, a lei distrital é de eficácia plena, e, de certo modo, o ente federativo tinha condições administrativas para implementar o comando normativo desde a publicação da Lei Complementar Distrital 1.034/2024 (DODF 06.03.2024), tanto que conseguiu efetuar o levantamento do quantitativo de lactantes na aludida categoria, incluindo as que trabalham em regime de plantão e/ou submetidas a jornadas diferenciadas de trabalho (30 horas x 40 horas/semanais). No entanto, não se pode olvidar que a lei distrital exige o preenchimento de quatro pressupostos legais necessariamente cumulativos: 1o) o estado de lactante; 2o) usufruto de até duas horas da jornada diária de trabalho; 3o) esse período deve ser destinado à amamentação do(a) próprio(a) filho(a); 4o) até que a criança complete dois anos de idade. E diante do dinamismo da situação individual de cada servidora lactante podem surgir, entre outras, algumas nuances: (a) se a servidora distrital não mais estiver na condição de lactante nesse ínterim, não mais faria jus ao benefício legal; (b) se a jornada diária de trabalho é realizada, de forma virtual ou presencial, e se ainda assim seria necessária a pausa cibernética de até duas horas (e a sua periodicidade) para a amamentação; (c) se o descanso especial durante a jornada de trabalho (cibernética ou presencial) para amamentar o(a) próprio (a) filho(a) seria pausado, de meia hora cada um, a exemplo da CLT (artigo 396, “caput”), ou se seria ininterrupto por duas horas; (d) se a amamentação poderia ser realizada em período inferior a duas horas, não se constataria, a priori, qualquer violação legal; (e) se o período de duas horas vier a utilizado para outra finalidade, que não a amamentação do (a) próprio (a) filho(a), se estaria, ou não, a violar o espírito da citada lei distrital; (f) se o limite diário à amamentação seria destinado à única criança (filho ou filha) ou a mais de uma (ex. gêmeos); (g) se a comprovação do estado de lactante poderia ser periódica (trimestral ou semestral) mediante autodeclaração e/ou atestado médico, em razão da condição individual de cada servidora lactante; (h) se existentes diversas lactantes no mesmo setor, se seria viável o revezamento à amamentação ou se em virtude da ausência concomitante delas a este propósito seria também viável o remanejamento temporário de pessoal para não se provocar a desordem administrativa; (i) se a bem da ordem administrativa poderia ser previamente publicado o quadro das servidoras com específicos horários de descanso para amamentação, após a manifestação das servidoras legitimadas (e interessadas). Nesse panorama, o gestor público precisa captar os dados para concomitantemente se planejar, de acordo com a grade dos horários das pausas às servidoras lactantes, para assim continuar a prestar um melhor serviço ao público (LINDB, artigos 5o e 22). Nesse panorama, revela-se razoável, em parte, a alegação do agravante à nova fixação do prazo (dez dias), não para que seja regulamentada a norma concessiva do benefício (como pretendido), senão que a divulgação, em circular, do direito subjetivo à lactante (como definido na decisão liminar, ora revista), mas com maiores informações atinentes aos requisitos a serem preenchidos e o procedimento, em que tais variantes acima poderiam ser mais bem contextualizadas. Destaca-se que não se trata de ingerência do Poder Judiciário na discricionariedade administrativa, tampouco de cerceamento do direito subjetivo das servidoras lactantes à amamentação, mas tão somente de compatibilização entre o interesse público (notadamente da moralidade administrativa e eficiência) e às medidas de proteção à maternidade. No mais, é de se suspender os efeitos da multa dirigida a "único CPF" (da coordenadora da Gestão de Pessoas da SEDEST), a qual, aparentemente, se mostra fora de proporção, uma vez que a motivação da Administração estaria razoavelmente relacionada às dificuldades reais do gestor, dadas as diferentes cargas horárias (fator este que não pode ser impeditivo ao direito à amamentação), com probabilidade de afetação à ordem administrativa (LINDB, artigos 5o e 22). No ponto, aliás, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou (mutatis mutandis) no sentido da impossibilidade de fixação de multa cominatória contra o gestor público que não figura no polo passivo da demanda: AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE PROJETO DE ATERRO SANITÁRIO. RECURSO DO IBAMA. FIXAÇÃO DE ASTREINTE CONTRA O GESTOR PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE QUANDO O AGENTE NÃO FIGURAR, PESSOALMENTE, NO POLO PASSIVO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública interposta pelo Ibama em desfavor do Município de São João do Tigre-PB, objetivando que a municipalidade implantasse aterro sanitário e desativasse lixão em desconformidade com as normas ambientais. 2. A sentença do primeiro grau fixou multa diária pessoal ao então Prefeito Municipal de São João do Tigre/PB, em caso de descumprimento, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), a contar do final do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias seguintes à intimação da sentença. 3. O Tribunal de origem reformou a sentença nesse ponto por entender que "em conformidade com o entendimento consolidado do STJ a fixação de astreintes pessoal ao gestor público, sem que ele tenha participado da lide, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa." (fl. 475, e-STJ). 4. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, em se tratando de obrigação de fazer, é permitida ao juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreinte), mesmo que seja contra a Fazenda Pública. Todavia, não é possível a extensão da referida multa a quem não participou efetivamente do processo. 5. Observa-se que não se está negando vigência ao art. 11 da Lei 7.347/1985; porém determinar a cominação de astreinte aos gestores públicos sem lhes oferecer oportunidade para se manifestarem em juízo acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa (REsp 1.315.719/SE, rel. Min Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/9/2013; AgRg no AREsp 196.946/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 16/5/2013). Em outras palavras, no legítimo intuito de garantir a autoridade da prestação jurisdicional e a efetividade do processo, o gestor público pode, sim, pessoalmente, ser alvo de imposição de multa civil por descumprimento de prescrição judicial, mas para tanto precisa ser, formalmente, chamado aos autos, de modo a se evitar que seja surpreendido com a medida cominatória. 6. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.728.528/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 8/9/2020.) Defiro parcialmente o pedido liminar (Código de Processo Civil, art. 300, “caput”). Mantida a determinação de que o Distrito Federal reconheça e garanta às servidoras lactantes integrantes da carreira pública de assistência social o direito de usufruírem em até duas horas da jornada diária de trabalho para amamentação (no prazo máximo de vinte e quatro meses), independentemente de qualquer regulamentação, sem compensação e sem prejuízo de direitos ou vencimentos, sob pena de multa exclusivamente ao ente federativo. Suspensos, no entanto, os efeitos temporais da decisão impugnada. Concedido o prazo de 10 (dez) dias ao Distrito Federal para que a comunicação administrativa (circular determinada na decisão ora impugnada) possa mencionar os requisitos e o procedimento a serem observados, além de abordar outros pontos específicos. Suspensos, ainda, os efeitos da decisão de fixação de multa cominatória a encargo da gestora pública. Comunique-se ao e. Juízo originário, dispensadas as informações. Intime-se a parte agravada para contrarrazões (Código de Processo Civil, artigo 1.019, II). Ouça-se o Ministério Público. Após, conclusos. [1] Amamentação : um direito que ultrapassa os limites da lei, Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 105, n. 967, p. 185-197, maio 2016. [2] https://conselho.saude.gov.br/ultimas-noticias-cns/2584-campanha-nacional-busca-estimular-aleitamento-materno#:~:text=A%20Organiza%C3%A7%C3%A3o%20Mundial%20da%20Sa%C3%BAde,os%202%20anos%20de%20idade. Brasília/DF, 24 de abril de 2024. Fernando Antônio Tavernard Lima Relator