Tribunal: TJDFT
Processo: 0702588-44.2022.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-12-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702588-44.2022.8.07.0018 RECORRENTE: EDP SMART SERVIÇOS S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO PRÓPRIO E PASSIVO IMOBILIZADO. LC No 87/1996. PREVISÃO LEGAL. DISTINGUISH. MATÉRIA DIVERSA DO TEMA No 1093 DO C. STF. LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. 1. O mandado de segurança constitui remédio processual hábil à proteção de direito líquido e certo contra lesão ou ameaça de lesão por ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por autoridade. 2. Em se tratando de recolhimento de ICMS-DIFAL, é necessário estabelecer o distinguish entre as hipóteses de incidência do imposto. 3. Nos casos em que se tem ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC no 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema no 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4. Por tais razões, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade. 5. A despeito disso, o caso vertente trata da incidência do ICMS-DIFAL nas situações em que há aquisição de mercadorias interestaduais destinadas a consumidor final que seja contribuinte do imposto, ou seja, para uso próprio e para o passivo imobilizado. 6. Assim, a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL nas hipóteses de aquisição de produto ou serviço como consumidor final contribuinte possui amparo legal desde a edição da Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir). 7. Desse modo, não há inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas situações em que a pessoa jurídica adquire mercadoria como consumidora final e que seja contribuinte do ICMS, porquanto a obrigatoriedade de recolhimento do imposto encontra-se prevista no art. 155, §2o, incisos VII e VIII, da CF e no art. 6o, §1o, da LC no 87/1996. 8. Por fim, mostra-se inviável a pretensão da impetrante quanto ao direito de compensação e/ou restituição do citado imposto pago anteriormente, na medida em que não há ilegalidade da cobrança. 9. Apelações conhecidas. Desprovimento do apelo da impetrante. Provimento do recurso do Distrito Federal. Segurança denegada. No recurso especial, a recorrente alega violação ao artigo 104 do Código Tributário Nacional, sustentando que deveria ter sido observado o princípio da anterioridade anual, em razão da majoração/criação de tributo pela LC 190/22. Aduz que deve ser aplicada in casu a tese fixada no Tema 1.093 do STF. Pleiteia, ainda, a compensação e/ou restituição dos créditos relativos aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e os que, eventualmente, venham a ser recolhidos no curso da ação judicial. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, indica ofensa ao artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no apelo especial, suscitando a ilegalidade do cômputo do fundo de combate à pobreza no cálculo do DIFAL, bem como requerendo a suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.266 do STF. Pede que as publicações sejam realizadas em nome dos advogados JÚLIO SALLES COSTA JANOLIO, OAB/RJ 119.528, e CARLOS LINEK VIDIGAL, OAB/SP 227.866 (ID 64192344 e ID 64192350). II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no que tange à mencionada contrariedade ao artigo 104 do Código Tributário Nacional, quanto à inobservância do princípio da anterioridade. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Quanto ao recurso extraordinário, em relação à indicada ofensa ao artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Por fim, determino que as publicações relativas à parte recorrente sejam feitas em nome dos advogados JÚLIO SALLES COSTA JANOLIO, OAB/RJ 119.528, e CARLOS LINEK VIDIGAL, OAB/SP 227.866 (ID 64192344 e ID 64192350). III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A020

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702588-44.2022.8.07.0018 RECORRENTE: EDP SMART SERVIÇOS S/A RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COBRANÇA DE ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO PRÓPRIO E PASSIVO IMOBILIZADO. LC No 87/1996. PREVISÃO LEGAL. DISTINGUISH. MATÉRIA DIVERSA DO TEMA No 1093 DO C. STF. LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. 1. O mandado de segurança constitui remédio processual hábil à proteção de direito líquido e certo contra lesão ou ameaça de lesão por ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por autoridade. 2. Em se tratando de recolhimento de ICMS-DIFAL, é necessário estabelecer o distinguish entre as hipóteses de incidência do imposto. 3. Nos casos em que se tem ICMS-DIFAL sobre as operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, é certo que o tema foi objeto de inovação legislativa por meio da EC no 87/2015, o que levou o c. STF a fixar a seguinte tese no julgamento conjunto da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema no 1093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4. Por tais razões, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, regulamentando a exigibilidade do ICMS e da diferença de alíquota (DIFAL) para as hipóteses de vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, as quais devem ser exigidas a partir do exercício financeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade. 5. A despeito disso, o caso vertente trata da incidência do ICMS-DIFAL nas situações em que há aquisição de mercadorias interestaduais destinadas a consumidor final que seja contribuinte do imposto, ou seja, para uso próprio e para o passivo imobilizado. 6. Assim, a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL nas hipóteses de aquisição de produto ou serviço como consumidor final contribuinte possui amparo legal desde a edição da Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir). 7. Desse modo, não há inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas situações em que a pessoa jurídica adquire mercadoria como consumidora final e que seja contribuinte do ICMS, porquanto a obrigatoriedade de recolhimento do imposto encontra-se prevista no art. 155, §2o, incisos VII e VIII, da CF e no art. 6o, §1o, da LC no 87/1996. 8. Por fim, mostra-se inviável a pretensão da impetrante quanto ao direito de compensação e/ou restituição do citado imposto pago anteriormente, na medida em que não há ilegalidade da cobrança. 9. Apelações conhecidas. Desprovimento do apelo da impetrante. Provimento do recurso do Distrito Federal. Segurança denegada. No recurso especial, a recorrente alega violação ao artigo 104 do Código Tributário Nacional, sustentando que deveria ter sido observado o princípio da anterioridade anual, em razão da majoração/criação de tributo pela LC 190/22. Aduz que deve ser aplicada in casu a tese fixada no Tema 1.093 do STF. Pleiteia, ainda, a compensação e/ou restituição dos créditos relativos aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e os que, eventualmente, venham a ser recolhidos no curso da ação judicial. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, indica ofensa ao artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no apelo especial, suscitando a ilegalidade do cômputo do fundo de combate à pobreza no cálculo do DIFAL, bem como requerendo a suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.266 do STF. Pede que as publicações sejam realizadas em nome dos advogados JÚLIO SALLES COSTA JANOLIO, OAB/RJ 119.528, e CARLOS LINEK VIDIGAL, OAB/SP 227.866 (ID 64192344 e ID 64192350). II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no que tange à mencionada contrariedade ao artigo 104 do Código Tributário Nacional, quanto à inobservância do princípio da anterioridade. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Quanto ao recurso extraordinário, em relação à indicada ofensa ao artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Por fim, determino que as publicações relativas à parte recorrente sejam feitas em nome dos advogados JÚLIO SALLES COSTA JANOLIO, OAB/RJ 119.528, e CARLOS LINEK VIDIGAL, OAB/SP 227.866 (ID 64192344 e ID 64192350). III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A020