Tribunal: TJDFT
Processo: 0753664-30.2023.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2024-01-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0753664-30.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ELIZENE EMIDIO PEREIRA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL, FUNDACAO DE APOIO TECNOLOGICO - FUNATEC D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança, impetrado por ELIZENE EMIDIO PEREIRA, contra ato atribuído ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL e à FUNDACAO DE APOIO TECNOLOGICO - FUNATEC CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE). De acordo com a inicial, a impetrante pede, em caráter liminar, o reconhecimento como pessoa com heteroidentificação preta ou parda, com respectiva determinação de permanência no concurso público, concorrendo as vagas destinadas para pretos e pardos, e a consequente retificação da lista do resultado final homologado de candidatos heteroidentificados como pretos ou pardos, com a inclusão do nome da Impetrante e nova homologação do certame, com publicação no Diário Oficial do Distrito Federal (DODF). No mérito, requer seja confirmada a medida liminar para conceder a segurança (ID 54523757). Narra que realizou a prova do concurso público para técnico de enfermagem do Distrito Federal - SEPLAD, com vagas específicas para autodeclarados pretos ou pardos. O pedido da requerente para essa categoria foi preliminarmente rejeitado pela Comissão Recursal, alegando a ausência de traços fenotípicos relacionados a uma pessoa de ascendência negra. Em resposta ao indeferimento, a candidata apresentou razões recursais em 27 de novembro de 2023, anexando evidências como uma declaração emitida pelo povo Kalunga, comprovantes de etnia no SUS e fotografias. Ressalta que já havia sido aprovada em outro concurso (AVAS/ACS do DF), contemporâneo a concurso para técnico de enfermagem, também conduzido pela FUNATEC, sendo classificada como preta ou parda. Aduz que a resposta ao recurso, recebida em 4 de dezembro de 2023, explicou que a decisão de uma comissão não obriga outra a adotar o mesmo critério, destacando a autonomia de cada comissão e a subjetividade da autodeclaração, abrangendo encontros interraciais. Destaca que a legislação especifica que as vagas são destinadas a autodeclarados pretos ou pardos, respeitando o critério subjetivo de autodeclaração estabelecido pelo IBGE. É o breve relatório. Decido. Segundo dispõe o art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Nesse mesmo sentido também é a disposição contida no art. 1o da Lei no 12.016/2009, que prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Ressalta-se, ainda, que a ação constitucional de mandado de segurança para ser manejada, precisa ser lastreada com provas pré-constituídas do direito líquido e certo vindicado. Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho destaca que direito líquido e certo: "(...) é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzem à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode se valer desse instrumento, mas sim das ações comuns." (in Manual de Direito Administrativo, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, p. 854). Logo, a via estreita desse remédio constitucional não dispensa a demonstração inequívoca do direito líquido e certo alegado pelo impetrante. Ou seja, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da ameaça ou concreta violação da esfera jurídica do impetrante, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. Enfim, o direito invocado há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante para ser amparável por mandado de segurança. Em se tratando de matéria de concurso público, os atos da banca examinadora possuem natureza de ato administrativo, com os atributos de presunção de legalidade e de legitimidade e somente poderá ser modificado pelo Poder Judiciário em situações excepcionais, desde que haja um conjunto fático-probatório previamente constituído. Assim, o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora e atuar de maneira substancialista e protagonista, em desprestígio à Separação dos Poderes (art. 2o, da Constituição Federal). Na hipótese, contudo, verifica-se que a candidata foi avaliada pela mesma banca em concurso contemporâneo ao tratado nestes autos, e a comissão a considerou apta a concorrer por cotas raciais. A eliminação por julgamento da banca examinadora deixa de gozar da presunção de legitimidade, quando o candidato comprova que logrou aprovação nas vagas de cotista em outro certame promovido pela mesma banca que instituiu no edital igual critério fenotípico. Ainda que a avaliação de uma comissão não vincule a de outra comissão, e ainda que a avaliação tenha caráter subjetivo, deve haver critérios minimamente objetivos, de modo a preservar a coerência dos resultados, seja entre comissões, seja entre candidatos pela mesma comissão. Nesse sentido é a jurisprudência deste TJDFT: “APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CEBRASPE. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. JUSTIÇA COMUM. COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. CANDIDATO ELIMINADO. APROVAÇÃO EM OUTRO CONCURSO NO QUAL FOI CONSIDERADO NEGRO EM EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO PELA MESMA BANCA EXAMINADORA. INCOERÊNCIA E CONTRADIÇÃO NAS AVALIAÇÕES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO AFASTADA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. 1. Limitando-se o objeto da ação a questionar ato exclusivo da banca examinadora, não há necessidade de inclusão da Fundação Universidade de Brasília - FUB, no polo passivo da demanda, competindo, por consequência à Justiça comum do DF julgar a demanda. 2. Carece de legalidade a eliminação de candidato que concorre a vagas reservadas a cotas raciais, quando observado que a mesma banca examinadora, em certame diverso realizado há pouco mais de um ano, com igual previsão de critério fenotípico, o considerou aprovado em vaga destinada a candidatos negros e pardos. 3. É assegurado ao Poder Judiciário promover o controle de legalidade do ato administrativo praticado por banca examinadora de concurso público, quando houver provas capazes de ilidir a presunção de veracidade e legitimidade.” (07238969020228070001, Relator: Fernando Habibe, 4a Turma Cível, DJE: 20/09/2023).-g.n. “APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). EDITAL. ENTREVISTA PESSOAL. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. CANDIDATA ELIMINADA. APROVAÇÃO EM OUTROS CONCURSOS NOS QUAIS FOI CONSIDERADA NEGRA EM EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO PELA MESMA BANCA EXAMINADORA. INCOERÊNCIA E CONTRADIÇÃO NAS AVALIAÇÕES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO AFASTADA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei n. 12.990/2014 assegura a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas previstas em concursos públicos da Administração Federal aos candidatos negros. A referida Lei prevê, em seu art. 2o, que aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição do concurso público poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros, conforme o quesito de cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 2. A autodeclaração não possui caráter absoluto, sendo legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, a fim de resguardar a própria ação afirmativa e se evitarem fraudes, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF. 3. O Poder Judiciário pode promover o controle de legalidade e proporcionalidade do ato administrativo praticado por banca examinadora de concurso público, se existirem provas capazes de afastar a presunção de veracidade e legitimidade. 4. Se comprovada pela candidata a prévia verificação de suas características fenotípicas por outras duas comissões, da mesma banca examinadora, todas concluindo pelo atendimento aos critérios para concorrer às cotas para negros, constatam-se elementos capazes de afastar a presunção de veracidade e legitimidade do parecer da comissão de heteroidentificação que concluiu pela situação final ‘não cotista’ da apelante, em contradição e incoerência com as avaliações anteriores. 5. Recurso conhecido e provido.” (07089159620228070020, Relator: Sandra Reves, 2a Turma Cível, DJE: 27/02/2023).-g.n. A diferença notável entre os métodos usados para o mesmo objetivo (aferir a condição declarada pela candidata), mesmo que considerando a subjetividade envolvida, não é aceitável. No caso, fundamental priorizar a declaração da candidata, especialmente quando essa declaração já foi confirmada pela Administração, garantindo assim a consistência dos processos administrativos e a segurança jurídica na aplicação de medidas afirmativas. Dentro deste quadrante, alicerçado nos art. 7o, III, e art. 16 da Lei no 12.016/09, defiro o pedido liminar para determinar a reserva da vaga para a candidata pela banca examinadora até o julgamento do mérito da presente lide. Notifique-se as autoridades apontadas como coatoras, a fim de que, no prazo de 10 dias, prestem as informações que entender pertinentes (art. 7o, I, da Lei no 12.016/09). Após, à Procuradoria de Justiça (art. 12 da Lei no 12.016/2009 c/c artigo 228 do RITJDFT). Em seguida, retornem conclusos. Publique-se. Intimem-se. BRASÍLIA, DF, 15 de dezembro de 2023 16:49:53. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS JoãoEgmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0753664-30.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ELIZENE EMIDIO PEREIRA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL, FUNDACAO DE APOIO TECNOLOGICO - FUNATEC D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança, impetrado por ELIZENE EMIDIO PEREIRA, contra ato atribuído ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL e à FUNDACAO DE APOIO TECNOLOGICO - FUNATEC CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE). De acordo com a inicial, a impetrante pede, em caráter liminar, o reconhecimento como pessoa com heteroidentificação preta ou parda, com respectiva determinação de permanência no concurso público, concorrendo as vagas destinadas para pretos e pardos, e a consequente retificação da lista do resultado final homologado de candidatos heteroidentificados como pretos ou pardos, com a inclusão do nome da Impetrante e nova homologação do certame, com publicação no Diário Oficial do Distrito Federal (DODF). No mérito, requer seja confirmada a medida liminar para conceder a segurança (ID 54523757). Narra que realizou a prova do concurso público para técnico de enfermagem do Distrito Federal - SEPLAD, com vagas específicas para autodeclarados pretos ou pardos. O pedido da requerente para essa categoria foi preliminarmente rejeitado pela Comissão Recursal, alegando a ausência de traços fenotípicos relacionados a uma pessoa de ascendência negra. Em resposta ao indeferimento, a candidata apresentou razões recursais em 27 de novembro de 2023, anexando evidências como uma declaração emitida pelo povo Kalunga, comprovantes de etnia no SUS e fotografias. Ressalta que já havia sido aprovada em outro concurso (AVAS/ACS do DF), contemporâneo a concurso para técnico de enfermagem, também conduzido pela FUNATEC, sendo classificada como preta ou parda. Aduz que a resposta ao recurso, recebida em 4 de dezembro de 2023, explicou que a decisão de uma comissão não obriga outra a adotar o mesmo critério, destacando a autonomia de cada comissão e a subjetividade da autodeclaração, abrangendo encontros interraciais. Destaca que a legislação especifica que as vagas são destinadas a autodeclarados pretos ou pardos, respeitando o critério subjetivo de autodeclaração estabelecido pelo IBGE. É o breve relatório. Decido. Segundo dispõe o art. 5o, LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Nesse mesmo sentido também é a disposição contida no art. 1o da Lei no 12.016/2009, que prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Ressalta-se, ainda, que a ação constitucional de mandado de segurança para ser manejada, precisa ser lastreada com provas pré-constituídas do direito líquido e certo vindicado. Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho destaca que direito líquido e certo: "(...) é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzem à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode se valer desse instrumento, mas sim das ações comuns." (in Manual de Direito Administrativo, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004, p. 854). Logo, a via estreita desse remédio constitucional não dispensa a demonstração inequívoca do direito líquido e certo alegado pelo impetrante. Ou seja, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da ameaça ou concreta violação da esfera jurídica do impetrante, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. Enfim, o direito invocado há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante para ser amparável por mandado de segurança. Em se tratando de matéria de concurso público, os atos da banca examinadora possuem natureza de ato administrativo, com os atributos de presunção de legalidade e de legitimidade e somente poderá ser modificado pelo Poder Judiciário em situações excepcionais, desde que haja um conjunto fático-probatório previamente constituído. Assim, o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora e atuar de maneira substancialista e protagonista, em desprestígio à Separação dos Poderes (art. 2o, da Constituição Federal). Na hipótese, contudo, verifica-se que a candidata foi avaliada pela mesma banca em concurso contemporâneo ao tratado nestes autos, e a comissão a considerou apta a concorrer por cotas raciais. A eliminação por julgamento da banca examinadora deixa de gozar da presunção de legitimidade, quando o candidato comprova que logrou aprovação nas vagas de cotista em outro certame promovido pela mesma banca que instituiu no edital igual critério fenotípico. Ainda que a avaliação de uma comissão não vincule a de outra comissão, e ainda que a avaliação tenha caráter subjetivo, deve haver critérios minimamente objetivos, de modo a preservar a coerência dos resultados, seja entre comissões, seja entre candidatos pela mesma comissão. Nesse sentido é a jurisprudência deste TJDFT: “APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CEBRASPE. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. JUSTIÇA COMUM. COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. CANDIDATO ELIMINADO. APROVAÇÃO EM OUTRO CONCURSO NO QUAL FOI CONSIDERADO NEGRO EM EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO PELA MESMA BANCA EXAMINADORA. INCOERÊNCIA E CONTRADIÇÃO NAS AVALIAÇÕES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO AFASTADA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. 1. Limitando-se o objeto da ação a questionar ato exclusivo da banca examinadora, não há necessidade de inclusão da Fundação Universidade de Brasília - FUB, no polo passivo da demanda, competindo, por consequência à Justiça comum do DF julgar a demanda. 2. Carece de legalidade a eliminação de candidato que concorre a vagas reservadas a cotas raciais, quando observado que a mesma banca examinadora, em certame diverso realizado há pouco mais de um ano, com igual previsão de critério fenotípico, o considerou aprovado em vaga destinada a candidatos negros e pardos. 3. É assegurado ao Poder Judiciário promover o controle de legalidade do ato administrativo praticado por banca examinadora de concurso público, quando houver provas capazes de ilidir a presunção de veracidade e legitimidade.” (07238969020228070001, Relator: Fernando Habibe, 4a Turma Cível, DJE: 20/09/2023).-g.n. “APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014). EDITAL. ENTREVISTA PESSOAL. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. CANDIDATA ELIMINADA. APROVAÇÃO EM OUTROS CONCURSOS NOS QUAIS FOI CONSIDERADA NEGRA EM EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO PELA MESMA BANCA EXAMINADORA. INCOERÊNCIA E CONTRADIÇÃO NAS AVALIAÇÕES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO AFASTADA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei n. 12.990/2014 assegura a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas previstas em concursos públicos da Administração Federal aos candidatos negros. A referida Lei prevê, em seu art. 2o, que aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição do concurso público poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros, conforme o quesito de cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 2. A autodeclaração não possui caráter absoluto, sendo legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, a fim de resguardar a própria ação afirmativa e se evitarem fraudes, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF. 3. O Poder Judiciário pode promover o controle de legalidade e proporcionalidade do ato administrativo praticado por banca examinadora de concurso público, se existirem provas capazes de afastar a presunção de veracidade e legitimidade. 4. Se comprovada pela candidata a prévia verificação de suas características fenotípicas por outras duas comissões, da mesma banca examinadora, todas concluindo pelo atendimento aos critérios para concorrer às cotas para negros, constatam-se elementos capazes de afastar a presunção de veracidade e legitimidade do parecer da comissão de heteroidentificação que concluiu pela situação final ‘não cotista’ da apelante, em contradição e incoerência com as avaliações anteriores. 5. Recurso conhecido e provido.” (07089159620228070020, Relator: Sandra Reves, 2a Turma Cível, DJE: 27/02/2023).-g.n. A diferença notável entre os métodos usados para o mesmo objetivo (aferir a condição declarada pela candidata), mesmo que considerando a subjetividade envolvida, não é aceitável. No caso, fundamental priorizar a declaração da candidata, especialmente quando essa declaração já foi confirmada pela Administração, garantindo assim a consistência dos processos administrativos e a segurança jurídica na aplicação de medidas afirmativas. Dentro deste quadrante, alicerçado nos art. 7o, III, e art. 16 da Lei no 12.016/09, defiro o pedido liminar para determinar a reserva da vaga para a candidata pela banca examinadora até o julgamento do mérito da presente lide. Notifique-se as autoridades apontadas como coatoras, a fim de que, no prazo de 10 dias, prestem as informações que entender pertinentes (art. 7o, I, da Lei no 12.016/09). Após, à Procuradoria de Justiça (art. 12 da Lei no 12.016/2009 c/c artigo 228 do RITJDFT). Em seguida, retornem conclusos. Publique-se. Intimem-se. BRASÍLIA, DF, 15 de dezembro de 2023 16:49:53. JOAO EGMONT LEONCIO LOPES Desembargador