Tribunal: TJDFT
Processo: 0728650-10.2024.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0728650-10.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 5a Vara da Fazenda Pública e Saúde Pública do DF, em ação de obrigação de fazer (autos n° 0728650-10.2024.8.07.0000), pela qual definido caráter protelatório aos embargos de declaração opostos pela embargante/agravante e fixada multa no percentual de 1% do valor da causa, nos termos do art. 1.026, §2o do CPC. Eis a decisão agravada: “Reporto-me à decisão de Id. 196547205, que conheceu dos embargos de declaração opostos SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. (Id. 192644224) e, no mérito, negou-lhes provimento. Nos embargos de Id. 192644224, a parte alegou que a decisão de Id. 190828464 foi contraditória e omissa ao inovar as delimitações impostas pela instância revisora sem requerimento de qualquer parte, que houve o trânsito em julgado da decisão que homologou o laudo pericial e que não há necessidade de nova prova pericial. A decisão que rejeitou os embargos analisou os argumentos da parte embargante expressamente e desproveu o pedido no mérito. A parte SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. opôs novos embargos de declaração idênticos aos anteriores (Id. 197549663) em face da referida decisão de Id. 196547205. Manifestação do Distrito Federal pelo improvimento dos embargos (Id. 198695393). É o relatório. Decido. 1_ De início, conheço do recurso, pois tempestivo. 2_ No mérito, com base na fundamentação já apresentada na decisão de Id. 196547205 e por estar a matéria decidida nos autos, rejeito os embargos. 3_ Por fim, tendo em vista a repetição integral de recurso já apreciado e rejeitado, reputo manifestamente protelatórios os embargos de declaração de Id. 197549663 e, com base no disposto no art. 1.026, § 2o do CPC, condeno a embargante SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. 4_ Cumpra-se a decisão de Id. 190828464, pois as partes já apresentaram seus assistentes técnicos (Id. 194395832 e 195047975), conforme parte final da decisão de Id. 196547205.” (ID 200606760, autos originários). Nas razões (ID 58043244), a agravante narra: “Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer, com o objetivo de compensar créditos de ICMS (Substituição Tributária), reconhecidos judicialmente pelo Acórdão de Id. 1731777 e na Ação no. 2000.01.5003299-9. Foi proferida a Decisão de Id. 79771891, determinando a realização de Perícia Judicial, no sentido de verificar, conforme as regras técnicas da perícia contábil, se há crédito a ser lançado em favor da Autora, ora Agravante, e qual o valor. O Laudo pericial foi apresentado nos Ids. 125535668, 125535668, 125560049, 125560071 e 125561478, e, ratificado, por meio de laudo complementar de Id. 141926918, o qual concluiu que o montante de crédito, devido à Agravante, totaliza, em 22/05/2022, R$ 543.997.371,89 (quinhentos e quarenta e três milhões novecentos e noventa e sete mil, trezentos e setenta e um reais e oitenta e nove centavos), nos seguintes termos e discriminativo: ( ). Diante das fundamentações técnicas e dos esclarecimentos adequados do Expert Judicial, em 01/03/2023, o Magistrado titular do juízo “a quo” (Henaldo Silva Moreira) proferiu Decisão (Id. 150939787), HOMOLOGANDO o referido laudo pericial. No entanto, mais de UM ANO DEPOIS, em 21/03/2024, o Magistrado Jerônimo Grigoletto Goellner, em substituição ao titular da unidade jurisdicional, proferiu a Decisão agravada de Id. 1908284642, voltando atrás na homologação do laudo, para determinar a realização de nova perícia, com o intuito de apurar apenas os créditos referentes às “operações em que a requerente tenha realizado venda direta ao consumidor final”, nos seguintes termos: ( ). Tal posicionamento, no entanto, padece de omissão, uma vez que referidos critérios JÁ haviam sido devidamente considerados e utilizados pelo Expert no laudo pericial original, pelo que, inclusive, dedicou 04 (quatro) apêndices para discriminar tais valores e fatores de atualização, vide: ( ). Por essa razão, a Agravante opôs Embargos de Declaração (Id. 192644224), no intuito de suprir a omissão, indagando ao Magistrado quanto à necessidade de nova Perícia, eis que, JÁ consta na prova pericial existente, elogiada e homologada de forma expressa pelo Juízo “a quo”, de forma concreta e expressa, os elementos suscitados. O juízo “a quo” proferiu Decisão genérica (Id. 196547205), no sentido de julgar os Embargos improcedentes, invocando motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (Art. 489, §1o, III, do CPC), sem apreciar o fato de que a Perícia existente JÁ responde TODOS os “novos” critérios levantados no pronunciamento agravado. Foram opostos novos Embargos de Declaração (Id. 197549663), com o único intuito de suplicar ao Magistrado de primeira instância que suprisse a omissão e, assim, apreciasse, de forma eficaz e suficiente, o ‘porquê da necessidade de realização de uma nova perícia, despendendo tempo e custas desnecessários, atrasando a marcha processual e onerando ambas as Partes, sob o pretexto de apurar informações que JÁ EXISTEM NA PERÍCIA ORIGINAL’.” Sustenta que “o Laudo Pericial é completo, expresso e indene de dúvidas, porquanto aborda absolutamente todos os ‘novos’ pontos mencionados pelo Magistrado, especificando, de forma fragmentada e por filial, a diferença a ser restituída nas operações realizadas pela Agravante, inclusive, fazendo juntar, ao longo de 04 (quatro) apêndices, extensa lista contendo as operações e os valores do crédito de vendas a consumidor final: ( ).” Destaca que “a omissão é PATENTE, uma vez que NÃO há necessidade da realização de nova perícia, porquanto os ‘novos’ critérios suscitados pelo Juízo JÁ foram respondidos pela perícia original. A realização de nova perícia importa em gravoso retrocesso processual, pois, além de atrasar a entrega jurisdicional, onera injustificadamente as Partes e arrastará ainda mais a demanda, em desrespeito aos princípios da economia e celeridade processual”. Ressalta que “deve o Magistrado ‘a quo’ suprir a omissão constante da Decisão de id. 190828464, justificando, de forma satisfatória e assaz, a real necessidade da realização de nova prova pericial, uma vez que os critérios justificadores citados JÁ foram respondidos, de forma expressa, no trabalho técnico original.” Diz que “considerando a existência de omissão no pronunciamento agravado, não há que se falar na imputação de multa processual, afinal, os Embargos opostos no Juízo de origem possuem fundamento fático e jurídico sério, com fundamentos relevantes e que denotam o potencial de reformar o pronunciamento agravado”. Aduz que “os Embargos de Declaração opostos na primeira instância revestem-se do exercício do direito de defesa, de modo que não podem e/ou devem ser caracterizados como protelatórios, sobretudo porque ausente dolo processual da parte ou, menos ainda, manifesta intenção de atrapalhar o andamento do processo, razão pela qual referida condenação deve ser afastada”. Com relação ao pedido de efeito suspensivo, sustenta: “No presente caso, é nítida a probabilidade do direito, porquanto, restou demonstrado que os Embargos de Declaração, opostos no Juízo “a quo”, estão protegidos pelo exercício do direito de defesa, afinal, há omissão a ser sanada no pronunciamento agravado, atinente às conclusões alcançadas pela perícia original. Portanto, não se caracterizam como protelatórios, sobretudo porque ausente dolo processual da parte ou a manifesta intenção de atrapalhar o andamento do processo, máxime quando são os principais interessados no andamento do feito. Não muito distante de tal realidade, ainda há o perigo na demora útil do processo, que se configura nos gravosos prejuízos que a Autora, ora Agravante, poderá ter com a mora da marcha processual em face à nova perícia, com custas, ônus e tempo, especialmente quando os critérios justificadores já constam no primeiro trabalho técnico.” E requer: “a) A Antecipação da Tutela de Recursal, no sentido de SUSPENDER os efeitos da Decisão Agravada, intimando o ilmo. Expert a se manifestar e prestar esclarecimentos acerca do objeto e pormenores do trabalho técnico já realizado, eis que cumpridos todos os requisitos legais e em respeito aos princípios da celeridade, economia e lealdade processual; b) Seja o presente recurso julgado procedente, no sentido de reformar a Decisão agravada e suas integrações (Ids. 190828464, 196547205 e 200606760), de modo a: i. Determinar que o Juízo “a quo” aprecie a omissão concernente ao fato de que a Perícia Judicial existente, da forma como foi confeccionada, JÁ supre os novos critérios suscitados na decisão de id. 190828464; e ii. Afastar a multa processual relativa à oposição de Embargos Declaratórios enquadrados como protelatórios, pois, além de existir omissão a ser sanada, a Agravante é a parte que mais possui interesse na celeridade da demanda”. ID 61445711, p.16. Preparo recolhido (ID 61445713). É o relatório. Decido. O agravo de instrumento foi interposto contra a decisão pela qual, em sede de ação de obrigação de fazer, afastada a alegação de omissão na decisão de ID 190828464 (na origem), definido o caráter protelatório aos embargos de declaração opostos pela embargante/agravante e fixada multa no percentual de 1% do valor da causa, nos termos do art. 1.026, §2o do CPC. A temática discutida nos presentes autos não se inclui no rol do art. 1.015 do CPC/2015. No entanto, a jurisprudência, mais especificamente a do Superior Tribunal de Justiça, sedimentada em sede de recurso repetitivo (REsp. 1704520/MT), definiu possibilidade de mitigação ao caráter taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil para admitir interposição de agravo de instrumento em relação a decisões em relação às quais, embora não previstas no referido art. 1.015, CPC, possa ser definida a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão em sede de eventual apelação dada a possibilidade de perecimento do direito vindicado pela parte recorrente. Exata hipótese dos autos. Inútil à parte aguardar julgamento de eventual apelação para obter resposta jurisdicional relativa a acerto ou desacerto da decisão pela qual rejeitada a alegação de omissão na decisão pela qual determinada a realização de nova perícia e fixada multa em razão da definição do caráter protelatório aos embargos de declaração, porquanto haverá o perecimento da questão. Assim, conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. A agravante alega omissão quanto à decisão de ID 190828464 na origem quanto ao ponto suscitado nos embargos de declaração: “a real necessidade da realização de nova prova pericial, uma vez que os critérios justificadores citados JÁ foram respondidos, de forma expressa, no trabalho técnico original”) e “considerando a existência de omissão no pronunciamento agravado, não há que se falar na imputação de multa processual, afinal, os Embargos opostos no Juízo de origem possuem fundamento fático e jurídico sério, com fundamentos relevantes e que denotam o potencial de reformar o pronunciamento agravado”. E requer, além da reforma da decisão para acolher a impugnação e determinar a fase de liquidação, a concessão de efeito suspensivo para suspender o cumprimento de sentença até o julgamento de mérito do presente recurso, além da reforma da decisão, “a Antecipação da Tutela de Recursal, no sentido de SUSPENDER os efeitos da Decisão Agravada, intimando o ilmo. Expert a se manifestar e prestar esclarecimentos acerca do objeto e pormenores do trabalho técnico já realizado, eis que cumpridos todos os requisitos legais e em respeito aos princípios da celeridade, economia e lealdade processual;”. O pedido de intimação do perito para prestar esclarecimentos não foi apresentado na origem e não foi objeto da decisão agravada. E não tendo havido decisão no Juízo de origem, inviável o conhecimento da matéria suscitada em agravo de instrumento, constituindo indevida inovação recursal, o que impõe o não conhecimento de tal matéria pelo Tribunal. No tocante ao efeito suspensivo, o Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, vislumbro os requisitos autorizadores do efeito suspensivo. Para melhor compreensão da questão recursal posta, faço um breve relato dos autos processuais precedentes. Consta dos autos que, em 01/03/2023 (ID 150939787), o Juízo proferiu decisão, homologando o cálculo dos tributos em discussão nos autos, encerrando a fase de instrução probatória e determinando a conclusão para sentença: “Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada pela SOBEBE DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, pleiteando a compensação dos créditos reconhecidos pelo Acordão no 1731777. Autos relatados na decisão, ID 135075858. Ofício da 5a Turma Cível noticiou a interposição de Agravo de Instrumento no 0733661-88.2022.8.07.0000 pela QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS em face do indeferimento do pedido de assistência, bem como o indeferimento da tutela recursal e recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo, ID 140629261. O perito designado apresentou Laudo Pericial Complementar de Esclarecimentos, ID 141926920. Despacho, ID 142394453, determinou a intimação das partes acerca do laudo complementar. SOBEBE DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA requereu a homologação do laudo, fazendo ressalva à atualização do valor, conforme orientação do laudo assistencial. Por fim, pugnou pelo julgamento do feito e juntada dos cálculos do Assistente Técnico da Requerente, ID 143445682. O DISTRITO FEDERAL, por sua vez, juntou manifestação da Coordenação de Fiscalização Tributária sobre o parecer complementar e reiterou a improcedência dos pedidos, ID 145630956. É o relatório. DECIDO. 1 _ Mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos. 2 _ Em face do indeferimento do pedido de antecipação da tutela recursal, e considerando que as partes não solicitaram esclarecimentos adicionais, bem como foram apresentadas fundamentações técnicas e esclarecimentos adequados, HOMOLOGO o laudo pericial. 3 _ Tendo em vista a inexistência de outros pedidos de prova, dou por encerrada a instrução probatória. Expeça-se alvará de levantamento da quantia depositada nos IDs 94872844 e 97500021 em favor do perito, referente aos honorários periciais. 4 _ Por fim, não havendo outros requerimentos, anote-se conclusão para julgamento, observadas eventuais preferências legais e a ordem cronológica.” E decorridos alguns meses, em 21/03/2024, o Juízo reabriu a instrução probatória de ofício e proferiu decisão, designando realização de nova perícia nos autos: “1. Relatório Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada pela SOBEBE DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, pleiteando:1) a compensação dos créditos de ICMS relacionados a substituição tributária “para frente” reconhecidos nos acórdãos da apelação 2000015003299-9 (acórdão 16642 complementado pelo 173177, este apenas corrigindo erro material na ementa daquele), os quais substituíram a sentença de 1o grau proferida nos autos 056.728/97; e 2) a compensação de dano moral. A sentença de id. 29008833, que extinguiu o feito sem resolução de mérito em razão da falta de interesse de agir foi cassada pelo acórdão de id. 29008901. Com o retorno dos autos à primeira instância, o DISTRITO FEDERAL apresentou contestação ao id. 29009119 na qual alega a incompetência absoluta do juízo em razão da existência de execução fiscal em curso; impugna o valor da causa; que há coisa julgada, pois na apelação 20110112261566 o TJDFT reconheceu não ter havido descumprimento do acórdão proferido no processo 200.01.5.003299-9 (na origem n. 056728/97) “porquanto havia previsão possibilitando ao Fisco o direito de conferir os valores creditados pelo contribuinte para fins de verificar o eventual valor a maior a ser compensado a título de ICMS”. No mérito, afirma que a requerente não almeja a compensação de crédito tributário, mas a transferência de créditos reconhecidos judicialmente a terceiros, e que o direito à compensação propriamente dita encontra-se prescrito. Réplica ao id. 29009135. Ao id. 29009172 foi proferida sentença que, julgando o mérito antecipadamente, indeferiu o pedido. As partes recorreram da sentença. A apelação da demandante foi provida, cassando-se a sentença e determinando-se o retorno dos autos à origem para realização de instrução probatória (id. 72877248). Acolhendo embargos de declaração da demandante, o TJDFT corrigiu a fundamentação do acórdão embargado e sua ementa “para excluir a expressão: ‘possível prescrição ou decadência’” (id. 72877264). De volta à primeira instância a decisão de id. 79771891, corrigida pela de id. 84593028, determinou, em cumprimento ao acórdão de id. 72877248 / 72877264, a realização de perícia contábil para “que o senhor Perito analise a existência dos créditos que se deseja compensar e sua extensão, pois já superada a controvérsia atinente a prescrição e decadência”. A decisão de id. 120897603 intimou o perito a se manifestar sobre a documentação juntada pela autora e concedeu o prazo de 15 dias para as partes se manifestarem quanto ao pedido de id. 94837611 de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS para ingresso no feito como assistente autoral. O laudo pericial contábil foi juntado ao id. 125557815 (anexos de id. 125560049, 125560071 e 125561478), apurando-se crédito em favor da demandante de R$ 543.997.371,89. A demandante solicitou esclarecimentos ao perito ao id. 127888688; o DISTRITO FEDERAL os solicitou ao id. 130900989. A decisão de id. 135075858 inadmitiu QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS como assistente do autor e determinou ao perito que prestasse os esclarecimentos solicitados pelas partes. Ofício da 5a Turma Cível noticiou a interposição de Agravo de Instrumento no 0733661-88.2022.8.07.0000 pela QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS em face do indeferimento do pedido de assistência, bem como o indeferimento da tutela recursal e recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo (id.140629261). O perito designado apresentou laudo complementar de esclarecimentos, id. 141926920, ratificando o original A demandante requereu a homologação do laudo, fazendo ressalva à atualização do valor, conforme orientação do parecer de seu assistente técnico (id. 143445682). O DISTRITO FEDERAL, por sua vez, juntou manifestação da Coordenação de Fiscalização Tributária sobre o parecer complementar e reiterou a improcedência dos pedidos (id. 145630956). A decisão de id. 150939787 declarou a instrução encerrada e determinou a conclusão para julgamento. 2. Fundamentação Analisando o laudo pericial principal e o complementar (id. 125557815 e 141926920), bem como as impugnações apresentadas pelas partes (id. 127888688, 130900989, 143445682 e 145630956) especialmente a do DISTRITO FEDERAL, entendo que a instrução deverá prosseguir com realização de nova perícia. 2.1. Substituição tributária progressiva – linhas gerais Esta ação trata da substituição tributária progressiva (“para frente”) cujas linhas gerais constam do §7o do art. 150 da Constituição Federal: § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) Em linhas gerais, na substituição progressiva o contribuinte substituto, o primeiro da cadeia tributária (normalmente o fabricante do produto), estima o valor do tributo para toda a cadeia e recolhe esse valor estimado ao fisco. O contribuinte posterior, substituído, não mais recolhe tributo ao fisco, mas suporta o seu custo econômico, pois o preço pago por ele na aquisição do bem do substituto já embute (por razões econômicas) o tributo estimado e recolhido antecipadamente. Porque o tributo recolhido na substituição progressiva parte de uma estimativa dos fatos geradores que ocorrerão durante toda a cadeia de circulação do bem, existe a possibilidade de que, quando concretamente encerrado o ciclo, o fato gerador total real difira do estimado. Se do fato gerador real adviesse tributo menor que o decorrente do fato gerador estimado pelo substituto, então nesse caso houve pagamento a maior do tributo. Tendo o substituído arcado com o custo econômico do tributo recolhido antecipadamente, a eventual restituição desse excesso lhe pertence. Essa ilustração partiu da simplificação de que entre o substituto (o fabricante) e o consumidor final só há um intermediário, isto é, um único substituído. Essa simplificação, a qual não está necessariamente presente no caso concreto destes autos e por isso não pode ser presumida, está na raiz da necessidade da realização de nova perícia. 2.2. Título executivo judicial que dá suporte ao pedido mandamental desta ação Antes, porém, é necessário analisar o título executivo judicial que embasa o pedido mandamental da presente ação, de que o DISTRITO FEDERAL reconheça os créditos de ICMS que a demandante teria em razão do seu papel de contribuinte substituído nesse mecanismo da substituição progressiva. O título judicial são os acórdãos 16642 e 173177 (este, em embargos de declaração, apenas corrigindo erro material na ementa daquele, alterando “substituto” por “substituído” no item 4) proferidos na apelação 2000015003299-9, acórdãos que substituíram a sentença de 1o grau recorrida proferida nos autos 056.728/97. Transcrevo apenas a ementa do acórdão dos embargos declaratórios (173177), que já contém a correção do erro material, embora a fundamentação que interessa à presente discussão seja a contida no acórdão 16642: PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO ENTRE PARTE DA EMENTA E A FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO - ERRO MATERIAL - RETIFICAÇÃO PARA QUE A EMENTA CONSTE DA SEGUINTE FORMA: "TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 'PARA FRENTE' - VALOR MENOR QUE O PRESUMIDO PELO LEGISLADOR - DIREITO AO CREDITAMENTO. 1. O mecanismo da substituição tributária "para frente" é instrumento de política arrecadatória, instituído com o objetivo de facilitar a fiscalização e evitar a evasão fiscal. Neste caso, só existe repasse jurídico do ICMS do substituto para o substituído. 2. O contribuinte substituído é quem tem direito à restituição da diferença de ICMS, na hipótese de realização da operação em que houve recolhimento antecipado por força de substituição tributária, nas hipóteses legais. 3. A restituição é assegurada quando não se realizar a operação em relação a qual ocorreu a substituição, bem como na hipótese de ser realizada por um valor menor do que o presumido pelo legislador. 4. A compensação deve ser feita mediante creditamento dos respectivos valores na escrita do contribuinte substituído, resguardado o direito do Fisco de proceder à conferência dos valores creditados, que deverão ser atualizados, em virtude da previsão do §1o do art. 10, da LC no 87/96." (Acórdão 173177, 20000150032999APC, Relator: SANDRA DE SANTIS, Revisor: VASQUEZ CRUXÊN, 3a Turma Cível, data de julgamento: 17/2/2003, publicado no DJU SEÇÃO 3: 28/5/2003. Pág.: 66) A posição do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema da restituição de indébito tributário na substituição progressiva evoluiu com o tempo. Inicialmente, atendo-se a literalidade da parte final do §7o do art. 150, o STF só reconhecia o direito à restituição se o fato gerador presumido não viesse a ocorrer. Ele não vislumbrava igual direito se o fato gerador real ocorresse, mas dele derivasse um tributo menor que o estimado. Era uma interpretação binária, de tudo ou nada. Ou todo o tributo deveria ser restituído se o fato gerador real em absoluto não ocorresse; ou nada se restituía, mesmo que, avaliando-se o fato gerador efetivamente ocorrido, dele decorresse tributo menor que o presumido. O julgamento que estabilizou essa interpretação é o da ADI 1851: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.o E 7.o DO ART. 498 DO DEC. N.o 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.o DO DEC. N.o 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.o DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.o, INC. 2.o). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.o 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.o, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente. (ADI 1851, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 08-05-2002, DJ 22-11-2002 PP-00054 EMENT VOL-02092-01 PP-00139 REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060) Catorze anos depois o STF reviu seu entendimento, considerando viável a restituição não apenas quando o fato gerador em absoluto não ocorresse, mas também quando do fato gerador efetivamente ocorrido adviesse tributo menor que o presumido. Essa posição foi fixada no tema 201 dos recursos extraordinários julgados com repercussão geral reconhecida. A ementa do acórdão do leading case é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-10-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017) Analisando as razões do acórdão 16642, percebe-se que a ação 056.728/97 fora proposta porque então, em 1997, o DISTRITO FEDERAL interpretava administrativamente o direito à restituição da forma como veio a ser fixada na ADI 1851, em 2002, isto é, não reconhecia esse direito se o fato gerador presumido de qualquer forma se concretizasse. Veja-se a seguinte passagem do voto condutor do acórdão: O Distrito Federal pretende interpretar o art. 150, § 7o, da Constituição Federal e o art. 10, da LC no 10/96, como se a única hipótese em que devesse haver a restituição de imposto fosse aquela em que não se realizasse a operação em relação à qual ocorreu a substituição, e não na hipótese de realização da operação por um valor menor do que o presumido pelo legislador. Contudo, a única interpretação possível é a de que a restituição é assegurada também na hipótese de realização da operação por um valor menor do que o presumido pelo legislador. O TJDFT reconheceu, em 2003, direito à demandante que o STF só iria assegurar como orientação vinculante treze anos depois, com o julgamento do tema 201. Em suma, no acórdão 16642, com erro material na ementa corrigido pelo acórdão 173177, o TJDFT reconheceu que quando houver diferença entre o tributo presumido e o que teria efetivamente sido gerado se não tivesse ocorrido aquela presunção do mecanismo da substituição progressiva, há direito à restituição do excesso. Decidiu também que tem direito à essa restituição é o substituído, não o substituto. O TJDFT não declarou, no entanto, que a demandante ocupa a posição de substituído com direito à restituição em todas as suas operações mercantis. Tampouco atribuiu a ela o direito potestativo de afirmar quando é substituída com tal direito, pois ficou “resguardado o direito do Fisco de proceder à conferência dos valores creditados”. Aqueles acórdãos também estabeleceram a forma de atualização do indébito a ser restituído. Essa questão será analisada mais à frente. 2.3. Contribuinte substituído que tem direito a eventual restituição – aquele que vende ao consumidor final Na substituição progressiva, como já explicado anteriormente, o substituído tem direito à restituição quando o tributo recolhido pelo substituto com base no fato gerador estimado for maior que tributo que teria sido pago se não tivesse sido posto em prática a substituição para frente. Também foi mostrado que, quando só existe um substituído, não há dúvida de que é ele quem direito à repetição de eventual indébito. O problema que se apresenta nestes autos é o da existência de uma cadeia de circulação de mercadorias mais longa, na qual entre o primeiro sujeito passivo tributário (o fabricante, contribuinte substituto) e o consumidor final existam vários intermediários, vários contribuintes substituídos. A tese fixada nos acórdãos 16642 e 173177 do TJDFT, que coincide com a do tema 201 do STF, é a de que só há direito à repetição se o tributo que seria recolhido em toda a cadeia tributária (caso não tivesse havido substituição) for menor que o estimado e recolhido inicialmente pelo substituto. O ICMS, que é o tributo aqui discutido, incide em todas as etapas de transmissão do bem até o consumidor final. Sendo ele um tributo não cumulativo, sua alíquota incide sobre o valor agregado de cada etapa. Supondo, por simplicidade, que a alíquota é única para todas as fases, o valor do tributo devido será igual à base de cálculo da última etapa da cadeia, na qual o bem é alienado ao consumidor final, multiplicado pela alíquota. Essa simples constatação já torna evidente que só o contribuinte substituído que ocupa essa última posição – isto é, aquele que vende o produto ao consumidor final – tem direito a eventual restituição, porque só ele sabe qual é a base de cálculo da alienação ao consumidor final. Os substituídos intermediários não têm como saber qual será o preço final pelo qual o produto será vendido ao consumidor final. Existe uma impossibilidade ontológica de que o intermediário saiba se o tributo estimado no início da substituição será maior que o tributo que adviria do fato gerador real, porque ele não tem como prever quais serão esses fatos geradores futuros, posteriores à sua participação na cadeia tributária (a venda para outros intermediários e, do último deles, para o consumidor final). Ilustrativamente, suponha-se que o fabricante (contribuinte substituto) tenha estimado, observando todas as normativas pertinentes, que o tributo presumido para toda a cadeia de produção é de R$ 300,00 e tenha efetivamente recolhido essa quantia. Se não tivesse havido substituição, supondo-se uma alíquota constante de 18% e desconsiderando complicações como frete e IPI, e supondo-se também que o valor do produto fabricado seja R$1.000,00, então o ICMS referente a primeira etapa da cadeia de circulação, do fabricante para o primeiro comprador (denominado C1), e que seria recolhido pelo fabricante, seria de R$ 180,00 (= 1.000,00 x 18%). Suponha-se agora que a base de cálculo do ICMS na revenda desse bem, por C1 para outra pessoa (denominada C2), seja R$ 1.500,00. O ICMS referente a essa etapa, em razão da não cumulatividade, seria igual a (1.500,00 – 1.000,00) x 18%, isto é, R$ 90,00. Esse é o valor que seria recolhido por C1. O tributo de toda a cadeia, até esse momento, seria igual a R$ 270,00 (= 180,00 + 90,00). Se C2 é o consumidor final, então o ciclo tributário formalmente se encerrou em C1, o último alienante e último contribuinte a recolher o tributo. Neste caso, o total que teria sido arrecadado se não tivesse havido substituição seria R$ 270,00. Como o valor pago antecipadamente foi de R$ 300,00, houve recolhimento a maior. Desse modo, C1, por ser o último contribuinte da cadeia e por ter suportado economicamente o custo do tributo que incidiu nas etapas anteriores, custo que estava embutido no preço por ele pago, tem direito à restituição da diferença de R$ 30,00.* Entretanto, se C1 não tivesse vendido o produto ao consumidor final, isto é, se C2 fosse um segundo intermediário, o qual posteriormente revendeu o produto ao verdadeiro consumidor, supondo a base de cálculo dessa última alienação de R$ 2.000,00, então o ICMS referente a essa etapa é igual a (2.000,00 – 1.500,00) x 18%, isto é, R$ 90,00. Esse é o valor a ser recolhido por C2. O tributo de toda a cadeia é igual a R$ 360,00 (= 180,00 + 90,00 + 90,00). Neste caso, o valor total que teria sido arrecadado se não tivesse havido substituição seria maior que valor recolhido antecipadamente (R$ 300,00), o que significa que não há direito à restituição (em tese, haveria dever de complementação do tributo insuficientemente recolhido). Esse exemplo, mesmo com todas as suas simplificações, demonstra que só o vendedor do produto ao consumidor final pode ser considerado como contribuinte substituído com eventual direito a restituição, porque só depois da sua atuação o valor total do tributo que teria sido devido se não tivesse havido substituição pode ser comparado com o tributo efetivamente recolhido pelo substituto. Não é por outra razão que a INSTRUÇÃO NORMATIVA SUREC/SEF/SEEC No 16, DE 14 DE OUTUBRO DE 2019, que hoje disciplina a restituição parcial (e a complementação) do ICMS “pago no regime de substituição tributária para frente sempre que a base de cálculo efetiva da operação for diversa da presumida” estabelece em seu art. 1o: Art. 1o O contribuinte substituído tributário do ICMS que realizar venda direta a consumidor final poderá requerer a restituição parcial do ICMS-ST pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação de venda for inferior à presumida para retenção do imposto em favor do Distrito Federal. Em suma, a demandante só tem direito à restituição do ICMS recolhido em substituição para frente: a) nas operações em que ela efetuou a venda direta ao consumidor final do produto; b) e se nessas operações o valor do tributo que teria sido recolhido em toda a cadeia de circulação se a substituição não tivesse ocorrido for menor que o recolhido no regime de substituição. 2.4. Necessidade de nova perícia 2.4.1. A perícia realizada partiu da premissa de que em todas em todas as operações relatadas pela demandante houve venda para o consumidor final. Em razão do exposto acima, no entanto, só devem ser incluídas nos cálculos de restituição as operações em que a demandante efetivamente tenha realizado a venda a consumidor final. É necessário, portanto, que nova perícia seja realizada, na qual haja identificação de que a operação foi de venda ao consumidor final e, somente nesse caso, se verifique eventual diferença a ser restituída. Esclareço que a nova perícia não decorre de erro do perito. O trabalho realizado é digno de nota. A limitação às operações de venda a consumidor final não fora previamente estabelecida de forma clara como baliza da perícia e, por isso, não poderia ter sido incorporada ao trabalho realizado. A nova perícia complementa a anterior. Em verdade trata-se de filtragem dos dados daquela, permanecendo apenas as operações de venda direta ao consumidor final. O trabalho provavelmente não será pequeno, no entanto, porque envolverá nova análise de enorme volume de documentos. O perito que realizou a primeira perícia, além das credenciais que ostenta, está familiarizado com o caso. A sua manutenção como perito a realizar essa segundo perícia, a qual, como afirmado acima, apenas refinará os resultados da primeira, é conveniente. Desse modo, nomeio, para realização da segunda perícia, complementar da primeira, FERNANDO CESAR GUARANY. 2.4.2 A fim de que se previnam posteriores questionamentos ao novo laudo, indago às partes se, na forma do art. 357, §3o do CPC, tem interesse em realização de audiência para discussão do critério objetivo a ser adotado pelo perito na análise documental a fim de verificar se a venda foi feita diretamente ao consumidor final, audiência na qual estariam presentes, além do perito do juízo e dos representantes das partes, seus assistentes técnicos. Mesmo que não haja definição consensual do critério, a discussão poderá fornecer subsídios úteis para a sua fixação judicial. 2.4.3. Esclareço que, por expressa disposição legal, o ônus da prova de que a venda foi realizada a consumidor final incumbe à demandante, porque este fato é constitutivo do seu direito (CPC, art. 373). 2.5. Critérios de atualização do débito eventualmente apurado Também para se prevenir questionamentos a posteriori, analiso desde já as impugnações da demandante quanto ao método adotado pelo perito para a atualização do débito. A autora alega que a forma de atualização fixada na sentença proferida em primeiro grau nos autos 056.728/97 não foi observada, porque não foram aplicados juros moratórios de 1% ao mês durante todo o período de mora. O perito realmente não aplicou juros de 1% ao mês durante toda a mora. Não houve, contudo, inobservância do título judicial, porque a decisão que transitou em julgado foi o acórdão 173177 (que apenas corrigiu erro material da ementa do 16642), não a sentença de primeiro grau. A referida sentença assegurou ao requerente o “direito de estornar perante o fornecedor, com especial emissão da nota fiscal necessária, os excessos do ICMS cobrado no regime de substituição tributária, calculados sobre o indébito corrigido a partir de cada cobrança indevida, corrigidos monetariamente e com juros de 1% ao mês, calculados sobre o indébito corrigido a partir de cada cobrança indevida”. (id. 29008812 - Pág. 23). Os juros de mora de 1% estavam associados a forma de restituição estipulada na sentença, mediante estorno. Essa parte da sentença, no entanto, foi totalmente modificada pelos acórdãos subsequentes, que substituiu o estorno pelo credenciamento. Transcrevo a seguinte passagem do voto condutor do acórdão: Por fim, em relação ao item “c”, entendo que a restituição da diferença do ICMS deve ser feita mediante crédito na escrita fiscal dos contribuintes substituídos, e não mediante emissão de notas fiscais de estorno perante o contribuinte substituto, conforme fora determinado pela sentença ora apelada, que deve ser modificada neste ponto. O referido “estorno” não encontra amparo legal, mesmo porque o contribuinte substituto apenas reteve os valores correspondentes ao ICMS do substituído e os repassou ao Estado. O dispositivo do Regulamento Estadual do ICMS invocado pelas ora Apeladas para justificarem a sua pretensão ao dito “estorno” diz respeito a hipótese completamente diferente: obriga o sujeito passivo a estornar (proporcionalmente) créditos de imposto relativos a operação anterior no caso de realização da operação subseqüente (saída da mercadoria) com redução da base de cálculo ou com valor ou alíquota inferiores às relativas à operação anterior (entrada da mercadoria). Já o creditamento do valor do imposto pago a maior, devidamente atualizado pelos mesmos critérios aplicáveis ao crédito tributário, é a forma prevista pelo art. 10, § 1o, da LC no 10/96 para a imediata e preferencial restituição exigida pelo art. 150, § 7o, da Constituição Federal (item 4, acima), na hipótese de não-realização do fato gerador presumido (que, como já dito, é o caso: o fato gerador presumido não se realizou, o que se realizou foi outro fato gerador – a circulação da mercadoria por um valor menor do que o presumido pelo legislador). Correta, portanto, a metodologia adotada pelo perito, que empregou para atualização do débito o parâmetro fixado nos acórdãos 173177 / 16642, isto é, os critérios utilizados pelo Fisco para atualizar seus próprios créditos tributários. 3. Dispositivo 3.1. Ante o exposto, determino a realização de nova perícia contábil. 3.2. O perito deverá, nos termos das decisões saneadoras de id. 79771891 e 84593028, “analisar a existência dos créditos que se deseja compensar e sua extensão” sem considerações sobre prescrição e decadência, observando, além das regras técnicas da perícia contábil, as seguintes balizas: a) deverão ser computadas no cálculo de eventual restituição apenas as operações em que a requerente tenha realizado venda direta ao consumidor final. b) a atualização de eventual restituição deverá seguir os mesmos critérios utilizados pelo Fisco para atualização do seu crédito tributário, sendo que o termo inicial dos juros e da correção monetária (ou do índice único eventualmente aplicável) é a consumação do fato gerador “real” (em oposição ao presumido na substituição), isto é, a data da venda direta ao consumidor final. 3.3. Na forma do artigo 465 do Código de Processo Civil, nomeio como perito do juízo FERNANDO CESAR GUARANY, com habilitação técnica em contabilidade, conforme cadastro mantido pelo E. TJDFT. 3.4. Intimem-se as partes a, no prazo comum de 15 (quinze) dias: a) apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos; b) manifestarem eventual interesse na audiência indicada no item 2.4.2 supra. 3.5. Após, intime-se o perito por e-mail: peritofcguarany@gmail.com ou telefone 33289417, para, no prazo de 5 (cinco) dias, dizer se aceita o encargo e oferecer a proposta de honorários. 3.6. Os honorários do perito serão antecipados pelas partes na proporção de meio a meio, mesmo critério adotado para a primeira perícia. 3.7. Dada a complexidade da perícia, fixo o prazo de 60 (sessenta) dias para a entrega do laudo pericial, que deverá observar o disposto no art. 473, do CPC. 3.8. Os honorários serão pagos após a entrega do laudo e prestação de eventuais esclarecimentos complementares. Assim, na proposta deverá constar discriminação objetiva das etapas do trabalho a ser realizado (notadamente o número de horas e seus respectivos valores, outros custos, análise de documentos). 3.9. Apresentada a proposta de honorários, intimem-se novamente as partes, para manifestação no prazo de 5 (cinco) dias. 3.10. Havendo discordância, intime-se o perito para que se manifeste no prazo de 5 (cinco) dias e, após, dê-se nova vista às partes pelo mesmo prazo. 3.11. Por fim, retornem os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se.” Como se vê, o Juízo definiu necessidade de nova perícia, afirmando que o laudo homologado usou parâmetro incorreto para o cálculo (“a perícia realizada partiu da premissa de que em todas em todas as operações relatadas pela demandante houve venda para o consumidor final”). Diante do fundamento apresentado pelo Juízo, a parte credora, ora agravante, opôs embargos de declaração, sustentando omissão e contradição na referida decisão; e requereu, dentre outros pedidos, a manifestação do Juízo quanto “a real necessidade nova perícia, considerando já existir, expressamente, na prova pericial produzida os elementos suscitados da r. decisão embargada.” - (ID 192644224, na origem) Os embargos foram analisados pela decisão de ID 196547205: “Trata-se de embargos de declaração interpostos por SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA nos autos em que contende com DISTRITO FEDERAL em face da decisão de ID 190828464 que determinou a realização de nova perícia. Sustenta o embargante que a decisão é omissa e contraditória, requerendo, assim, o imediato julgamento do mérito. Conheço dos embargos declaratórios, uma vez preenchidos os pressupostos de admissibilidade, nos termos do art. 1022 do CPC. Todavia, inexistindo obscuridade, contradição ou omissão, é o caso de se negar provimento. Inicialmente, destaco que, ao contrário do que sugere o embargante, nada impede (aliás, se faz necessário) que o processo mesmo concluso para sentença seja convertido em diligência pelo sentenciante quando se verificar que os autos não se encontram aptos a imediato julgamento, dependendo, ainda, de regularização de pendências ou diligências outras, como na espécie. Outrossim, olvida-se o embargante que o Código de Processo Civil de 2015 não estabeleceu o princípio da identidade física do juiz, inexistindo qualquer nulidade no impulso oficial promovido por magistrado diverso. A propósito: “Quanto ao princípio da identidade física do juiz, cumpre esclarecer que o art. 132, do CPC/73, que estabelecia a vinculação do magistrado que houvesse concluído a instrução, não foi reproduzido no Código atual” (07329900420188070001; Acórdão n. 1310808; Relator: ARNOLDO CAMANHO; OJ: 4a Turma Cível; DJ: 10/12/2020). Dito isto, tem-se que a decisão embargada explicitou todas as questões de fato e de direito relevantes sobre o tema, tendo concluído pela necessidade de nova perícia, conforme devidamente exposto, inexistindo, frisa-se, qualquer ofensa à decisão do e. TJDFT, inclusive conforme se observa da leitura do referido decisum. No mais, há que se recordar que a matéria sob análise se trata de direito indisponível (Erário), não havendo que se falar, pois, em ausência de pedido das partes para determinação de nova perícia. Nesse contexto, o que demonstra o embargante, no caso, é a sua insurgência quanto ao mérito do decisum, sendo os embargos via inadequada para o exercício dessa impugnação. A propósito, já decidiu o e. TJDFT no sentido de que “a discordância da parte quanto à interpretação dada pelo Órgão Julgador não caracteriza omissão sendo incabíveis os embargos declaratórios com o fim de reexame da matéria já apreciada. Não concordando com o acórdão objeto do recurso, devem os embargantes se valerem dos meios próprios para buscar o reexame das matérias julgadas” (Acórdão n. 947966, 20150020194215AGI, Relatora: Maria Ivatônia, 5a Turma Cível, DJ: 01/06/2016). Logo, não havendo contradições ou omissões a serem sanadas, os embargos devem ser desprovidos. Ante o exposto, conheço dos embargos aclaratórios e, no mérito, nego provimento aos mesmos. As partes apresentaram seus respectivos assistentes técnicos (ids 194395832 e 195047975). Cumpra-se a decisão de id 190828464. Intimem-se”. A parte credora opôs novos embargos de declaração (ID 197549663), nos quais reiterou o pedido de manifestação do Juízo quanto “a real necessidade nova perícia, considerando já existir, expressamente, na prova pericial produzida os elementos suscitados da r. decisão embargada.” - (ID 197549663, na origem). Sobreveio a decisão ora agravada, pela qual definido o caráter protelatório dos embargos de declaração e fixada a multa nos termos do art. 1.026, §2o do CPC. Pois bem. A questão debatida nos autos é complexa, e, embora não seja possível verificar, em análise perfunctória, própria desse momento processual, a alegada incorreção da decisão agravada, é certo que o prosseguimento do curso processual, com a realização da nova perícia designada pelo Juízo antes da análise da matéria em definitivo pelo Colegiado, pode resultar danos para parte, já que pela decisão de ID 190828464, restou determinado que “os honorários do perito serão antecipados pelas partes na proporção de meio a meio, mesmo critério adotado para a primeira perícia”. Se não bastasse o custeio do valor pelas partes, a decisão do Juízo significa retorno do processo a fase de instrução, situação que, caso o Tribunal acolha as teses da agravante, pode não ser necessária. Nesse contexto, por cautela, convém seja suspenso o curso do processo até a definição da questão pelo Colegiado. Assim é que, em juízo de cognição sumária, defiro o efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. Comunique-se à vara de origem, venham as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 16 de julho de 2024. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0728650-10.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 5a Vara da Fazenda Pública e Saúde Pública do DF, em ação de obrigação de fazer (autos n° 0728650-10.2024.8.07.0000), pela qual definido caráter protelatório aos embargos de declaração opostos pela embargante/agravante e fixada multa no percentual de 1% do valor da causa, nos termos do art. 1.026, §2o do CPC. Eis a decisão agravada: “Reporto-me à decisão de Id. 196547205, que conheceu dos embargos de declaração opostos SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. (Id. 192644224) e, no mérito, negou-lhes provimento. Nos embargos de Id. 192644224, a parte alegou que a decisão de Id. 190828464 foi contraditória e omissa ao inovar as delimitações impostas pela instância revisora sem requerimento de qualquer parte, que houve o trânsito em julgado da decisão que homologou o laudo pericial e que não há necessidade de nova prova pericial. A decisão que rejeitou os embargos analisou os argumentos da parte embargante expressamente e desproveu o pedido no mérito. A parte SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. opôs novos embargos de declaração idênticos aos anteriores (Id. 197549663) em face da referida decisão de Id. 196547205. Manifestação do Distrito Federal pelo improvimento dos embargos (Id. 198695393). É o relatório. Decido. 1_ De início, conheço do recurso, pois tempestivo. 2_ No mérito, com base na fundamentação já apresentada na decisão de Id. 196547205 e por estar a matéria decidida nos autos, rejeito os embargos. 3_ Por fim, tendo em vista a repetição integral de recurso já apreciado e rejeitado, reputo manifestamente protelatórios os embargos de declaração de Id. 197549663 e, com base no disposto no art. 1.026, § 2o do CPC, condeno a embargante SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. 4_ Cumpra-se a decisão de Id. 190828464, pois as partes já apresentaram seus assistentes técnicos (Id. 194395832 e 195047975), conforme parte final da decisão de Id. 196547205.” (ID 200606760, autos originários). Nas razões (ID 58043244), a agravante narra: “Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer, com o objetivo de compensar créditos de ICMS (Substituição Tributária), reconhecidos judicialmente pelo Acórdão de Id. 1731777 e na Ação no. 2000.01.5003299-9. Foi proferida a Decisão de Id. 79771891, determinando a realização de Perícia Judicial, no sentido de verificar, conforme as regras técnicas da perícia contábil, se há crédito a ser lançado em favor da Autora, ora Agravante, e qual o valor. O Laudo pericial foi apresentado nos Ids. 125535668, 125535668, 125560049, 125560071 e 125561478, e, ratificado, por meio de laudo complementar de Id. 141926918, o qual concluiu que o montante de crédito, devido à Agravante, totaliza, em 22/05/2022, R$ 543.997.371,89 (quinhentos e quarenta e três milhões novecentos e noventa e sete mil, trezentos e setenta e um reais e oitenta e nove centavos), nos seguintes termos e discriminativo: ( ). Diante das fundamentações técnicas e dos esclarecimentos adequados do Expert Judicial, em 01/03/2023, o Magistrado titular do juízo “a quo” (Henaldo Silva Moreira) proferiu Decisão (Id. 150939787), HOMOLOGANDO o referido laudo pericial. No entanto, mais de UM ANO DEPOIS, em 21/03/2024, o Magistrado Jerônimo Grigoletto Goellner, em substituição ao titular da unidade jurisdicional, proferiu a Decisão agravada de Id. 1908284642, voltando atrás na homologação do laudo, para determinar a realização de nova perícia, com o intuito de apurar apenas os créditos referentes às “operações em que a requerente tenha realizado venda direta ao consumidor final”, nos seguintes termos: ( ). Tal posicionamento, no entanto, padece de omissão, uma vez que referidos critérios JÁ haviam sido devidamente considerados e utilizados pelo Expert no laudo pericial original, pelo que, inclusive, dedicou 04 (quatro) apêndices para discriminar tais valores e fatores de atualização, vide: ( ). Por essa razão, a Agravante opôs Embargos de Declaração (Id. 192644224), no intuito de suprir a omissão, indagando ao Magistrado quanto à necessidade de nova Perícia, eis que, JÁ consta na prova pericial existente, elogiada e homologada de forma expressa pelo Juízo “a quo”, de forma concreta e expressa, os elementos suscitados. O juízo “a quo” proferiu Decisão genérica (Id. 196547205), no sentido de julgar os Embargos improcedentes, invocando motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (Art. 489, §1o, III, do CPC), sem apreciar o fato de que a Perícia existente JÁ responde TODOS os “novos” critérios levantados no pronunciamento agravado. Foram opostos novos Embargos de Declaração (Id. 197549663), com o único intuito de suplicar ao Magistrado de primeira instância que suprisse a omissão e, assim, apreciasse, de forma eficaz e suficiente, o ‘porquê da necessidade de realização de uma nova perícia, despendendo tempo e custas desnecessários, atrasando a marcha processual e onerando ambas as Partes, sob o pretexto de apurar informações que JÁ EXISTEM NA PERÍCIA ORIGINAL’.” Sustenta que “o Laudo Pericial é completo, expresso e indene de dúvidas, porquanto aborda absolutamente todos os ‘novos’ pontos mencionados pelo Magistrado, especificando, de forma fragmentada e por filial, a diferença a ser restituída nas operações realizadas pela Agravante, inclusive, fazendo juntar, ao longo de 04 (quatro) apêndices, extensa lista contendo as operações e os valores do crédito de vendas a consumidor final: ( ).” Destaca que “a omissão é PATENTE, uma vez que NÃO há necessidade da realização de nova perícia, porquanto os ‘novos’ critérios suscitados pelo Juízo JÁ foram respondidos pela perícia original. A realização de nova perícia importa em gravoso retrocesso processual, pois, além de atrasar a entrega jurisdicional, onera injustificadamente as Partes e arrastará ainda mais a demanda, em desrespeito aos princípios da economia e celeridade processual”. Ressalta que “deve o Magistrado ‘a quo’ suprir a omissão constante da Decisão de id. 190828464, justificando, de forma satisfatória e assaz, a real necessidade da realização de nova prova pericial, uma vez que os critérios justificadores citados JÁ foram respondidos, de forma expressa, no trabalho técnico original.” Diz que “considerando a existência de omissão no pronunciamento agravado, não há que se falar na imputação de multa processual, afinal, os Embargos opostos no Juízo de origem possuem fundamento fático e jurídico sério, com fundamentos relevantes e que denotam o potencial de reformar o pronunciamento agravado”. Aduz que “os Embargos de Declaração opostos na primeira instância revestem-se do exercício do direito de defesa, de modo que não podem e/ou devem ser caracterizados como protelatórios, sobretudo porque ausente dolo processual da parte ou, menos ainda, manifesta intenção de atrapalhar o andamento do processo, razão pela qual referida condenação deve ser afastada”. Com relação ao pedido de efeito suspensivo, sustenta: “No presente caso, é nítida a probabilidade do direito, porquanto, restou demonstrado que os Embargos de Declaração, opostos no Juízo “a quo”, estão protegidos pelo exercício do direito de defesa, afinal, há omissão a ser sanada no pronunciamento agravado, atinente às conclusões alcançadas pela perícia original. Portanto, não se caracterizam como protelatórios, sobretudo porque ausente dolo processual da parte ou a manifesta intenção de atrapalhar o andamento do processo, máxime quando são os principais interessados no andamento do feito. Não muito distante de tal realidade, ainda há o perigo na demora útil do processo, que se configura nos gravosos prejuízos que a Autora, ora Agravante, poderá ter com a mora da marcha processual em face à nova perícia, com custas, ônus e tempo, especialmente quando os critérios justificadores já constam no primeiro trabalho técnico.” E requer: “a) A Antecipação da Tutela de Recursal, no sentido de SUSPENDER os efeitos da Decisão Agravada, intimando o ilmo. Expert a se manifestar e prestar esclarecimentos acerca do objeto e pormenores do trabalho técnico já realizado, eis que cumpridos todos os requisitos legais e em respeito aos princípios da celeridade, economia e lealdade processual; b) Seja o presente recurso julgado procedente, no sentido de reformar a Decisão agravada e suas integrações (Ids. 190828464, 196547205 e 200606760), de modo a: i. Determinar que o Juízo “a quo” aprecie a omissão concernente ao fato de que a Perícia Judicial existente, da forma como foi confeccionada, JÁ supre os novos critérios suscitados na decisão de id. 190828464; e ii. Afastar a multa processual relativa à oposição de Embargos Declaratórios enquadrados como protelatórios, pois, além de existir omissão a ser sanada, a Agravante é a parte que mais possui interesse na celeridade da demanda”. ID 61445711, p.16. Preparo recolhido (ID 61445713). É o relatório. Decido. O agravo de instrumento foi interposto contra a decisão pela qual, em sede de ação de obrigação de fazer, afastada a alegação de omissão na decisão de ID 190828464 (na origem), definido o caráter protelatório aos embargos de declaração opostos pela embargante/agravante e fixada multa no percentual de 1% do valor da causa, nos termos do art. 1.026, §2o do CPC. A temática discutida nos presentes autos não se inclui no rol do art. 1.015 do CPC/2015. No entanto, a jurisprudência, mais especificamente a do Superior Tribunal de Justiça, sedimentada em sede de recurso repetitivo (REsp. 1704520/MT), definiu possibilidade de mitigação ao caráter taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil para admitir interposição de agravo de instrumento em relação a decisões em relação às quais, embora não previstas no referido art. 1.015, CPC, possa ser definida a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão em sede de eventual apelação dada a possibilidade de perecimento do direito vindicado pela parte recorrente. Exata hipótese dos autos. Inútil à parte aguardar julgamento de eventual apelação para obter resposta jurisdicional relativa a acerto ou desacerto da decisão pela qual rejeitada a alegação de omissão na decisão pela qual determinada a realização de nova perícia e fixada multa em razão da definição do caráter protelatório aos embargos de declaração, porquanto haverá o perecimento da questão. Assim, conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. A agravante alega omissão quanto à decisão de ID 190828464 na origem quanto ao ponto suscitado nos embargos de declaração: “a real necessidade da realização de nova prova pericial, uma vez que os critérios justificadores citados JÁ foram respondidos, de forma expressa, no trabalho técnico original”) e “considerando a existência de omissão no pronunciamento agravado, não há que se falar na imputação de multa processual, afinal, os Embargos opostos no Juízo de origem possuem fundamento fático e jurídico sério, com fundamentos relevantes e que denotam o potencial de reformar o pronunciamento agravado”. E requer, além da reforma da decisão para acolher a impugnação e determinar a fase de liquidação, a concessão de efeito suspensivo para suspender o cumprimento de sentença até o julgamento de mérito do presente recurso, além da reforma da decisão, “a Antecipação da Tutela de Recursal, no sentido de SUSPENDER os efeitos da Decisão Agravada, intimando o ilmo. Expert a se manifestar e prestar esclarecimentos acerca do objeto e pormenores do trabalho técnico já realizado, eis que cumpridos todos os requisitos legais e em respeito aos princípios da celeridade, economia e lealdade processual;”. O pedido de intimação do perito para prestar esclarecimentos não foi apresentado na origem e não foi objeto da decisão agravada. E não tendo havido decisão no Juízo de origem, inviável o conhecimento da matéria suscitada em agravo de instrumento, constituindo indevida inovação recursal, o que impõe o não conhecimento de tal matéria pelo Tribunal. No tocante ao efeito suspensivo, o Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, vislumbro os requisitos autorizadores do efeito suspensivo. Para melhor compreensão da questão recursal posta, faço um breve relato dos autos processuais precedentes. Consta dos autos que, em 01/03/2023 (ID 150939787), o Juízo proferiu decisão, homologando o cálculo dos tributos em discussão nos autos, encerrando a fase de instrução probatória e determinando a conclusão para sentença: “Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada pela SOBEBE DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, pleiteando a compensação dos créditos reconhecidos pelo Acordão no 1731777. Autos relatados na decisão, ID 135075858. Ofício da 5a Turma Cível noticiou a interposição de Agravo de Instrumento no 0733661-88.2022.8.07.0000 pela QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS em face do indeferimento do pedido de assistência, bem como o indeferimento da tutela recursal e recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo, ID 140629261. O perito designado apresentou Laudo Pericial Complementar de Esclarecimentos, ID 141926920. Despacho, ID 142394453, determinou a intimação das partes acerca do laudo complementar. SOBEBE DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA requereu a homologação do laudo, fazendo ressalva à atualização do valor, conforme orientação do laudo assistencial. Por fim, pugnou pelo julgamento do feito e juntada dos cálculos do Assistente Técnico da Requerente, ID 143445682. O DISTRITO FEDERAL, por sua vez, juntou manifestação da Coordenação de Fiscalização Tributária sobre o parecer complementar e reiterou a improcedência dos pedidos, ID 145630956. É o relatório. DECIDO. 1 _ Mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos. 2 _ Em face do indeferimento do pedido de antecipação da tutela recursal, e considerando que as partes não solicitaram esclarecimentos adicionais, bem como foram apresentadas fundamentações técnicas e esclarecimentos adequados, HOMOLOGO o laudo pericial. 3 _ Tendo em vista a inexistência de outros pedidos de prova, dou por encerrada a instrução probatória. Expeça-se alvará de levantamento da quantia depositada nos IDs 94872844 e 97500021 em favor do perito, referente aos honorários periciais. 4 _ Por fim, não havendo outros requerimentos, anote-se conclusão para julgamento, observadas eventuais preferências legais e a ordem cronológica.” E decorridos alguns meses, em 21/03/2024, o Juízo reabriu a instrução probatória de ofício e proferiu decisão, designando realização de nova perícia nos autos: “1. Relatório Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada pela SOBEBE DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, pleiteando:1) a compensação dos créditos de ICMS relacionados a substituição tributária “para frente” reconhecidos nos acórdãos da apelação 2000015003299-9 (acórdão 16642 complementado pelo 173177, este apenas corrigindo erro material na ementa daquele), os quais substituíram a sentença de 1o grau proferida nos autos 056.728/97; e 2) a compensação de dano moral. A sentença de id. 29008833, que extinguiu o feito sem resolução de mérito em razão da falta de interesse de agir foi cassada pelo acórdão de id. 29008901. Com o retorno dos autos à primeira instância, o DISTRITO FEDERAL apresentou contestação ao id. 29009119 na qual alega a incompetência absoluta do juízo em razão da existência de execução fiscal em curso; impugna o valor da causa; que há coisa julgada, pois na apelação 20110112261566 o TJDFT reconheceu não ter havido descumprimento do acórdão proferido no processo 200.01.5.003299-9 (na origem n. 056728/97) “porquanto havia previsão possibilitando ao Fisco o direito de conferir os valores creditados pelo contribuinte para fins de verificar o eventual valor a maior a ser compensado a título de ICMS”. No mérito, afirma que a requerente não almeja a compensação de crédito tributário, mas a transferência de créditos reconhecidos judicialmente a terceiros, e que o direito à compensação propriamente dita encontra-se prescrito. Réplica ao id. 29009135. Ao id. 29009172 foi proferida sentença que, julgando o mérito antecipadamente, indeferiu o pedido. As partes recorreram da sentença. A apelação da demandante foi provida, cassando-se a sentença e determinando-se o retorno dos autos à origem para realização de instrução probatória (id. 72877248). Acolhendo embargos de declaração da demandante, o TJDFT corrigiu a fundamentação do acórdão embargado e sua ementa “para excluir a expressão: ‘possível prescrição ou decadência’” (id. 72877264). De volta à primeira instância a decisão de id. 79771891, corrigida pela de id. 84593028, determinou, em cumprimento ao acórdão de id. 72877248 / 72877264, a realização de perícia contábil para “que o senhor Perito analise a existência dos créditos que se deseja compensar e sua extensão, pois já superada a controvérsia atinente a prescrição e decadência”. A decisão de id. 120897603 intimou o perito a se manifestar sobre a documentação juntada pela autora e concedeu o prazo de 15 dias para as partes se manifestarem quanto ao pedido de id. 94837611 de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS para ingresso no feito como assistente autoral. O laudo pericial contábil foi juntado ao id. 125557815 (anexos de id. 125560049, 125560071 e 125561478), apurando-se crédito em favor da demandante de R$ 543.997.371,89. A demandante solicitou esclarecimentos ao perito ao id. 127888688; o DISTRITO FEDERAL os solicitou ao id. 130900989. A decisão de id. 135075858 inadmitiu QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS como assistente do autor e determinou ao perito que prestasse os esclarecimentos solicitados pelas partes. Ofício da 5a Turma Cível noticiou a interposição de Agravo de Instrumento no 0733661-88.2022.8.07.0000 pela QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS em face do indeferimento do pedido de assistência, bem como o indeferimento da tutela recursal e recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo (id.140629261). O perito designado apresentou laudo complementar de esclarecimentos, id. 141926920, ratificando o original A demandante requereu a homologação do laudo, fazendo ressalva à atualização do valor, conforme orientação do parecer de seu assistente técnico (id. 143445682). O DISTRITO FEDERAL, por sua vez, juntou manifestação da Coordenação de Fiscalização Tributária sobre o parecer complementar e reiterou a improcedência dos pedidos (id. 145630956). A decisão de id. 150939787 declarou a instrução encerrada e determinou a conclusão para julgamento. 2. Fundamentação Analisando o laudo pericial principal e o complementar (id. 125557815 e 141926920), bem como as impugnações apresentadas pelas partes (id. 127888688, 130900989, 143445682 e 145630956) especialmente a do DISTRITO FEDERAL, entendo que a instrução deverá prosseguir com realização de nova perícia. 2.1. Substituição tributária progressiva – linhas gerais Esta ação trata da substituição tributária progressiva (“para frente”) cujas linhas gerais constam do §7o do art. 150 da Constituição Federal: § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional no 3, de 1993) Em linhas gerais, na substituição progressiva o contribuinte substituto, o primeiro da cadeia tributária (normalmente o fabricante do produto), estima o valor do tributo para toda a cadeia e recolhe esse valor estimado ao fisco. O contribuinte posterior, substituído, não mais recolhe tributo ao fisco, mas suporta o seu custo econômico, pois o preço pago por ele na aquisição do bem do substituto já embute (por razões econômicas) o tributo estimado e recolhido antecipadamente. Porque o tributo recolhido na substituição progressiva parte de uma estimativa dos fatos geradores que ocorrerão durante toda a cadeia de circulação do bem, existe a possibilidade de que, quando concretamente encerrado o ciclo, o fato gerador total real difira do estimado. Se do fato gerador real adviesse tributo menor que o decorrente do fato gerador estimado pelo substituto, então nesse caso houve pagamento a maior do tributo. Tendo o substituído arcado com o custo econômico do tributo recolhido antecipadamente, a eventual restituição desse excesso lhe pertence. Essa ilustração partiu da simplificação de que entre o substituto (o fabricante) e o consumidor final só há um intermediário, isto é, um único substituído. Essa simplificação, a qual não está necessariamente presente no caso concreto destes autos e por isso não pode ser presumida, está na raiz da necessidade da realização de nova perícia. 2.2. Título executivo judicial que dá suporte ao pedido mandamental desta ação Antes, porém, é necessário analisar o título executivo judicial que embasa o pedido mandamental da presente ação, de que o DISTRITO FEDERAL reconheça os créditos de ICMS que a demandante teria em razão do seu papel de contribuinte substituído nesse mecanismo da substituição progressiva. O título judicial são os acórdãos 16642 e 173177 (este, em embargos de declaração, apenas corrigindo erro material na ementa daquele, alterando “substituto” por “substituído” no item 4) proferidos na apelação 2000015003299-9, acórdãos que substituíram a sentença de 1o grau recorrida proferida nos autos 056.728/97. Transcrevo apenas a ementa do acórdão dos embargos declaratórios (173177), que já contém a correção do erro material, embora a fundamentação que interessa à presente discussão seja a contida no acórdão 16642: PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO ENTRE PARTE DA EMENTA E A FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO - ERRO MATERIAL - RETIFICAÇÃO PARA QUE A EMENTA CONSTE DA SEGUINTE FORMA: "TRIBUTÁRIO - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 'PARA FRENTE' - VALOR MENOR QUE O PRESUMIDO PELO LEGISLADOR - DIREITO AO CREDITAMENTO. 1. O mecanismo da substituição tributária "para frente" é instrumento de política arrecadatória, instituído com o objetivo de facilitar a fiscalização e evitar a evasão fiscal. Neste caso, só existe repasse jurídico do ICMS do substituto para o substituído. 2. O contribuinte substituído é quem tem direito à restituição da diferença de ICMS, na hipótese de realização da operação em que houve recolhimento antecipado por força de substituição tributária, nas hipóteses legais. 3. A restituição é assegurada quando não se realizar a operação em relação a qual ocorreu a substituição, bem como na hipótese de ser realizada por um valor menor do que o presumido pelo legislador. 4. A compensação deve ser feita mediante creditamento dos respectivos valores na escrita do contribuinte substituído, resguardado o direito do Fisco de proceder à conferência dos valores creditados, que deverão ser atualizados, em virtude da previsão do §1o do art. 10, da LC no 87/96." (Acórdão 173177, 20000150032999APC, Relator: SANDRA DE SANTIS, Revisor: VASQUEZ CRUXÊN, 3a Turma Cível, data de julgamento: 17/2/2003, publicado no DJU SEÇÃO 3: 28/5/2003. Pág.: 66) A posição do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema da restituição de indébito tributário na substituição progressiva evoluiu com o tempo. Inicialmente, atendo-se a literalidade da parte final do §7o do art. 150, o STF só reconhecia o direito à restituição se o fato gerador presumido não viesse a ocorrer. Ele não vislumbrava igual direito se o fato gerador real ocorresse, mas dele derivasse um tributo menor que o estimado. Era uma interpretação binária, de tudo ou nada. Ou todo o tributo deveria ser restituído se o fato gerador real em absoluto não ocorresse; ou nada se restituía, mesmo que, avaliando-se o fato gerador efetivamente ocorrido, dele decorresse tributo menor que o presumido. O julgamento que estabilizou essa interpretação é o da ADI 1851: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.o E 7.o DO ART. 498 DO DEC. N.o 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.o DO DEC. N.o 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.o DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.o, INC. 2.o). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.o 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.o, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente. (ADI 1851, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 08-05-2002, DJ 22-11-2002 PP-00054 EMENT VOL-02092-01 PP-00139 REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060) Catorze anos depois o STF reviu seu entendimento, considerando viável a restituição não apenas quando o fato gerador em absoluto não ocorresse, mas também quando do fato gerador efetivamente ocorrido adviesse tributo menor que o presumido. Essa posição foi fixada no tema 201 dos recursos extraordinários julgados com repercussão geral reconhecida. A ementa do acórdão do leading case é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-10-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017) Analisando as razões do acórdão 16642, percebe-se que a ação 056.728/97 fora proposta porque então, em 1997, o DISTRITO FEDERAL interpretava administrativamente o direito à restituição da forma como veio a ser fixada na ADI 1851, em 2002, isto é, não reconhecia esse direito se o fato gerador presumido de qualquer forma se concretizasse. Veja-se a seguinte passagem do voto condutor do acórdão: O Distrito Federal pretende interpretar o art. 150, § 7o, da Constituição Federal e o art. 10, da LC no 10/96, como se a única hipótese em que devesse haver a restituição de imposto fosse aquela em que não se realizasse a operação em relação à qual ocorreu a substituição, e não na hipótese de realização da operação por um valor menor do que o presumido pelo legislador. Contudo, a única interpretação possível é a de que a restituição é assegurada também na hipótese de realização da operação por um valor menor do que o presumido pelo legislador. O TJDFT reconheceu, em 2003, direito à demandante que o STF só iria assegurar como orientação vinculante treze anos depois, com o julgamento do tema 201. Em suma, no acórdão 16642, com erro material na ementa corrigido pelo acórdão 173177, o TJDFT reconheceu que quando houver diferença entre o tributo presumido e o que teria efetivamente sido gerado se não tivesse ocorrido aquela presunção do mecanismo da substituição progressiva, há direito à restituição do excesso. Decidiu também que tem direito à essa restituição é o substituído, não o substituto. O TJDFT não declarou, no entanto, que a demandante ocupa a posição de substituído com direito à restituição em todas as suas operações mercantis. Tampouco atribuiu a ela o direito potestativo de afirmar quando é substituída com tal direito, pois ficou “resguardado o direito do Fisco de proceder à conferência dos valores creditados”. Aqueles acórdãos também estabeleceram a forma de atualização do indébito a ser restituído. Essa questão será analisada mais à frente. 2.3. Contribuinte substituído que tem direito a eventual restituição – aquele que vende ao consumidor final Na substituição progressiva, como já explicado anteriormente, o substituído tem direito à restituição quando o tributo recolhido pelo substituto com base no fato gerador estimado for maior que tributo que teria sido pago se não tivesse sido posto em prática a substituição para frente. Também foi mostrado que, quando só existe um substituído, não há dúvida de que é ele quem direito à repetição de eventual indébito. O problema que se apresenta nestes autos é o da existência de uma cadeia de circulação de mercadorias mais longa, na qual entre o primeiro sujeito passivo tributário (o fabricante, contribuinte substituto) e o consumidor final existam vários intermediários, vários contribuintes substituídos. A tese fixada nos acórdãos 16642 e 173177 do TJDFT, que coincide com a do tema 201 do STF, é a de que só há direito à repetição se o tributo que seria recolhido em toda a cadeia tributária (caso não tivesse havido substituição) for menor que o estimado e recolhido inicialmente pelo substituto. O ICMS, que é o tributo aqui discutido, incide em todas as etapas de transmissão do bem até o consumidor final. Sendo ele um tributo não cumulativo, sua alíquota incide sobre o valor agregado de cada etapa. Supondo, por simplicidade, que a alíquota é única para todas as fases, o valor do tributo devido será igual à base de cálculo da última etapa da cadeia, na qual o bem é alienado ao consumidor final, multiplicado pela alíquota. Essa simples constatação já torna evidente que só o contribuinte substituído que ocupa essa última posição – isto é, aquele que vende o produto ao consumidor final – tem direito a eventual restituição, porque só ele sabe qual é a base de cálculo da alienação ao consumidor final. Os substituídos intermediários não têm como saber qual será o preço final pelo qual o produto será vendido ao consumidor final. Existe uma impossibilidade ontológica de que o intermediário saiba se o tributo estimado no início da substituição será maior que o tributo que adviria do fato gerador real, porque ele não tem como prever quais serão esses fatos geradores futuros, posteriores à sua participação na cadeia tributária (a venda para outros intermediários e, do último deles, para o consumidor final). Ilustrativamente, suponha-se que o fabricante (contribuinte substituto) tenha estimado, observando todas as normativas pertinentes, que o tributo presumido para toda a cadeia de produção é de R$ 300,00 e tenha efetivamente recolhido essa quantia. Se não tivesse havido substituição, supondo-se uma alíquota constante de 18% e desconsiderando complicações como frete e IPI, e supondo-se também que o valor do produto fabricado seja R$1.000,00, então o ICMS referente a primeira etapa da cadeia de circulação, do fabricante para o primeiro comprador (denominado C1), e que seria recolhido pelo fabricante, seria de R$ 180,00 (= 1.000,00 x 18%). Suponha-se agora que a base de cálculo do ICMS na revenda desse bem, por C1 para outra pessoa (denominada C2), seja R$ 1.500,00. O ICMS referente a essa etapa, em razão da não cumulatividade, seria igual a (1.500,00 – 1.000,00) x 18%, isto é, R$ 90,00. Esse é o valor que seria recolhido por C1. O tributo de toda a cadeia, até esse momento, seria igual a R$ 270,00 (= 180,00 + 90,00). Se C2 é o consumidor final, então o ciclo tributário formalmente se encerrou em C1, o último alienante e último contribuinte a recolher o tributo. Neste caso, o total que teria sido arrecadado se não tivesse havido substituição seria R$ 270,00. Como o valor pago antecipadamente foi de R$ 300,00, houve recolhimento a maior. Desse modo, C1, por ser o último contribuinte da cadeia e por ter suportado economicamente o custo do tributo que incidiu nas etapas anteriores, custo que estava embutido no preço por ele pago, tem direito à restituição da diferença de R$ 30,00.* Entretanto, se C1 não tivesse vendido o produto ao consumidor final, isto é, se C2 fosse um segundo intermediário, o qual posteriormente revendeu o produto ao verdadeiro consumidor, supondo a base de cálculo dessa última alienação de R$ 2.000,00, então o ICMS referente a essa etapa é igual a (2.000,00 – 1.500,00) x 18%, isto é, R$ 90,00. Esse é o valor a ser recolhido por C2. O tributo de toda a cadeia é igual a R$ 360,00 (= 180,00 + 90,00 + 90,00). Neste caso, o valor total que teria sido arrecadado se não tivesse havido substituição seria maior que valor recolhido antecipadamente (R$ 300,00), o que significa que não há direito à restituição (em tese, haveria dever de complementação do tributo insuficientemente recolhido). Esse exemplo, mesmo com todas as suas simplificações, demonstra que só o vendedor do produto ao consumidor final pode ser considerado como contribuinte substituído com eventual direito a restituição, porque só depois da sua atuação o valor total do tributo que teria sido devido se não tivesse havido substituição pode ser comparado com o tributo efetivamente recolhido pelo substituto. Não é por outra razão que a INSTRUÇÃO NORMATIVA SUREC/SEF/SEEC No 16, DE 14 DE OUTUBRO DE 2019, que hoje disciplina a restituição parcial (e a complementação) do ICMS “pago no regime de substituição tributária para frente sempre que a base de cálculo efetiva da operação for diversa da presumida” estabelece em seu art. 1o: Art. 1o O contribuinte substituído tributário do ICMS que realizar venda direta a consumidor final poderá requerer a restituição parcial do ICMS-ST pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação de venda for inferior à presumida para retenção do imposto em favor do Distrito Federal. Em suma, a demandante só tem direito à restituição do ICMS recolhido em substituição para frente: a) nas operações em que ela efetuou a venda direta ao consumidor final do produto; b) e se nessas operações o valor do tributo que teria sido recolhido em toda a cadeia de circulação se a substituição não tivesse ocorrido for menor que o recolhido no regime de substituição. 2.4. Necessidade de nova perícia 2.4.1. A perícia realizada partiu da premissa de que em todas em todas as operações relatadas pela demandante houve venda para o consumidor final. Em razão do exposto acima, no entanto, só devem ser incluídas nos cálculos de restituição as operações em que a demandante efetivamente tenha realizado a venda a consumidor final. É necessário, portanto, que nova perícia seja realizada, na qual haja identificação de que a operação foi de venda ao consumidor final e, somente nesse caso, se verifique eventual diferença a ser restituída. Esclareço que a nova perícia não decorre de erro do perito. O trabalho realizado é digno de nota. A limitação às operações de venda a consumidor final não fora previamente estabelecida de forma clara como baliza da perícia e, por isso, não poderia ter sido incorporada ao trabalho realizado. A nova perícia complementa a anterior. Em verdade trata-se de filtragem dos dados daquela, permanecendo apenas as operações de venda direta ao consumidor final. O trabalho provavelmente não será pequeno, no entanto, porque envolverá nova análise de enorme volume de documentos. O perito que realizou a primeira perícia, além das credenciais que ostenta, está familiarizado com o caso. A sua manutenção como perito a realizar essa segundo perícia, a qual, como afirmado acima, apenas refinará os resultados da primeira, é conveniente. Desse modo, nomeio, para realização da segunda perícia, complementar da primeira, FERNANDO CESAR GUARANY. 2.4.2 A fim de que se previnam posteriores questionamentos ao novo laudo, indago às partes se, na forma do art. 357, §3o do CPC, tem interesse em realização de audiência para discussão do critério objetivo a ser adotado pelo perito na análise documental a fim de verificar se a venda foi feita diretamente ao consumidor final, audiência na qual estariam presentes, além do perito do juízo e dos representantes das partes, seus assistentes técnicos. Mesmo que não haja definição consensual do critério, a discussão poderá fornecer subsídios úteis para a sua fixação judicial. 2.4.3. Esclareço que, por expressa disposição legal, o ônus da prova de que a venda foi realizada a consumidor final incumbe à demandante, porque este fato é constitutivo do seu direito (CPC, art. 373). 2.5. Critérios de atualização do débito eventualmente apurado Também para se prevenir questionamentos a posteriori, analiso desde já as impugnações da demandante quanto ao método adotado pelo perito para a atualização do débito. A autora alega que a forma de atualização fixada na sentença proferida em primeiro grau nos autos 056.728/97 não foi observada, porque não foram aplicados juros moratórios de 1% ao mês durante todo o período de mora. O perito realmente não aplicou juros de 1% ao mês durante toda a mora. Não houve, contudo, inobservância do título judicial, porque a decisão que transitou em julgado foi o acórdão 173177 (que apenas corrigiu erro material da ementa do 16642), não a sentença de primeiro grau. A referida sentença assegurou ao requerente o “direito de estornar perante o fornecedor, com especial emissão da nota fiscal necessária, os excessos do ICMS cobrado no regime de substituição tributária, calculados sobre o indébito corrigido a partir de cada cobrança indevida, corrigidos monetariamente e com juros de 1% ao mês, calculados sobre o indébito corrigido a partir de cada cobrança indevida”. (id. 29008812 - Pág. 23). Os juros de mora de 1% estavam associados a forma de restituição estipulada na sentença, mediante estorno. Essa parte da sentença, no entanto, foi totalmente modificada pelos acórdãos subsequentes, que substituiu o estorno pelo credenciamento. Transcrevo a seguinte passagem do voto condutor do acórdão: Por fim, em relação ao item “c”, entendo que a restituição da diferença do ICMS deve ser feita mediante crédito na escrita fiscal dos contribuintes substituídos, e não mediante emissão de notas fiscais de estorno perante o contribuinte substituto, conforme fora determinado pela sentença ora apelada, que deve ser modificada neste ponto. O referido “estorno” não encontra amparo legal, mesmo porque o contribuinte substituto apenas reteve os valores correspondentes ao ICMS do substituído e os repassou ao Estado. O dispositivo do Regulamento Estadual do ICMS invocado pelas ora Apeladas para justificarem a sua pretensão ao dito “estorno” diz respeito a hipótese completamente diferente: obriga o sujeito passivo a estornar (proporcionalmente) créditos de imposto relativos a operação anterior no caso de realização da operação subseqüente (saída da mercadoria) com redução da base de cálculo ou com valor ou alíquota inferiores às relativas à operação anterior (entrada da mercadoria). Já o creditamento do valor do imposto pago a maior, devidamente atualizado pelos mesmos critérios aplicáveis ao crédito tributário, é a forma prevista pelo art. 10, § 1o, da LC no 10/96 para a imediata e preferencial restituição exigida pelo art. 150, § 7o, da Constituição Federal (item 4, acima), na hipótese de não-realização do fato gerador presumido (que, como já dito, é o caso: o fato gerador presumido não se realizou, o que se realizou foi outro fato gerador – a circulação da mercadoria por um valor menor do que o presumido pelo legislador). Correta, portanto, a metodologia adotada pelo perito, que empregou para atualização do débito o parâmetro fixado nos acórdãos 173177 / 16642, isto é, os critérios utilizados pelo Fisco para atualizar seus próprios créditos tributários. 3. Dispositivo 3.1. Ante o exposto, determino a realização de nova perícia contábil. 3.2. O perito deverá, nos termos das decisões saneadoras de id. 79771891 e 84593028, “analisar a existência dos créditos que se deseja compensar e sua extensão” sem considerações sobre prescrição e decadência, observando, além das regras técnicas da perícia contábil, as seguintes balizas: a) deverão ser computadas no cálculo de eventual restituição apenas as operações em que a requerente tenha realizado venda direta ao consumidor final. b) a atualização de eventual restituição deverá seguir os mesmos critérios utilizados pelo Fisco para atualização do seu crédito tributário, sendo que o termo inicial dos juros e da correção monetária (ou do índice único eventualmente aplicável) é a consumação do fato gerador “real” (em oposição ao presumido na substituição), isto é, a data da venda direta ao consumidor final. 3.3. Na forma do artigo 465 do Código de Processo Civil, nomeio como perito do juízo FERNANDO CESAR GUARANY, com habilitação técnica em contabilidade, conforme cadastro mantido pelo E. TJDFT. 3.4. Intimem-se as partes a, no prazo comum de 15 (quinze) dias: a) apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos; b) manifestarem eventual interesse na audiência indicada no item 2.4.2 supra. 3.5. Após, intime-se o perito por e-mail: peritofcguarany@gmail.com ou telefone 33289417, para, no prazo de 5 (cinco) dias, dizer se aceita o encargo e oferecer a proposta de honorários. 3.6. Os honorários do perito serão antecipados pelas partes na proporção de meio a meio, mesmo critério adotado para a primeira perícia. 3.7. Dada a complexidade da perícia, fixo o prazo de 60 (sessenta) dias para a entrega do laudo pericial, que deverá observar o disposto no art. 473, do CPC. 3.8. Os honorários serão pagos após a entrega do laudo e prestação de eventuais esclarecimentos complementares. Assim, na proposta deverá constar discriminação objetiva das etapas do trabalho a ser realizado (notadamente o número de horas e seus respectivos valores, outros custos, análise de documentos). 3.9. Apresentada a proposta de honorários, intimem-se novamente as partes, para manifestação no prazo de 5 (cinco) dias. 3.10. Havendo discordância, intime-se o perito para que se manifeste no prazo de 5 (cinco) dias e, após, dê-se nova vista às partes pelo mesmo prazo. 3.11. Por fim, retornem os autos conclusos. Publique-se. Intimem-se.” Como se vê, o Juízo definiu necessidade de nova perícia, afirmando que o laudo homologado usou parâmetro incorreto para o cálculo (“a perícia realizada partiu da premissa de que em todas em todas as operações relatadas pela demandante houve venda para o consumidor final”). Diante do fundamento apresentado pelo Juízo, a parte credora, ora agravante, opôs embargos de declaração, sustentando omissão e contradição na referida decisão; e requereu, dentre outros pedidos, a manifestação do Juízo quanto “a real necessidade nova perícia, considerando já existir, expressamente, na prova pericial produzida os elementos suscitados da r. decisão embargada.” - (ID 192644224, na origem) Os embargos foram analisados pela decisão de ID 196547205: “Trata-se de embargos de declaração interpostos por SOBEBE DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA nos autos em que contende com DISTRITO FEDERAL em face da decisão de ID 190828464 que determinou a realização de nova perícia. Sustenta o embargante que a decisão é omissa e contraditória, requerendo, assim, o imediato julgamento do mérito. Conheço dos embargos declaratórios, uma vez preenchidos os pressupostos de admissibilidade, nos termos do art. 1022 do CPC. Todavia, inexistindo obscuridade, contradição ou omissão, é o caso de se negar provimento. Inicialmente, destaco que, ao contrário do que sugere o embargante, nada impede (aliás, se faz necessário) que o processo mesmo concluso para sentença seja convertido em diligência pelo sentenciante quando se verificar que os autos não se encontram aptos a imediato julgamento, dependendo, ainda, de regularização de pendências ou diligências outras, como na espécie. Outrossim, olvida-se o embargante que o Código de Processo Civil de 2015 não estabeleceu o princípio da identidade física do juiz, inexistindo qualquer nulidade no impulso oficial promovido por magistrado diverso. A propósito: “Quanto ao princípio da identidade física do juiz, cumpre esclarecer que o art. 132, do CPC/73, que estabelecia a vinculação do magistrado que houvesse concluído a instrução, não foi reproduzido no Código atual” (07329900420188070001; Acórdão n. 1310808; Relator: ARNOLDO CAMANHO; OJ: 4a Turma Cível; DJ: 10/12/2020). Dito isto, tem-se que a decisão embargada explicitou todas as questões de fato e de direito relevantes sobre o tema, tendo concluído pela necessidade de nova perícia, conforme devidamente exposto, inexistindo, frisa-se, qualquer ofensa à decisão do e. TJDFT, inclusive conforme se observa da leitura do referido decisum. No mais, há que se recordar que a matéria sob análise se trata de direito indisponível (Erário), não havendo que se falar, pois, em ausência de pedido das partes para determinação de nova perícia. Nesse contexto, o que demonstra o embargante, no caso, é a sua insurgência quanto ao mérito do decisum, sendo os embargos via inadequada para o exercício dessa impugnação. A propósito, já decidiu o e. TJDFT no sentido de que “a discordância da parte quanto à interpretação dada pelo Órgão Julgador não caracteriza omissão sendo incabíveis os embargos declaratórios com o fim de reexame da matéria já apreciada. Não concordando com o acórdão objeto do recurso, devem os embargantes se valerem dos meios próprios para buscar o reexame das matérias julgadas” (Acórdão n. 947966, 20150020194215AGI, Relatora: Maria Ivatônia, 5a Turma Cível, DJ: 01/06/2016). Logo, não havendo contradições ou omissões a serem sanadas, os embargos devem ser desprovidos. Ante o exposto, conheço dos embargos aclaratórios e, no mérito, nego provimento aos mesmos. As partes apresentaram seus respectivos assistentes técnicos (ids 194395832 e 195047975). Cumpra-se a decisão de id 190828464. Intimem-se”. A parte credora opôs novos embargos de declaração (ID 197549663), nos quais reiterou o pedido de manifestação do Juízo quanto “a real necessidade nova perícia, considerando já existir, expressamente, na prova pericial produzida os elementos suscitados da r. decisão embargada.” - (ID 197549663, na origem). Sobreveio a decisão ora agravada, pela qual definido o caráter protelatório dos embargos de declaração e fixada a multa nos termos do art. 1.026, §2o do CPC. Pois bem. A questão debatida nos autos é complexa, e, embora não seja possível verificar, em análise perfunctória, própria desse momento processual, a alegada incorreção da decisão agravada, é certo que o prosseguimento do curso processual, com a realização da nova perícia designada pelo Juízo antes da análise da matéria em definitivo pelo Colegiado, pode resultar danos para parte, já que pela decisão de ID 190828464, restou determinado que “os honorários do perito serão antecipados pelas partes na proporção de meio a meio, mesmo critério adotado para a primeira perícia”. Se não bastasse o custeio do valor pelas partes, a decisão do Juízo significa retorno do processo a fase de instrução, situação que, caso o Tribunal acolha as teses da agravante, pode não ser necessária. Nesse contexto, por cautela, convém seja suspenso o curso do processo até a definição da questão pelo Colegiado. Assim é que, em juízo de cognição sumária, defiro o efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. Comunique-se à vara de origem, venham as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, inciso II do CPC). Brasília, 16 de julho de 2024. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora