Tribunal: TJDFT
Processo: 0700840-50.2017.8.07.0018
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2024-06-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0700840-50.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CARLOS SARAIVA IMPORTACAO E COMERCIO LTDA DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DECLARATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS A OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. TEMA 986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICABILIDADE. EFEITOS PROSPECTIVOS. 1. Está sujeita à remessa necessária, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença proferida contra o Distrito Federal (CPC, art. 496, I). 2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o). 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8. Remessa Necessária e recurso conhecidos e providos. Modulação com efeitos prospectivos. 1. Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal contra a sentença da 2a Vara de Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito (com pedido de tutela de urgência) proposta por Carlos Saraiva Importação e Comércio Ltda. em desfavor do Distrito Federal, julgou procedentes os pedidos para determinar que: “o Distrito Federal afaste da base de cálculo do ICMS, as tarifas de TUSD, TUST e encargos setoriais, bem para que efetue a restituição, de forma simples, dos valores pagos indevidamente pelo autor, respeitados a prescrição qüinqüenal, com correção monetária e juros de mora com base na Lei Complementar Distrital 435/2001, art. 2o, I e III, e com observância de que os juros de mora incidem somente após o trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ)” (IDs no 6022236; 6022242). 2. Em razão da sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido pelo autor (CPC, art. 85, § 3o). 3. Nas razões de ID no 6022245, o Distrito Federal suscita preliminar de suspensão do processo. No mérito, sustenta que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST) compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS e, por isso, integram o preço total da operação mercantil (CF, art. 155, § 2o, IX, “b”; ADCT, art. 34, § 9o; LC 87/96, arts. 2o, IV, “a”, art. 12, IV e 13, § 1o, I e II, “a”). 4. Pede o acolhimento da preliminar de suspensão do processo e, no mérito, a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais. 5. Preparo dispensado (CPC, art. 1.007, § 1o). 6. Contrarrazões apresentadas (ID no 6022255). 7. Em 13/11/2018, o processo foi suspenso, por determinação do STJ (Tema 986 – ID no 6215311). 8. Após o julgamento do Tema 986 pelo STJ, os autos retornaram a esta Relatoria (ID no 60295292). 9. Cumpre decidir. 10. O art. 1.011 do CPC permite ao relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V do CPC. 11. Essa determinação está replicada no art. 87, III do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 12. Conheço e recebo o recurso apenas no efeito devolutivo (CPC, arts. 1.012, § 1o, V e 1.013). 13. A sentença julgou procedente o pedido do autor e declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS nos componentes da tarifa de energia elétrica. Houve também condenação à restituição e a sentença é ilíquida. Por esses motivos, a sentença está sujeita à remessa necessária (CPC, art. 496, I). 14. Conheço a remessa necessária (CPC, art. 496, I). Mérito. 15. O Distrito Federal defende que é legítima a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como dos demais encargos setoriais na base de cálculo do ICMS. 16. O cerne da controvérsia cinge-se, portanto, em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como dos demais encargos setoriais na base de cálculo do ICMS. 17. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o). 18. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 19. Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 20. Por esses motivos, devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica as tarifas de distribuição e transmissão, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts- KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts - KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 21. A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 22. Houve modulação dos efeitos. A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp no 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 23. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 24. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas a partir da concessão da liminar até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 25. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 26. Superada a questão sobre a incidência das tarifas, é necessário verificar se o autor/apelado se enquadra na modulação. Modulação dos efeitos. 27. A ação judicial (com pedido de tutela de urgência) foi proposta em 8/2/2017. Em 20/2/2017, houve a concessão de liminar para determinar que (ID no 6022214): “a parte Ré que considere, para fins de base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica das unidades consumidoras da Autora, tão-somente a energia propriamente dita e os respectivos tributos, abstendo-se de nela incluir as parcelas correspondentes à transmissão, distribuição, encargos setoriais e perdas do sistema.” 28. A sentença julgou procedentes os pedidos e ratificou a liminar. 29. Como a ação foi proposta em 8/2/2017, o autor/apelado está inserido dentro do prazo de modulação dos efeitos. 30. Por esse motivo, como o autor obteve liminar favorável para se abster de recolher o ICMS sem a inclusão da TUSD, TUST e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS, somente será devido ao DF incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS do autor a partir da data da publicação do acórdão do Tema 986 do STJ (29/5/2024). 31. Logo, os efeitos do julgado em favor do DF são prospectivos nesse caso, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação do Tema 986 do STJ (29/5/2024), visto que a lide se encontra abrangida pela modulação dos efeitos. Demais considerações. 32. A Lei Complementar no 194/2022 alterou a redação do art. 3o da Lei Complementar no 87/1996 e previu expressamente que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 33. No entanto, esse dispositivo teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 34. Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar em sede de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 35. Registre-se que os encargos setoriais não podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, pois o art. 13, § 1o, I e II, “a” e “b” da LC 87/96 dispõe sobre os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. 36. Com base nesse dispositivo, esta 8a Turma firmou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na inclusão, na base de cálculo do ICMS, dos valores pagos pelo contribuinte a título de encargos setoriais e perdas do sistema elétrico descritos nas faturas de consumo de energia elétrica. Precedente: Ac. 1862463, Relator(a): Carmen Bittencourt, 8a Turma Cível, Publicado no DJE: 3/6/2024. 37. Reformo a sentença. 38. Informações complementares: ação proposta em 8/2/2017; valor da causa R$ 60.000,00. Liminar concedida em 20/2/2017. Sentença proferida em 25/7/2017. O processo foi suspenso por esta Relatoria em 13/11/2018. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido pelo autor (CPC, art. 85, § 3o). O autor está abrangido na modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 986 do STJ. DISPOSITIVO 39. Conheço e dou provimento ao recurso e à remessa necessária para julgar improcedentes os pedidos iniciais (CPC, art. 932, V, “b”). Reformo a sentença. 40. Como a lide se encontra abrangida pela modulação dos efeitos do Tema 986 do STJ, os efeitos deste julgado em favor do Distrito Federal são prospectivos a partir de 29/5/2024, termo inicial do direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação do acórdão que firmou a tese repetitiva. 41. Inverto os ônus da sucumbência e condeno o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (CPC, art. 85, § 8o), diante da natureza declaratória da ação. 42. Em virtude do êxito do recurso e da redistribuição da sucumbência, deixo de majorar os honorários advocatícios (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Corte Especial, DJe 07/03/2019). 43. Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 44. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o e 1.026, § 2o, todos do CPC. A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 45. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 24 de junho de 2024. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0700840-50.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: CARLOS SARAIVA IMPORTACAO E COMERCIO LTDA DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DECLARATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS A OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. TEMA 986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICABILIDADE. EFEITOS PROSPECTIVOS. 1. Está sujeita à remessa necessária, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença proferida contra o Distrito Federal (CPC, art. 496, I). 2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o). 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8. Remessa Necessária e recurso conhecidos e providos. Modulação com efeitos prospectivos. 1. Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal contra a sentença da 2a Vara de Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito (com pedido de tutela de urgência) proposta por Carlos Saraiva Importação e Comércio Ltda. em desfavor do Distrito Federal, julgou procedentes os pedidos para determinar que: “o Distrito Federal afaste da base de cálculo do ICMS, as tarifas de TUSD, TUST e encargos setoriais, bem para que efetue a restituição, de forma simples, dos valores pagos indevidamente pelo autor, respeitados a prescrição qüinqüenal, com correção monetária e juros de mora com base na Lei Complementar Distrital 435/2001, art. 2o, I e III, e com observância de que os juros de mora incidem somente após o trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ)” (IDs no 6022236; 6022242). 2. Em razão da sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido pelo autor (CPC, art. 85, § 3o). 3. Nas razões de ID no 6022245, o Distrito Federal suscita preliminar de suspensão do processo. No mérito, sustenta que as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST) compõem o aspecto material do fato gerador do ICMS e, por isso, integram o preço total da operação mercantil (CF, art. 155, § 2o, IX, “b”; ADCT, art. 34, § 9o; LC 87/96, arts. 2o, IV, “a”, art. 12, IV e 13, § 1o, I e II, “a”). 4. Pede o acolhimento da preliminar de suspensão do processo e, no mérito, a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais. 5. Preparo dispensado (CPC, art. 1.007, § 1o). 6. Contrarrazões apresentadas (ID no 6022255). 7. Em 13/11/2018, o processo foi suspenso, por determinação do STJ (Tema 986 – ID no 6215311). 8. Após o julgamento do Tema 986 pelo STJ, os autos retornaram a esta Relatoria (ID no 60295292). 9. Cumpre decidir. 10. O art. 1.011 do CPC permite ao relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V do CPC. 11. Essa determinação está replicada no art. 87, III do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 12. Conheço e recebo o recurso apenas no efeito devolutivo (CPC, arts. 1.012, § 1o, V e 1.013). 13. A sentença julgou procedente o pedido do autor e declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS nos componentes da tarifa de energia elétrica. Houve também condenação à restituição e a sentença é ilíquida. Por esses motivos, a sentença está sujeita à remessa necessária (CPC, art. 496, I). 14. Conheço a remessa necessária (CPC, art. 496, I). Mérito. 15. O Distrito Federal defende que é legítima a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como dos demais encargos setoriais na base de cálculo do ICMS. 16. O cerne da controvérsia cinge-se, portanto, em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como dos demais encargos setoriais na base de cálculo do ICMS. 17. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o). 18. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 19. Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 20. Por esses motivos, devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica as tarifas de distribuição e transmissão, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts- KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts - KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 21. A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 22. Houve modulação dos efeitos. A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp no 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 23. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 24. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas a partir da concessão da liminar até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 25. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 26. Superada a questão sobre a incidência das tarifas, é necessário verificar se o autor/apelado se enquadra na modulação. Modulação dos efeitos. 27. A ação judicial (com pedido de tutela de urgência) foi proposta em 8/2/2017. Em 20/2/2017, houve a concessão de liminar para determinar que (ID no 6022214): “a parte Ré que considere, para fins de base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica das unidades consumidoras da Autora, tão-somente a energia propriamente dita e os respectivos tributos, abstendo-se de nela incluir as parcelas correspondentes à transmissão, distribuição, encargos setoriais e perdas do sistema.” 28. A sentença julgou procedentes os pedidos e ratificou a liminar. 29. Como a ação foi proposta em 8/2/2017, o autor/apelado está inserido dentro do prazo de modulação dos efeitos. 30. Por esse motivo, como o autor obteve liminar favorável para se abster de recolher o ICMS sem a inclusão da TUSD, TUST e encargos setoriais da base de cálculo do ICMS, somente será devido ao DF incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS do autor a partir da data da publicação do acórdão do Tema 986 do STJ (29/5/2024). 31. Logo, os efeitos do julgado em favor do DF são prospectivos nesse caso, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação do Tema 986 do STJ (29/5/2024), visto que a lide se encontra abrangida pela modulação dos efeitos. Demais considerações. 32. A Lei Complementar no 194/2022 alterou a redação do art. 3o da Lei Complementar no 87/1996 e previu expressamente que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 33. No entanto, esse dispositivo teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 34. Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar em sede de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 35. Registre-se que os encargos setoriais não podem ser excluídos da base de cálculo do ICMS, pois o art. 13, § 1o, I e II, “a” e “b” da LC 87/96 dispõe sobre os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. 36. Com base nesse dispositivo, esta 8a Turma firmou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na inclusão, na base de cálculo do ICMS, dos valores pagos pelo contribuinte a título de encargos setoriais e perdas do sistema elétrico descritos nas faturas de consumo de energia elétrica. Precedente: Ac. 1862463, Relator(a): Carmen Bittencourt, 8a Turma Cível, Publicado no DJE: 3/6/2024. 37. Reformo a sentença. 38. Informações complementares: ação proposta em 8/2/2017; valor da causa R$ 60.000,00. Liminar concedida em 20/2/2017. Sentença proferida em 25/7/2017. O processo foi suspenso por esta Relatoria em 13/11/2018. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido pelo autor (CPC, art. 85, § 3o). O autor está abrangido na modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 986 do STJ. DISPOSITIVO 39. Conheço e dou provimento ao recurso e à remessa necessária para julgar improcedentes os pedidos iniciais (CPC, art. 932, V, “b”). Reformo a sentença. 40. Como a lide se encontra abrangida pela modulação dos efeitos do Tema 986 do STJ, os efeitos deste julgado em favor do Distrito Federal são prospectivos a partir de 29/5/2024, termo inicial do direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação do acórdão que firmou a tese repetitiva. 41. Inverto os ônus da sucumbência e condeno o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (CPC, art. 85, § 8o), diante da natureza declaratória da ação. 42. Em virtude do êxito do recurso e da redistribuição da sucumbência, deixo de majorar os honorários advocatícios (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Corte Especial, DJe 07/03/2019). 43. Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 44. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o e 1.026, § 2o, todos do CPC. A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 45. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 24 de junho de 2024. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO