Tribunal: TJDFT
Processo: 0717671-86.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0717671-86.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ROBERTO CARVALHO DA COSTA FILHO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação de tutela recursal, interposto por ROBERTO CARVALHO DA COSTA FILHO (autor), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do procedimento comum no 0706848-96.2024.8.07.0018 proposta pelo agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar, nos seguintes termos (ID 194212257 do processo de origem): “I – Tendo em vista a renúncia manifestada pela parte, exclua-se do cadastro a opção pelo processamento no modo “Juízo 100% Digital”. II – ROBERTO CARVALHO DA COSTA FILHO pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que seja determinada sua nomeação em cargo público. Segundo o exposto na inicial, o autor participou de concurso público para Professor. Foi aprovado, sendo classificado em segundo lugar. Diz que o primeiro classificado optou por não assumir o cargo, requerendo reposicionamento ao final da fila. Relata que ainda não houve publicação do ato que tornou sem efeito a nomeação do primeiro colocado, nem tampouco a convocação do requerente. Diz que a Secretaria de Estado de Educação – SEE/DF informou ao TCDF ter realizado nomeações para todas as vagas. Não obstante, afirma que a vaga do cargo que disputou permanece em aberto. Sustenta ter direito à nomeação. III – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência. A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental. O art. 300 do CPC define que os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, a qual pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo. No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, juntamente com o pedido principal, não se tratando de pedido antecedente isolado. O autor participou do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos das carreiras Magistério Público e Assistência à Educação, regido pelo Edital n. 31, de 30/6/2022. Disputou vaga para Professor de Educação Básica – especialidade Música/Componentes Teóricos Música Popular. Ao final, foi aprovado em segundo lugar. O edital ofereceu uma vaga para provimento imediato para esse cargo, de ampla concorrência, mais duas vagas no cadastro de reserva, sendo uma para ampla concorrência e outra para cota de candidatos negros, totalizando duas. O primeiro colocado foi nomeado por ato publicado no DODF de 27/12/2023. No entanto, o candidato nomeado requereu reposicionamento para o final da lista de classificação. Com isso, o autor entende ter direito à nomeação imediata. O tema sobre o direito de candidatos aprovados em concurso público à nomeação no cargo foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral, nos seguintes termos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Como se vê, o direito à nomeação somente surge quando há preterição direta do candidato aprovado, mediante nomeação de candidato com desrespeito à ordem classificatória. Outra hipótese geradora do direito à nomeação se dá quando a Administração, sem justificativa, deixa de contratar os candidatos aprovados em caso de surgimento de novas vagas, ou determina abertura de novo certame ainda durante a validade do concurso anterior, frustrando o direito dos candidatos aprovados mesmo fora do limite de vagas oferecido. No caso, não se verifica, por ora, direito imediato do autor à nomeação. Conforme o item 1.3 do Edital, o prazo de validade do certame é de dois anos, contados da data da publicação da homologação do resultado final no DODF. O resultado final do concurso em questão foi publicado no DODF de 27/7/2023. Portanto, o concurso ainda se encontra dentro do prazo de validade, sendo certo que constitui reserva discricionária da Administração definir o momento de nomeação efetiva dos candidatos aprovados. Em princípio, a preterição somente se configura caso a Administração deixe escoar o prazo de validade do concurso em prejuízo dos candidatos aprovados que aguardam nomeação, situação que não restou configurada, por ora. Eventual demora da Administração em tornar sem efeito a nomeação já realizada, após a desistência do primeiro colocado, e promover a nomeação do próximo candidato da ordem classificatória, em princípio, não configura preterição, mormente se a validade do certame ainda não expirou. Com isso, tem-se como não demonstrada a probabilidade do direito alegado. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência. V – Não obstante a previsão do art. 334 do CPC, deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação ou mediação, por entender que, diante da natureza da questão discutida nesta ação, não há possibilidade de sucesso na solução consensual do litígio, visto que o ente distrital não dispõe de poderes para transigir, além do que se trata de matéria de interesse público. Em virtude disso, cumpre privilegiar a maior celeridade ao processo, já que a conciliação se mostra evidentemente inviável; além disso, não há qualquer prejuízo às partes. Assim, CITE-SE a parte ré para apresentar contestação no prazo legal”. Em suas razões recursais (ID 58600498), afirma o agravante que pretende a concessão de tutela recursal para determinar ao agravado que o contrate imediatamente para o cargo de professor de educação básica - música, uma vez que foi classificado em 2a lugar, sendo que foi tornada sem feito a nomeação do 1a lugar, o que acarreta o direito subjetivo do agravante à nomeação. Argumenta que foram juntados documentos que demonstram a possibilidade do deferimento da tutela de urgência, tendo sido provada a aprovação do agravante no concurso, a nomeação realizada e a desistência efetivada. Informa que o concurso previa uma vaga imediata e duas vagas para o cadastro reserva. Menciona que foi aprovado em 2a lugar. Menciona que o primeiro colocado não tomou posse. Verbera que até o presente momento não foi nomeado para o cargo. Defende que há o perigo da demora, pois a vaga poderá ser preenchida por professor temporário. Aduz que na página da escola de música consta que chegou professor de música. Argumenta que a Secretaria de Educação enviou um ofício ao TCDF com um cronograma de nomeações, que até agora não foi observado. Defende que, diante da vacância definitiva do cargo, deve-se priorizar a admissão de novo servidor, mediante concurso público. Discorre sobre o direito que entende aplicável ao caso. Por fim, requer o deferimento do pedido de tutela de urgência para nomear o agravante para o cargo de professor de educação básica - música/componentes teóricos música popular (cargo 483). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de antecipação de tutela recursal, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. O agravante afirma que existe direito subjetivo à nomeação para o cargo de professor de educação básica - música/componentes teóricos música popular, uma vez que foi classificado em 2o lugar no concurso, sendo que a nomeação do primeiro colocado foi tornada sem efeito, o que garante ao próximo da fila o direito à nomeação. Inicialmente, deve-se mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no tema de repercussão geral n.o 161 fixou a tese de que “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Cumpre mencionar, ainda, que no julgamento do RE 837311, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, exceto se ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, havendo prova cabal dos fatos. Nesse sentido, vejamos a tese fixada no Tema 784 do STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. No caso em comento, verifica-se que o agravante foi aprovado no concurso de professor de educação básica - música/componentes teóricos música popular, tendo sido classificado na 2a posição (ID 194056453 dos autos originários). Por outro lado, o edital do certame previa o preenchimento de 1 vaga para a ampla concorrência (ID 194056451 - pág 35). Verifica-se, ainda, que, diante da desistência do primeiro colocado, o agravante é o próximo da fila. Além disso, não foi preenchida a vaga indicada no edital. Nos termos do edital, item 1.3, o prazo de validade do concurso é de dois anos, contados da publicação da homologação do resultado final no Diário Oficial. O Resultado final foi publicado em 27/07/2023 e, portanto, está o concurso dentro do prazo de validade. Em sede de juízo de cognição sumária, a Administração deverá preencher uma vaga prevista no edital para o cargo que concorreu o autor/agravante, todavia, não se pode impor ao ente público que adote a providência imediatamente, uma vez que o concurso ainda está em vigência. Logo, trata-se de decisão discricionária da Administração decidir a melhor hora para o preenchimento da vaga, dentro do prazo previsto no edital. Além disso, a questão precisa ser analisada com mais profundidade no julgamento do mérito, não se vislumbrando, ao menos nesta fase inicial, a probabilidade do direito afirmado. Não há, ainda, o perigo da demora no caso dos autos, uma vez que a nomeação, ao que tudo indica, está seguindo a ordem de classificação, e, portanto, a análise da questão pode aguardar o julgamento da questão pelo colegiado, quando, então, a presente decisão poderá ser revista. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal. Comunique-se ao i. Juízo de origem. Intimem-se os Agravados para responder no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 6 de maio de 2024. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0717671-86.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ROBERTO CARVALHO DA COSTA FILHO AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação de tutela recursal, interposto por ROBERTO CARVALHO DA COSTA FILHO (autor), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do procedimento comum no 0706848-96.2024.8.07.0018 proposta pelo agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu a liminar, nos seguintes termos (ID 194212257 do processo de origem): “I – Tendo em vista a renúncia manifestada pela parte, exclua-se do cadastro a opção pelo processamento no modo “Juízo 100% Digital”. II – ROBERTO CARVALHO DA COSTA FILHO pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que seja determinada sua nomeação em cargo público. Segundo o exposto na inicial, o autor participou de concurso público para Professor. Foi aprovado, sendo classificado em segundo lugar. Diz que o primeiro classificado optou por não assumir o cargo, requerendo reposicionamento ao final da fila. Relata que ainda não houve publicação do ato que tornou sem efeito a nomeação do primeiro colocado, nem tampouco a convocação do requerente. Diz que a Secretaria de Estado de Educação – SEE/DF informou ao TCDF ter realizado nomeações para todas as vagas. Não obstante, afirma que a vaga do cargo que disputou permanece em aberto. Sustenta ter direito à nomeação. III – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência. A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental. O art. 300 do CPC define que os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, a qual pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo. No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, juntamente com o pedido principal, não se tratando de pedido antecedente isolado. O autor participou do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos das carreiras Magistério Público e Assistência à Educação, regido pelo Edital n. 31, de 30/6/2022. Disputou vaga para Professor de Educação Básica – especialidade Música/Componentes Teóricos Música Popular. Ao final, foi aprovado em segundo lugar. O edital ofereceu uma vaga para provimento imediato para esse cargo, de ampla concorrência, mais duas vagas no cadastro de reserva, sendo uma para ampla concorrência e outra para cota de candidatos negros, totalizando duas. O primeiro colocado foi nomeado por ato publicado no DODF de 27/12/2023. No entanto, o candidato nomeado requereu reposicionamento para o final da lista de classificação. Com isso, o autor entende ter direito à nomeação imediata. O tema sobre o direito de candidatos aprovados em concurso público à nomeação no cargo foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral, nos seguintes termos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Como se vê, o direito à nomeação somente surge quando há preterição direta do candidato aprovado, mediante nomeação de candidato com desrespeito à ordem classificatória. Outra hipótese geradora do direito à nomeação se dá quando a Administração, sem justificativa, deixa de contratar os candidatos aprovados em caso de surgimento de novas vagas, ou determina abertura de novo certame ainda durante a validade do concurso anterior, frustrando o direito dos candidatos aprovados mesmo fora do limite de vagas oferecido. No caso, não se verifica, por ora, direito imediato do autor à nomeação. Conforme o item 1.3 do Edital, o prazo de validade do certame é de dois anos, contados da data da publicação da homologação do resultado final no DODF. O resultado final do concurso em questão foi publicado no DODF de 27/7/2023. Portanto, o concurso ainda se encontra dentro do prazo de validade, sendo certo que constitui reserva discricionária da Administração definir o momento de nomeação efetiva dos candidatos aprovados. Em princípio, a preterição somente se configura caso a Administração deixe escoar o prazo de validade do concurso em prejuízo dos candidatos aprovados que aguardam nomeação, situação que não restou configurada, por ora. Eventual demora da Administração em tornar sem efeito a nomeação já realizada, após a desistência do primeiro colocado, e promover a nomeação do próximo candidato da ordem classificatória, em princípio, não configura preterição, mormente se a validade do certame ainda não expirou. Com isso, tem-se como não demonstrada a probabilidade do direito alegado. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência. V – Não obstante a previsão do art. 334 do CPC, deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação ou mediação, por entender que, diante da natureza da questão discutida nesta ação, não há possibilidade de sucesso na solução consensual do litígio, visto que o ente distrital não dispõe de poderes para transigir, além do que se trata de matéria de interesse público. Em virtude disso, cumpre privilegiar a maior celeridade ao processo, já que a conciliação se mostra evidentemente inviável; além disso, não há qualquer prejuízo às partes. Assim, CITE-SE a parte ré para apresentar contestação no prazo legal”. Em suas razões recursais (ID 58600498), afirma o agravante que pretende a concessão de tutela recursal para determinar ao agravado que o contrate imediatamente para o cargo de professor de educação básica - música, uma vez que foi classificado em 2a lugar, sendo que foi tornada sem feito a nomeação do 1a lugar, o que acarreta o direito subjetivo do agravante à nomeação. Argumenta que foram juntados documentos que demonstram a possibilidade do deferimento da tutela de urgência, tendo sido provada a aprovação do agravante no concurso, a nomeação realizada e a desistência efetivada. Informa que o concurso previa uma vaga imediata e duas vagas para o cadastro reserva. Menciona que foi aprovado em 2a lugar. Menciona que o primeiro colocado não tomou posse. Verbera que até o presente momento não foi nomeado para o cargo. Defende que há o perigo da demora, pois a vaga poderá ser preenchida por professor temporário. Aduz que na página da escola de música consta que chegou professor de música. Argumenta que a Secretaria de Educação enviou um ofício ao TCDF com um cronograma de nomeações, que até agora não foi observado. Defende que, diante da vacância definitiva do cargo, deve-se priorizar a admissão de novo servidor, mediante concurso público. Discorre sobre o direito que entende aplicável ao caso. Por fim, requer o deferimento do pedido de tutela de urgência para nomear o agravante para o cargo de professor de educação básica - música/componentes teóricos música popular (cargo 483). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de antecipação de tutela recursal, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. O agravante afirma que existe direito subjetivo à nomeação para o cargo de professor de educação básica - música/componentes teóricos música popular, uma vez que foi classificado em 2o lugar no concurso, sendo que a nomeação do primeiro colocado foi tornada sem efeito, o que garante ao próximo da fila o direito à nomeação. Inicialmente, deve-se mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no tema de repercussão geral n.o 161 fixou a tese de que “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Cumpre mencionar, ainda, que no julgamento do RE 837311, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, exceto se ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, havendo prova cabal dos fatos. Nesse sentido, vejamos a tese fixada no Tema 784 do STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. No caso em comento, verifica-se que o agravante foi aprovado no concurso de professor de educação básica - música/componentes teóricos música popular, tendo sido classificado na 2a posição (ID 194056453 dos autos originários). Por outro lado, o edital do certame previa o preenchimento de 1 vaga para a ampla concorrência (ID 194056451 - pág 35). Verifica-se, ainda, que, diante da desistência do primeiro colocado, o agravante é o próximo da fila. Além disso, não foi preenchida a vaga indicada no edital. Nos termos do edital, item 1.3, o prazo de validade do concurso é de dois anos, contados da publicação da homologação do resultado final no Diário Oficial. O Resultado final foi publicado em 27/07/2023 e, portanto, está o concurso dentro do prazo de validade. Em sede de juízo de cognição sumária, a Administração deverá preencher uma vaga prevista no edital para o cargo que concorreu o autor/agravante, todavia, não se pode impor ao ente público que adote a providência imediatamente, uma vez que o concurso ainda está em vigência. Logo, trata-se de decisão discricionária da Administração decidir a melhor hora para o preenchimento da vaga, dentro do prazo previsto no edital. Além disso, a questão precisa ser analisada com mais profundidade no julgamento do mérito, não se vislumbrando, ao menos nesta fase inicial, a probabilidade do direito afirmado. Não há, ainda, o perigo da demora no caso dos autos, uma vez que a nomeação, ao que tudo indica, está seguindo a ordem de classificação, e, portanto, a análise da questão pode aguardar o julgamento da questão pelo colegiado, quando, então, a presente decisão poderá ser revista. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela recursal. Comunique-se ao i. Juízo de origem. Intimem-se os Agravados para responder no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhes juntar a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 6 de maio de 2024. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora