Tribunal: TJDFT
Processo: 0704252-38.2020.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0704252-38.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual, em sede de Mandado de Segurança impetrado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, concedida liminar determinando à Autoridade Coatora abster-se de cobrar ICMS sobre os valores referentes a Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e demais tarifas que não remunerem o serviço de fornecimento de energia elétrica. Em suas razões recursais (ID 14369746, p.1-15), o agravante DISTRITO FEDERAL alega que a matéria discutida nos autos é controvertida no c. Superior Tribunal de Justiça, fato que afastaria a probabilidade do direito da agravada, requisito necessário para concessão da medida liminar. Aduz que existem diversos julgados na 2a Turma do STJ no sentido de que as tarifas TUST e TUSD não se incluem na base de cálculo do imposto em discussão. Contudo, recentemente, em uma análise mais aprofundada acerca das peculiaridades da operação de fornecimento de energia elétrica, a 1a Turma do STJ, no REsp. 1.163.020/RS, entendeu que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador, razão pela qual as tarifas TUST e TUSD integram o preço total da operação mercantil. Diz que, diante da divergência de entendimento entre a 1a e a 2a Turma, foi determinada a afetação do tema ao rito dos julgamentos repetitivos pela 1a Seção do STJ (ERESP 1.163.020), tendo o Relator determinado a suspensão nacional de todos os processos que discutem o tema, inclusive os que tramitam nos juizados especiais. Defende que diante da divergência existente e da afetação do tema ao rito do julgamento repetitivo, não se sabe qual será a tese que prevalecerá, podendo vencer tanto os argumentos da Fazenda Pública, quanto os argumentos dos contribuintes, fato que comprovaria não haver que se falar em plausibilidade do direito da impetrante/agravada. Afirma inexistir perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso não seja mantida a decisão, porquanto não se pode reconhecer perigo de dano pelo simples fato de o contribuinte estar obrigado a recolher imposto alegadamente indevido. Assevera que “impedir que o Distrito Federal recolha os tributos conforme base de cálculo estabelecida em lei - cuja ilegalidade não foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas por uma de suas Turmas - importa verdadeira subtração de recursos financeiros do réu que deixam de ser aplicados no desenvolvimento de suas atividades estatais, revertidas para toda a coletividade”. Por fim, requer a antecipação da tutela recursal para suspender imediatamente os efeitos da decisão agravada e, no mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança de ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. Sem preparo em razão da isenção legal conferida a Fazenda Pública. O pedido de efeito suspensivo foi deferido “para suspender a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente recurso.” – ID 14624994. R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA – ME apresentou agravo interno contra a referida decisão liminar (ID 15144200), desprovido nos termos do Acórdão n. 1248743 (ID 16348812). R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA – ME interpôs Recurso Especial (ID 17048417), recurso não admitido pela Presidência do TJDFT (ID 19624515), tendo a agravada R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA – ME interposto Agravo em Recurso Especial e, na Corte Superior, o recurso (AREsp 1.811.277/DF) não foi conhecido (ID 23922430). O Recurso Especial transitou em julgado em 23/11/2023 (ID 23922430, p.1). E os autos retornaram para análise do agravo de instrumento. Sobreveio ofício do Juízo de origem, informando a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança (ID 58190691). É o relatório. Decido. Em 17/04/2024, sobreveio sentença nos autos de origem no seguinte teor: “Cuida-se de Mandado de Segurança, impetrado em 2018 por AUTO POSTO JJP DERIVADOS DE PETROLEO LTDA. em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, por meio do qual requer a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, com pedido de liminar. Alega o Impetrante que a autoridade apontada como coatora vem exigindo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica (TUSD e TUST), bem como sobre outras tarifas e despesas setoriais, quando o correto seria a incidência apenas sobre a Taxa de Energia (TE), “por refletir o momento exato da ocorrência do fato gerador do referido tributo”. Alega que tal cobrança vai de encontro ao entendimento firmado pela Jurisprudência Pátria. Tece arrazoado jurídico em prol de sua tese e colaciona julgados. Requer a concessão de liminar para que seja determinada à indigitada Autoridade Coatora que proceda com “a suspensão da exigibilidade, em suas contas de energia elétrica (unidades consumidoras 934713 e 828040), do recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas às que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica (TE), como, por exemplo, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais”. No mérito, pugna pela confirmação da liminar, “para garantir à Impetrante, em suas contas de energia elétrica (unidades consumidoras 934713 e 828040), o direito líquido e certo de efetuar a exclusão de todas as rubricas diversas às que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica da base de cálculo do ICMS, a exemplo da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD); Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais”. Requer, ainda, que seja declarado o seu direito à compensação “das parcelas indevidamente recolhidas a título de ICMS em que rubricas diversas da Taxa de Energia compuseram a sua base de cálculo, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pelo Fisco Distrital”. Documentos acompanham a inicial. Emenda à inicial determinada ao ID no 50744209 e cumprida ao ID no 54045754. O pleito liminar foi deferido ao ID no 54241333. O SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL ofereceu informações ao ID no 56082181, salientando que “independente do regime de aquisição da eletricidade demandada pela unidade consumidora (...), o valor final da operação compreenderá todos os DISPÊNDIOS incorridos com o fornecimento de energia elétrica, entre essas situando-se os CUSTOS oriundos da TUST: Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e TUSD: Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição”. O DISTRITO FEDERAL ofereceu manifestação ao ID no 57506382, na qual requer, em preliminar, a suspensão do feito, em virtude do julgamento do EREsp 1.163.020, submetido ao rito dos recursos repetitivos. No mérito, sustenta a ausência de direito líquido e certo na hipótese. Discorre sobre o cabimento da inclusão das tarifas TUST e TUSD, além de outras tarifas e despesas setoriais, na base de cálculo do ICMS, visto que a geração, transmissão e a distribuição de energia elétrica ocorrem simultaneamente, formando o conjunto de elementos essenciais que compõe o aspecto material do fato gerador e, portanto, integrando o preço total da operação mercantil. Além disso, defende que “o pedido de compensação dos valores pagos a maior dos últimos 5 (cinco) anos é indevido, tendo em vista que os efeitos financeiros no mandado de segurança são devidos a partir da impetração”. Por fim, requer o acolhimento da preliminar de suspensão do feito. No mérito, requerer a denegação da segurança ou, em caso de concessão da segurança, pugna pelo “reconhecimento de que os efeitos financeiros se limitem à data da impetração, denegando-se o pedido de compensação”. Ofício juntado ao ID no 57968400, com cópia anexa de decisão, proferida no bojo do Agravo de Instrumento no 0704252-38.2020.8.07.0000, interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da decisão que deferiu o pleito liminar. A decisão juntada deferiu o pedido de efeito suspensivo do recurso. Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO não vislumbrou fundamento para sua intervenção no feito (ID no 58450695). O despacho de ID no 99405175 determinou a suspensão do feito até o julgamento do Tema no 986, pelo STJ. Em março de 2024, com a notícia de julgamento do Tema no 986 dos Recursos Repetitivos, as partes foram intimadas para manifestação (ID no 190160646). O DISTRITO FEDERAL pugnou pela rejeição dos pedidos formulados na inicial, com aplicação na hipótese da tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema no 986, salientando que a presente demanda não se enquadraria na modulação estabelecida pela Corte Superior (ID no 193368840). A Impetrante, por sua vez, quedou-se silente, conforme certificado ao ID no 193602627. Os autos vieram conclusos para Sentença (ID no 193620862). É o relatório. Fundamento e Decido. Inicialmente, passo à análise da preliminar suscitada pelo Ente Distrital. Da suspensão do feito Cumpre salientar que o Tema no 986 dos Recursos Repetitivos foi recentemente julgado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Desta feita, embora ainda não haja trânsito em julgado da decisão proferida no recurso representativo da controvérsia, resta superada a determinação de sobrestamento das demandas sobre o tema, revelando-se cabível o julgamento de acordo com a tese firmada (CPC, art. 1.039, caput[1]). Além disso, no que concerne à ADI 7.195/DF, nota-se que a Suprema Corte concedeu tutela cautelar para suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022. Ou seja, suspendeu os efeitos do dispositivo legal que retirava, da base de cálculo do ICMS, as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia. No entanto, não foi determinada a suspensão de demandas sobre o tema em âmbito nacional, motivo pelo qual não se vislumbra necessidade de sobrestamento do presente mandamus. Assim, AFASTO a preliminar. Ultrapassado tal ponto, adentro a questão meritória. Do mérito Presentes as condições da ação e preenchidos os pressupostos processuais, conheço do mandado de segurança. Não há mais questões preliminares pendentes de apreciação. Assim, passo ao exame do mérito do Mandamus. O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Consoante relatado, o Impetrante entende que os valores das tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), assim como de outros encargos setoriais, não podem integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Sabe-se que, conforme art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. Acrescenta-se que o § 3o do mesmo dispositivo constitucional determina que, “à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações (...)”. Sobre o tema, assim leciona EDUARDO SABBAG: ( ) Conquanto inexistam dúvidas quanto à incidência de ICMS sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, há muito se discute quanto à possibilidade de inclusão das tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) e outros encargos setoriais na base de cálculo do imposto. Tamanha é a discussão que a temática se alastrou pelo ordenamento jurídico pátrio e alcançou os Tribunais Superiores, levando à afetação da quaestio pelo C. STJ, sob o Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos. Não se ignora que, por longo lapso temporal, entendeu-se que o fato gerador do ICMS consistiria na saída da mercadoria, consubstanciado no momento no qual a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia. Assim, a transmissão e a distribuição de energia elétrica consubstanciariam mera circulação física, isto é, um meio para o efetivo consumo, o qual daria ensejo a fato gerador do imposto. Desta feita, não haveria que se falar na inclusão da TUST, TUSD e de encargos setoriais vinculados às operações com energia na base de cálculo do ICMS. Ocorre que, em março de 2024, sobreveio o julgamento do Tema no 986 dos Recursos Repetitivos pelo C. STJ, lançando luz sobre a controvérsia. Conquanto o Acórdão paradigma ainda não tenha sido publicado, já se teve a divulgação da tese firmada, conforme bem elucidado por notícia publicada no sítio eletrônico da referida Corte Superior em 13 de março de 2024: ( ) Resta claro que, mediante decisão de caráter vinculante, o C. STJ entendeu que as etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica não configuram simples atividade meio, e sim fases inerentes ao fornecimento de energia elétrica. Com efeito, pacificou-se que as etapas do fornecimento de energia elétrica ocorrem de maneira simultânea e constituem um sistema interdependente, de modo que a supressão de qualquer das fases inviabilizaria a efetivação do consumo de energia. Em outras palavras, a geração, transmissão e distribuição da energia elétrica compõem o conjunto de elementos indispensáveis ao aspecto material do fato gerador do ICMS, motivo pelo qual o custo de cada uma das etapas deve ser incluído na base de cálculo do imposto. Isso é assim porque a base de cálculo do ICMS consiste no valor da operação de circulação de mercadorias, conforme definido no art. 155, II, da CF/88 e, principalmente, nos artigos 9o, II, e 13, I e §1o, da LC no 87/96, abaixo transcritos: ( ) Resta claro, portanto, que o ICMS incide sobre a energia elétrica e sobre os custos que a compõem. Logo, revela-se inviável a retirada da TUST, TUSD e dos encargos setoriais vinculados às operações com energia da base de cálculo do imposto, nas situações em que os referidos valores são lançados na fatura de energia elétrica como incumbência atribuída ao consumidor final, seja ele livre ou cativo. E, como argumento a fortiori, esclareço ainda que o direito parece caminhar a largos passos em direção à pretensão fiscal, pois o art. 3o, X, da Lei Complementar no 194/2022, que excluiu a TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS, teve sua eficácia suspensa pelo E. STF na ADI 7195/DF. A decisão do eminente Relator na mencionada ADI leva em conta precipuamente dois argumentos. O primeiro é que, em um primeiro olhar, a LC no 194/2022 teria extrapolado sua competência legislativa ao se imiscuir em tema que deveria ser versado por lei local: à União cabe legislar – mesmo que sob o manto da Lei Complementar - apenas sobre normas gerais em matéria tributária, na forma do art. 146 da Constituição Federal. O segundo é que, em matéria de consumo de energia elétrica, a ideia de “operações” sempre se reporta não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia. Resta claro, portanto, que o entendimento do Pretório Excelso vai ao encontro da tese recentemente firmada no Tema no 986 dos Recursos Repetitivos. Impende salientar que o Superior Tribunal de Justiça apresentava posicionamento diverso até 27 de março de 2017. Por tal motivo, em benefício do contribuinte, a Corte Superior procedeu à modulação do decisum proferido por ocasião do julgamento do Tema no 986 dos Recursos Repetitivos, restando mantidos, até o referido marco temporal, os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores, a fim de que pudessem recolher ICMS sem a inclusão de TUST/TUSD na base de cálculo. No entanto, determinou-se que, mesmo em tais situações, os contribuintes deverão passar a recolher ICMS com a abrangência de tais tarifas a partir da publicação do acórdão paradigma. In casu, embora tenha sido concedida medida liminar em favor do Impetrante (ID no 54241333), nota-se que o referido decisum foi proferido em janeiro de 2020, ao passo que a demanda foi ajuizada em novembro de 2019. Nesse panorama, a despeito dos argumentos tecidos pelo Impetrante, resta claro que a hipótese não se enquadra na modulação imposta pelo C. STJ. Com essas razões, constata-se que a pretensão veiculada na peça de ingresso não merece acolhimento. Dispositivo Ante o exposto, REVOGO a liminar anteriormente concedida (ID no 54241333) e DENEGO a segurança, resolvendo o mérito com base no art. 487, I, do CPC. Condeno o Impetrante ao pagamento das custas finais, caso existentes. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/09[3]. Proceda o CJU com a exclusão da anotação de Meta 2 do cadastramento processual. Oficie-se a i. Desembargadora Relatora do Agravo de Instrumento no 0704252-38.2020.8.07.0000 quanto ao teor da presente Sentença. Transitada em julgado, arquivem-se com baixa na Distribuição. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se.” (ID 193680090, na origem). Superveniência de sentença na origem enseja perda de objeto do recurso porque esvaziadas a necessidade e a utilidade recursal. E isso porque sentença se sobrepõe a decisão interlocutória anterior: prolatada sentença, é ela que pode ser impugnada via recurso de apelação. Nessa linha, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “( ) 2. Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, o julgamento de mérito, em cognição exauriente, implica perda de objeto do pedido de concessão de tutela provisória, bem como dos recursos dele derivados. Precedentes. ( )” (AgInt no AREsp 1275929/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 04/12/2018) “( ) 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, fica prejudicado, pela perda de objeto, o recurso especial interposto contra acórdão que examinou agravo de instrumento, quando se verifica a prolação da sentença de mérito, haja vista que nela a cognição é exauriente. ( )” (AgInt no REsp 1739409/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018) No mesmo sentido, esta Corte: “( ) 3. Se após a interposição de agravo de instrumento sobrevém sentença de mérito, julgando procedentes os pedidos iniciais, o recurso resta prejudicado por perda superveniente do interesse recursal. 4. Agravo de Instrumento não conhecido” (Acórdão 1408147, 07308733820218070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 16/3/2022, publicado no DJE: 3/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “( ) 2. A superveniência da sentença nos autos principais implica na perda superveniente do objeto do agravo de instrumento, ante o exaurimento da cognição na causa principal. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido” (Acórdão 1413062, 07021714820228070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 30/3/2022, publicado no DJE: 3/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. I - A prolação de sentença no processo originário resulta na perda superveniente de objeto do agravo de instrumento interposto contra decisão nele proferida. ( )” (Acórdão 1266004, 07017079220208070000, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por isto, deve-se ter por prejudicado o agravo de instrumento em razão da perda superveniente do interesse. Conforme disposto no artigo 932, inciso III do Estatuto Processual Civil vigente, o Relator não conhecerá de recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Assim é que não conheço do agravo de instrumento – art. 932, III do CPC c/c art. 87, III do RITJDFT. Intimem-se. Brasília, 30 de abril de 2024. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0704252-38.2020.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA - ME D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão da 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal pela qual, em sede de Mandado de Segurança impetrado por R2B PRODUÇÕES E EVENTOS LTDA-ME contra ato do Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda do Distrito Federal, concedida liminar determinando à Autoridade Coatora abster-se de cobrar ICMS sobre os valores referentes a Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e demais tarifas que não remunerem o serviço de fornecimento de energia elétrica. Em suas razões recursais (ID 14369746, p.1-15), o agravante DISTRITO FEDERAL alega que a matéria discutida nos autos é controvertida no c. Superior Tribunal de Justiça, fato que afastaria a probabilidade do direito da agravada, requisito necessário para concessão da medida liminar. Aduz que existem diversos julgados na 2a Turma do STJ no sentido de que as tarifas TUST e TUSD não se incluem na base de cálculo do imposto em discussão. Contudo, recentemente, em uma análise mais aprofundada acerca das peculiaridades da operação de fornecimento de energia elétrica, a 1a Turma do STJ, no REsp. 1.163.020/RS, entendeu que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador, razão pela qual as tarifas TUST e TUSD integram o preço total da operação mercantil. Diz que, diante da divergência de entendimento entre a 1a e a 2a Turma, foi determinada a afetação do tema ao rito dos julgamentos repetitivos pela 1a Seção do STJ (ERESP 1.163.020), tendo o Relator determinado a suspensão nacional de todos os processos que discutem o tema, inclusive os que tramitam nos juizados especiais. Defende que diante da divergência existente e da afetação do tema ao rito do julgamento repetitivo, não se sabe qual será a tese que prevalecerá, podendo vencer tanto os argumentos da Fazenda Pública, quanto os argumentos dos contribuintes, fato que comprovaria não haver que se falar em plausibilidade do direito da impetrante/agravada. Afirma inexistir perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso não seja mantida a decisão, porquanto não se pode reconhecer perigo de dano pelo simples fato de o contribuinte estar obrigado a recolher imposto alegadamente indevido. Assevera que “impedir que o Distrito Federal recolha os tributos conforme base de cálculo estabelecida em lei - cuja ilegalidade não foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas por uma de suas Turmas - importa verdadeira subtração de recursos financeiros do réu que deixam de ser aplicados no desenvolvimento de suas atividades estatais, revertidas para toda a coletividade”. Por fim, requer a antecipação da tutela recursal para suspender imediatamente os efeitos da decisão agravada e, no mérito, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada, mantendo-se incólume a cobrança de ICMS com a base de cálculo prevista na legislação tributária de regência. Sem preparo em razão da isenção legal conferida a Fazenda Pública. O pedido de efeito suspensivo foi deferido “para suspender a decisão agravada até o julgamento de mérito do presente recurso.” – ID 14624994. R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA – ME apresentou agravo interno contra a referida decisão liminar (ID 15144200), desprovido nos termos do Acórdão n. 1248743 (ID 16348812). R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA – ME interpôs Recurso Especial (ID 17048417), recurso não admitido pela Presidência do TJDFT (ID 19624515), tendo a agravada R2B PRODUCOES E EVENTOS LTDA – ME interposto Agravo em Recurso Especial e, na Corte Superior, o recurso (AREsp 1.811.277/DF) não foi conhecido (ID 23922430). O Recurso Especial transitou em julgado em 23/11/2023 (ID 23922430, p.1). E os autos retornaram para análise do agravo de instrumento. Sobreveio ofício do Juízo de origem, informando a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança (ID 58190691). É o relatório. Decido. Em 17/04/2024, sobreveio sentença nos autos de origem no seguinte teor: “Cuida-se de Mandado de Segurança, impetrado em 2018 por AUTO POSTO JJP DERIVADOS DE PETROLEO LTDA. em face do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, por meio do qual requer a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, com pedido de liminar. Alega o Impetrante que a autoridade apontada como coatora vem exigindo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica (TUSD e TUST), bem como sobre outras tarifas e despesas setoriais, quando o correto seria a incidência apenas sobre a Taxa de Energia (TE), “por refletir o momento exato da ocorrência do fato gerador do referido tributo”. Alega que tal cobrança vai de encontro ao entendimento firmado pela Jurisprudência Pátria. Tece arrazoado jurídico em prol de sua tese e colaciona julgados. Requer a concessão de liminar para que seja determinada à indigitada Autoridade Coatora que proceda com “a suspensão da exigibilidade, em suas contas de energia elétrica (unidades consumidoras 934713 e 828040), do recolhimento do ICMS sobre rubricas diversas às que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica (TE), como, por exemplo, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais”. No mérito, pugna pela confirmação da liminar, “para garantir à Impetrante, em suas contas de energia elétrica (unidades consumidoras 934713 e 828040), o direito líquido e certo de efetuar a exclusão de todas as rubricas diversas às que dizem respeito ao efetivo fornecimento da energia elétrica da base de cálculo do ICMS, a exemplo da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD); Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D), Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica (TFSEE), dentre outros encargos setoriais”. Requer, ainda, que seja declarado o seu direito à compensação “das parcelas indevidamente recolhidas a título de ICMS em que rubricas diversas da Taxa de Energia compuseram a sua base de cálculo, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pelo Fisco Distrital”. Documentos acompanham a inicial. Emenda à inicial determinada ao ID no 50744209 e cumprida ao ID no 54045754. O pleito liminar foi deferido ao ID no 54241333. O SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL ofereceu informações ao ID no 56082181, salientando que “independente do regime de aquisição da eletricidade demandada pela unidade consumidora (...), o valor final da operação compreenderá todos os DISPÊNDIOS incorridos com o fornecimento de energia elétrica, entre essas situando-se os CUSTOS oriundos da TUST: Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e TUSD: Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição”. O DISTRITO FEDERAL ofereceu manifestação ao ID no 57506382, na qual requer, em preliminar, a suspensão do feito, em virtude do julgamento do EREsp 1.163.020, submetido ao rito dos recursos repetitivos. No mérito, sustenta a ausência de direito líquido e certo na hipótese. Discorre sobre o cabimento da inclusão das tarifas TUST e TUSD, além de outras tarifas e despesas setoriais, na base de cálculo do ICMS, visto que a geração, transmissão e a distribuição de energia elétrica ocorrem simultaneamente, formando o conjunto de elementos essenciais que compõe o aspecto material do fato gerador e, portanto, integrando o preço total da operação mercantil. Além disso, defende que “o pedido de compensação dos valores pagos a maior dos últimos 5 (cinco) anos é indevido, tendo em vista que os efeitos financeiros no mandado de segurança são devidos a partir da impetração”. Por fim, requer o acolhimento da preliminar de suspensão do feito. No mérito, requerer a denegação da segurança ou, em caso de concessão da segurança, pugna pelo “reconhecimento de que os efeitos financeiros se limitem à data da impetração, denegando-se o pedido de compensação”. Ofício juntado ao ID no 57968400, com cópia anexa de decisão, proferida no bojo do Agravo de Instrumento no 0704252-38.2020.8.07.0000, interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face da decisão que deferiu o pleito liminar. A decisão juntada deferiu o pedido de efeito suspensivo do recurso. Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO não vislumbrou fundamento para sua intervenção no feito (ID no 58450695). O despacho de ID no 99405175 determinou a suspensão do feito até o julgamento do Tema no 986, pelo STJ. Em março de 2024, com a notícia de julgamento do Tema no 986 dos Recursos Repetitivos, as partes foram intimadas para manifestação (ID no 190160646). O DISTRITO FEDERAL pugnou pela rejeição dos pedidos formulados na inicial, com aplicação na hipótese da tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema no 986, salientando que a presente demanda não se enquadraria na modulação estabelecida pela Corte Superior (ID no 193368840). A Impetrante, por sua vez, quedou-se silente, conforme certificado ao ID no 193602627. Os autos vieram conclusos para Sentença (ID no 193620862). É o relatório. Fundamento e Decido. Inicialmente, passo à análise da preliminar suscitada pelo Ente Distrital. Da suspensão do feito Cumpre salientar que o Tema no 986 dos Recursos Repetitivos foi recentemente julgado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Desta feita, embora ainda não haja trânsito em julgado da decisão proferida no recurso representativo da controvérsia, resta superada a determinação de sobrestamento das demandas sobre o tema, revelando-se cabível o julgamento de acordo com a tese firmada (CPC, art. 1.039, caput[1]). Além disso, no que concerne à ADI 7.195/DF, nota-se que a Suprema Corte concedeu tutela cautelar para suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022. Ou seja, suspendeu os efeitos do dispositivo legal que retirava, da base de cálculo do ICMS, as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia. No entanto, não foi determinada a suspensão de demandas sobre o tema em âmbito nacional, motivo pelo qual não se vislumbra necessidade de sobrestamento do presente mandamus. Assim, AFASTO a preliminar. Ultrapassado tal ponto, adentro a questão meritória. Do mérito Presentes as condições da ação e preenchidos os pressupostos processuais, conheço do mandado de segurança. Não há mais questões preliminares pendentes de apreciação. Assim, passo ao exame do mérito do Mandamus. O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Segundo a Lei no 12.016/09, conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. Consoante relatado, o Impetrante entende que os valores das tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), assim como de outros encargos setoriais, não podem integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Sabe-se que, conforme art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. Acrescenta-se que o § 3o do mesmo dispositivo constitucional determina que, “à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações (...)”. Sobre o tema, assim leciona EDUARDO SABBAG: ( ) Conquanto inexistam dúvidas quanto à incidência de ICMS sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, há muito se discute quanto à possibilidade de inclusão das tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) e outros encargos setoriais na base de cálculo do imposto. Tamanha é a discussão que a temática se alastrou pelo ordenamento jurídico pátrio e alcançou os Tribunais Superiores, levando à afetação da quaestio pelo C. STJ, sob o Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos. Não se ignora que, por longo lapso temporal, entendeu-se que o fato gerador do ICMS consistiria na saída da mercadoria, consubstanciado no momento no qual a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia. Assim, a transmissão e a distribuição de energia elétrica consubstanciariam mera circulação física, isto é, um meio para o efetivo consumo, o qual daria ensejo a fato gerador do imposto. Desta feita, não haveria que se falar na inclusão da TUST, TUSD e de encargos setoriais vinculados às operações com energia na base de cálculo do ICMS. Ocorre que, em março de 2024, sobreveio o julgamento do Tema no 986 dos Recursos Repetitivos pelo C. STJ, lançando luz sobre a controvérsia. Conquanto o Acórdão paradigma ainda não tenha sido publicado, já se teve a divulgação da tese firmada, conforme bem elucidado por notícia publicada no sítio eletrônico da referida Corte Superior em 13 de março de 2024: ( ) Resta claro que, mediante decisão de caráter vinculante, o C. STJ entendeu que as etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica não configuram simples atividade meio, e sim fases inerentes ao fornecimento de energia elétrica. Com efeito, pacificou-se que as etapas do fornecimento de energia elétrica ocorrem de maneira simultânea e constituem um sistema interdependente, de modo que a supressão de qualquer das fases inviabilizaria a efetivação do consumo de energia. Em outras palavras, a geração, transmissão e distribuição da energia elétrica compõem o conjunto de elementos indispensáveis ao aspecto material do fato gerador do ICMS, motivo pelo qual o custo de cada uma das etapas deve ser incluído na base de cálculo do imposto. Isso é assim porque a base de cálculo do ICMS consiste no valor da operação de circulação de mercadorias, conforme definido no art. 155, II, da CF/88 e, principalmente, nos artigos 9o, II, e 13, I e §1o, da LC no 87/96, abaixo transcritos: ( ) Resta claro, portanto, que o ICMS incide sobre a energia elétrica e sobre os custos que a compõem. Logo, revela-se inviável a retirada da TUST, TUSD e dos encargos setoriais vinculados às operações com energia da base de cálculo do imposto, nas situações em que os referidos valores são lançados na fatura de energia elétrica como incumbência atribuída ao consumidor final, seja ele livre ou cativo. E, como argumento a fortiori, esclareço ainda que o direito parece caminhar a largos passos em direção à pretensão fiscal, pois o art. 3o, X, da Lei Complementar no 194/2022, que excluiu a TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS, teve sua eficácia suspensa pelo E. STF na ADI 7195/DF. A decisão do eminente Relator na mencionada ADI leva em conta precipuamente dois argumentos. O primeiro é que, em um primeiro olhar, a LC no 194/2022 teria extrapolado sua competência legislativa ao se imiscuir em tema que deveria ser versado por lei local: à União cabe legislar – mesmo que sob o manto da Lei Complementar - apenas sobre normas gerais em matéria tributária, na forma do art. 146 da Constituição Federal. O segundo é que, em matéria de consumo de energia elétrica, a ideia de “operações” sempre se reporta não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia. Resta claro, portanto, que o entendimento do Pretório Excelso vai ao encontro da tese recentemente firmada no Tema no 986 dos Recursos Repetitivos. Impende salientar que o Superior Tribunal de Justiça apresentava posicionamento diverso até 27 de março de 2017. Por tal motivo, em benefício do contribuinte, a Corte Superior procedeu à modulação do decisum proferido por ocasião do julgamento do Tema no 986 dos Recursos Repetitivos, restando mantidos, até o referido marco temporal, os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores, a fim de que pudessem recolher ICMS sem a inclusão de TUST/TUSD na base de cálculo. No entanto, determinou-se que, mesmo em tais situações, os contribuintes deverão passar a recolher ICMS com a abrangência de tais tarifas a partir da publicação do acórdão paradigma. In casu, embora tenha sido concedida medida liminar em favor do Impetrante (ID no 54241333), nota-se que o referido decisum foi proferido em janeiro de 2020, ao passo que a demanda foi ajuizada em novembro de 2019. Nesse panorama, a despeito dos argumentos tecidos pelo Impetrante, resta claro que a hipótese não se enquadra na modulação imposta pelo C. STJ. Com essas razões, constata-se que a pretensão veiculada na peça de ingresso não merece acolhimento. Dispositivo Ante o exposto, REVOGO a liminar anteriormente concedida (ID no 54241333) e DENEGO a segurança, resolvendo o mérito com base no art. 487, I, do CPC. Condeno o Impetrante ao pagamento das custas finais, caso existentes. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/09[3]. Proceda o CJU com a exclusão da anotação de Meta 2 do cadastramento processual. Oficie-se a i. Desembargadora Relatora do Agravo de Instrumento no 0704252-38.2020.8.07.0000 quanto ao teor da presente Sentença. Transitada em julgado, arquivem-se com baixa na Distribuição. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se.” (ID 193680090, na origem). Superveniência de sentença na origem enseja perda de objeto do recurso porque esvaziadas a necessidade e a utilidade recursal. E isso porque sentença se sobrepõe a decisão interlocutória anterior: prolatada sentença, é ela que pode ser impugnada via recurso de apelação. Nessa linha, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “( ) 2. Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, o julgamento de mérito, em cognição exauriente, implica perda de objeto do pedido de concessão de tutela provisória, bem como dos recursos dele derivados. Precedentes. ( )” (AgInt no AREsp 1275929/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 04/12/2018) “( ) 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, fica prejudicado, pela perda de objeto, o recurso especial interposto contra acórdão que examinou agravo de instrumento, quando se verifica a prolação da sentença de mérito, haja vista que nela a cognição é exauriente. ( )” (AgInt no REsp 1739409/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018) No mesmo sentido, esta Corte: “( ) 3. Se após a interposição de agravo de instrumento sobrevém sentença de mérito, julgando procedentes os pedidos iniciais, o recurso resta prejudicado por perda superveniente do interesse recursal. 4. Agravo de Instrumento não conhecido” (Acórdão 1408147, 07308733820218070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 16/3/2022, publicado no DJE: 3/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “( ) 2. A superveniência da sentença nos autos principais implica na perda superveniente do objeto do agravo de instrumento, ante o exaurimento da cognição na causa principal. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido” (Acórdão 1413062, 07021714820228070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 30/3/2022, publicado no DJE: 3/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. I - A prolação de sentença no processo originário resulta na perda superveniente de objeto do agravo de instrumento interposto contra decisão nele proferida. ( )” (Acórdão 1266004, 07017079220208070000, Relator: JOSÉ DIVINO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por isto, deve-se ter por prejudicado o agravo de instrumento em razão da perda superveniente do interesse. Conforme disposto no artigo 932, inciso III do Estatuto Processual Civil vigente, o Relator não conhecerá de recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Assim é que não conheço do agravo de instrumento – art. 932, III do CPC c/c art. 87, III do RITJDFT. Intimem-se. Brasília, 30 de abril de 2024. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora