Tribunal: TJDFT
Processo: 0020182-59.2015.8.07.0018
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0020182-59.2015.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: MRB COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP, DISTRITO FEDERAL APELADO: DISTRITO FEDERAL, MRB COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. ICMS. OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. STJ. TEMA 986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. 1. O art. 1.011 do CPC permite ao Relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V, do CPC. Essa determinação está replicada no art. 87, III, do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b”, e § 3o). 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUST e a TUSD – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8. Recurso do réu e remessa necessária conhecidos e providos. Pedidos julgados improcedentes. Recurso da autora prejudicado. 1. Apelações Cíveis interpostas por MBR Comércio de Alimentos Ltda. e pelo Distrito Federal contra a sentença proferida pela 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória c/c repetição de indébito proposta pela primeira apelante contra o segundo, julgou procedente o pedido e declarou a inexistência da relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS nos componentes da tarifa de energia elétrica (TUSD, TFSEE e P&amp;D), limitando-a à TE (Tarifa de Eletricidade) de fornecedores dos consumidores do Grupo B. 2. Em consequência, o Distrito Federal foi condenado a restituir os valores pagos indevidamente, a serem apurados em liquidação de sentença, bem como ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, § 4o, do CPC/73. 3. A autora/apelante MBR Comércio de Alimentos Ltda., em suas razões recursais, pleiteia a reforma parcial da sentença, apenas para que os honorários advocatícios sejam fixados com base no CPC/2015, uma vez que foi proferida no dia 1o/7/2016, aplicando-se as regras dispostas nos arts. 15 e 85 desse diploma, na proporção entre 10% e 20% do valor da condenação (ID no 14878809). 4. O Distrito Federal, por sua vez, alega existir na sentença uma confusão entre o fato gerador do ICMS e a sua base de cálculo. Argumenta que o tema tratado no julgado diz respeito à vedação da incidência do referido imposto sobre a energia não consumida, todavia, a inicial combate a cobrança de PIS e CONFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Argumenta que o fornecimento de energia elétrica requer a prestação de serviços precedentes (geração, transmissão e distribuição), cujos custos devem compor a base cálculo do ICMS e abarcar o valor total da operação, uma vez que se trata de fornecimento de mercadoria e serviço ao mesmo tempo, em observância ao disposto no art. 2o, IV, da Lei Complementar no 87/96. 6. Em razão disso, pugna pela reforma integral da sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados pela autora. 7. Preparo comprovado pela autora/apelante (ID no 14878811) e dispensado em relação ao Distrito Federal ante a isenção legal. 8. Contrarrazões apresentadas (ID no 14879090 e 14878822). 9. A 8a Turma proferiu acórdão em que conheceu a remessa necessária e os recursos interpostos e deu provimento à apelação da empresa autora para fixar os honorários advocatícios em 10% do valor atualizado da condenação e negar provimento ao recurso do Distrito Federal e à remessa de ofício, mantendo os demais termos da sentença (Acórdão 1014067, Rel. Diaulas Costa Ribeiro, 8a Turma Cível, julgado em 27/4/2017 (ID no 14878833). 10. Contra o acórdão, o Distrito Federal interpôs recurso especial (ID no 14878837) e recurso extraordinário (ID no 14878841). 11. A Presidência deste Tribunal negou seguimento ao recurso especial e determinou o sobrestamento do recurso extraordinário (ID no 14878857). 12. Em face da decisão que negou seguimento ao recurso especial, o Distrito Federal interpôs agravo interno (ID no 14879061). Em juízo de retratação, a Presidência do TJDFT admitiu o recurso especial e determinou a remessa dos autos à Corte Superior (ID no 14879074). 13. O STJ, em razão da afetação da questão tratada no processo, qual seja a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, no REsp no 1.692.023/MT (Tema 986), determinou o retorno dos autos ao tribunal de origem para que, após a publicação do acórdão representativo da controvérsia, fosse procedido novo juízo de admissibilidade (ID no 14879077, pág. 7). 14. Com a certificação da publicação do acórdão no 1.692.023/MT (Tema 986), os autos foram remetidos à presidência do TJDFT (ID no 60994975), que, por sua vez, determinou o retorno do processo à 8a Turma Cível para nova apreciação dos recursos ante a suposta divergência entre o acórdão impugnado e o decidido no paradigma (CPC, art. 1.040, II – ID no 61151480). 15. Cumpre decidir. 16. O art. 1.011 do CPC permite ao Relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V, do CPC. 17. Essa determinação está replicada no art. 87, III, do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 18. Conheço e recebo o recurso do Distrito Federal/réu no duplo efeito (CPC, arts. 1.012 e 1.013). Conheço a remessa necessária (CPC, art. 496, I). 19. Sem preliminares. Em virtude da prejudicialidade, passa-se primeiramente à análise da apelação interposta pelo Distrito Federal. 20. O ente público apelante defende que é indevida a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 21. O cerne da controvérsia cinge-se em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. 22. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por isso, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b”, e § 3o). 23. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 24. Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 25. Por esses motivos, as tarifas de distribuição e transmissão devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts – KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts – KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 26. A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese, a princípio, que justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 27. Houve modulação dos efeitos. A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp no 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 28. Entendeu-se que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que essas determinações provisórias estejam vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 29. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 30. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 31. Superada a questão relacionada à incidência das tarifas, é necessário verificar se a apelante se enquadra na modulação. 32. A ação judicial foi proposta em 11/3/2020. Não foi formulado pedido de tutela de urgência (ID no 14878471). 33. Como não houve concessão de tutela de urgência e a ação foi proposta depois do marco temporal fixado (data 27/3/2017), a apelante/autora não pode ser beneficiada pela modulação dos efeitos. 34. Registre-se que a Lei Complementar no 194/2022 alterou a redação do art. 3o da Lei Complementar no 87/1996 e previu, expressamente, que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 35. Esse dispositivo, contudo, teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 36. Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar proveniente de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 37. Reformo a sentença. 38. Em consequência, inverto o ônus da sucumbência e condeno a autora ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da causa. 39. Diante da reforma da sentença e improcedência dos pedidos, bem como, pelo fato de tratar exclusivamente a respeito da majoração dos honorários sucumbenciais, julgo prejudicado o recurso da parte autora. 40. Informações complementares: ação proposta em 11/3/2020; valor da causa R$ 1.000,00; sentença proferida em 1o/7/2016. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. DISPOSITIVO 41. Julgo prejudicado o recurso da autora. Conheço e dou provimento à remessa necessária e ao recurso do réu. Reformo a sentença. Julgo improcedentes os pedidos. 42. Em consequência, inverto o ônus da sucumbência e condeno a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor corrigido da causa. 43. Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 44. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, todos do CPC. A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 45. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 19 de julho de 2024. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0020182-59.2015.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: MRB COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP, DISTRITO FEDERAL APELADO: DISTRITO FEDERAL, MRB COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - EPP DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. ICMS. OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. STJ. TEMA 986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. 1. O art. 1.011 do CPC permite ao Relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V, do CPC. Essa determinação está replicada no art. 87, III, do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b”, e § 3o). 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUST e a TUSD – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8. Recurso do réu e remessa necessária conhecidos e providos. Pedidos julgados improcedentes. Recurso da autora prejudicado. 1. Apelações Cíveis interpostas por MBR Comércio de Alimentos Ltda. e pelo Distrito Federal contra a sentença proferida pela 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória c/c repetição de indébito proposta pela primeira apelante contra o segundo, julgou procedente o pedido e declarou a inexistência da relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS nos componentes da tarifa de energia elétrica (TUSD, TFSEE e P&amp;D), limitando-a à TE (Tarifa de Eletricidade) de fornecedores dos consumidores do Grupo B. 2. Em consequência, o Distrito Federal foi condenado a restituir os valores pagos indevidamente, a serem apurados em liquidação de sentença, bem como ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 20, § 4o, do CPC/73. 3. A autora/apelante MBR Comércio de Alimentos Ltda., em suas razões recursais, pleiteia a reforma parcial da sentença, apenas para que os honorários advocatícios sejam fixados com base no CPC/2015, uma vez que foi proferida no dia 1o/7/2016, aplicando-se as regras dispostas nos arts. 15 e 85 desse diploma, na proporção entre 10% e 20% do valor da condenação (ID no 14878809). 4. O Distrito Federal, por sua vez, alega existir na sentença uma confusão entre o fato gerador do ICMS e a sua base de cálculo. Argumenta que o tema tratado no julgado diz respeito à vedação da incidência do referido imposto sobre a energia não consumida, todavia, a inicial combate a cobrança de PIS e CONFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Argumenta que o fornecimento de energia elétrica requer a prestação de serviços precedentes (geração, transmissão e distribuição), cujos custos devem compor a base cálculo do ICMS e abarcar o valor total da operação, uma vez que se trata de fornecimento de mercadoria e serviço ao mesmo tempo, em observância ao disposto no art. 2o, IV, da Lei Complementar no 87/96. 6. Em razão disso, pugna pela reforma integral da sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados pela autora. 7. Preparo comprovado pela autora/apelante (ID no 14878811) e dispensado em relação ao Distrito Federal ante a isenção legal. 8. Contrarrazões apresentadas (ID no 14879090 e 14878822). 9. A 8a Turma proferiu acórdão em que conheceu a remessa necessária e os recursos interpostos e deu provimento à apelação da empresa autora para fixar os honorários advocatícios em 10% do valor atualizado da condenação e negar provimento ao recurso do Distrito Federal e à remessa de ofício, mantendo os demais termos da sentença (Acórdão 1014067, Rel. Diaulas Costa Ribeiro, 8a Turma Cível, julgado em 27/4/2017 (ID no 14878833). 10. Contra o acórdão, o Distrito Federal interpôs recurso especial (ID no 14878837) e recurso extraordinário (ID no 14878841). 11. A Presidência deste Tribunal negou seguimento ao recurso especial e determinou o sobrestamento do recurso extraordinário (ID no 14878857). 12. Em face da decisão que negou seguimento ao recurso especial, o Distrito Federal interpôs agravo interno (ID no 14879061). Em juízo de retratação, a Presidência do TJDFT admitiu o recurso especial e determinou a remessa dos autos à Corte Superior (ID no 14879074). 13. O STJ, em razão da afetação da questão tratada no processo, qual seja a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, no REsp no 1.692.023/MT (Tema 986), determinou o retorno dos autos ao tribunal de origem para que, após a publicação do acórdão representativo da controvérsia, fosse procedido novo juízo de admissibilidade (ID no 14879077, pág. 7). 14. Com a certificação da publicação do acórdão no 1.692.023/MT (Tema 986), os autos foram remetidos à presidência do TJDFT (ID no 60994975), que, por sua vez, determinou o retorno do processo à 8a Turma Cível para nova apreciação dos recursos ante a suposta divergência entre o acórdão impugnado e o decidido no paradigma (CPC, art. 1.040, II – ID no 61151480). 15. Cumpre decidir. 16. O art. 1.011 do CPC permite ao Relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V, do CPC. 17. Essa determinação está replicada no art. 87, III, do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 18. Conheço e recebo o recurso do Distrito Federal/réu no duplo efeito (CPC, arts. 1.012 e 1.013). Conheço a remessa necessária (CPC, art. 496, I). 19. Sem preliminares. Em virtude da prejudicialidade, passa-se primeiramente à análise da apelação interposta pelo Distrito Federal. 20. O ente público apelante defende que é indevida a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 21. O cerne da controvérsia cinge-se em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. 22. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por isso, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b”, e § 3o). 23. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 24. Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 25. Por esses motivos, as tarifas de distribuição e transmissão devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts – KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts – KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 26. A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese, a princípio, que justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 27. Houve modulação dos efeitos. A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp no 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 28. Entendeu-se que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que essas determinações provisórias estejam vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 29. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 30. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 31. Superada a questão relacionada à incidência das tarifas, é necessário verificar se a apelante se enquadra na modulação. 32. A ação judicial foi proposta em 11/3/2020. Não foi formulado pedido de tutela de urgência (ID no 14878471). 33. Como não houve concessão de tutela de urgência e a ação foi proposta depois do marco temporal fixado (data 27/3/2017), a apelante/autora não pode ser beneficiada pela modulação dos efeitos. 34. Registre-se que a Lei Complementar no 194/2022 alterou a redação do art. 3o da Lei Complementar no 87/1996 e previu, expressamente, que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 35. Esse dispositivo, contudo, teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 36. Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar proveniente de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 37. Reformo a sentença. 38. Em consequência, inverto o ônus da sucumbência e condeno a autora ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da causa. 39. Diante da reforma da sentença e improcedência dos pedidos, bem como, pelo fato de tratar exclusivamente a respeito da majoração dos honorários sucumbenciais, julgo prejudicado o recurso da parte autora. 40. Informações complementares: ação proposta em 11/3/2020; valor da causa R$ 1.000,00; sentença proferida em 1o/7/2016. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. DISPOSITIVO 41. Julgo prejudicado o recurso da autora. Conheço e dou provimento à remessa necessária e ao recurso do réu. Reformo a sentença. Julgo improcedentes os pedidos. 42. Em consequência, inverto o ônus da sucumbência e condeno a autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor corrigido da causa. 43. Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 44. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, todos do CPC. A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 45. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 19 de julho de 2024. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO