Tribunal: TJDFT
Processo: 0746214-02.2024.8.07.0000
Órgão julgador: SÉRGIO ROCHA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Sérgio Rocha - GDSXSR Número do processo: 0746214-02.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ARMANDO FORTES PEIXOTO AGRAVADO: CIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL - NOVACAP, INSTITUTO QUADRIX DECISÃO DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação anulatória, indeferiu tutela de urgência para suspender os efeitos do ato administrativo que indeferiu a autodeclaração racial prestada pelo autor/agravante (pardo) para concorrer às vagas reservadas do concurso público conduzido pelo Instituto Quadrix para provimento no cargo de Advogado na empresa pública Novacap, regido pelo Edital no 1 – Novacap, de 21 de março de 2024. Alega, em síntese, que: 1) segundo os parâmetros oficiais vigentes, previstos e aplicados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) na identificação da população pelo critério de cor ou raça, são classificadas como negras as pessoas enquadradas como pardas ou pretas; 2) possui registro oficial como pardo, conforme consta na ficha de inscrição da OAB; 3) foi aprovado em 5o lugar na lista de cotistas negros; 4) foi surpreendido com o relatório final da comissão de heteroidentificação, que não identificou traços fenotípicos suficientes para poder considerá-lo pessoa negra (preto ou pardo); 5) a fundamentação apresentada pela comissão é genérica e carece de motivação, uma vez que não indica de forma clara e detalhada quais traços fenotípicos o candidato não possui, impossibilitando a compreensão dos critérios utilizados para o indeferimento; 6) não teve acesso ao vídeo feito pela comissão, o que configura cerceamento do contraditório e da ampla defesa; 7) interpôs recurso administrativo, sem sucesso, pois a banca examinadora continua apresentando uma manifestação genérica, sem indicar de forma clara quais características fenotípicas o candidato demonstrou não possuir, adotando critérios não previstos na lei; 8) quatro dias após essa heteroidentificação, participou de outro procedimento realizado pelo TJDFT, referente ao Exame Nacional da Magistratura (ENAM), no qual sua autodeclaração foi confirmada; 9) também já foi considerado como pessoa negra no concurso de Procurador do Município de Rio Claro/SP; 10) conforme relatório dermatológico, possui a cor da pele fototipo IV, segundo a classificação de Fitzpatrick, de forma a ser considerado como moreno moderado; 11) possui cabelos escuros e grossos com ondas e cachos de curvatura até 3a, nariz com base média, narinas alargadas e com as abas expansivas, lábios medianos, amarronzados e seus olhos são castanhos e arredondados, o que corrobora a veracidade de sua autodeclaração. Requer, em antecipação da tutela recursal, a suspensão do ato administrativo que eliminou o agravante da lista de candidatos negros, compelindo as rés a reincluírem o seu nome na lista dos aprovados nas vagas destinadas a pessoa negra, reconhecendo sua condição de pessoa parda. Subsidiariamente, requer a reserva de sua vaga na lista de candidatos negros até o trânsito em julgado da sentença a ser proferida na ação originária. Com razão, inicialmente, o agravante. Nesta sede de cognição sumária, vislumbro a probabilidade do direito alegado. Constou da decisão agravada: “(...) basta uma simples análise nas fotografias acostadas na inicial para verificar que a parte autora não apresenta os critérios de fenótipo de pessoa da raça negra (pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE). O IBGE, quanto ao fenótipo, categoriza o universo amostral por meio de 5 (cinco) cores ou raça: amarela, branca, indígena, pretos e pardos. Assim, a população negra é a somatória do povo preto e do povo pardo, tal qual o entendimento consonante com a bibliografia especializada: (...) Aliás, sendo o critério fenótipo (aparência) adotado no Edital - e não genótipo (DNA) – os documentos pessoais do autor ou fotos de antepassados são absolutamente irrelevantes para o deslinde da causa. (...)” Ocorre que, primeiramente, a decisão administrativa que excluiu o agravante do concurso não está devidamente fundamentada, pois não esclarece que traços fenotípicos estariam ausentes para não fosse possível considerá-lo pessoa parda, in verbis: “Inapto(a). A Comissão de Heteroidentificação não identificou traços fenotípicos suficientes que possa considerá-lo(a) pessoa negra (preto ou pardo). O não enquadramento na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. A comissão de Heteroidentificação não pretende questionar a identidade do(a) candidato(a), mas apenas cotejá-la com a visão que a sociedade teria de cada candidata ou candidato, sem questionar a convicção de pertencimento étnico-racial. O único critério utilizado foi o fenótipo para aferição da condição declarada, não sendo considerados como o critério de ancestralidade.” Nem mesmo a decisão do recurso por ele interposto contou com qualquer esclarecimento em relação ao agravante, repetindo-se a fundamentação genérica que poderia servir para excluir qualquer candidato das cotas raciais, in verbis: Resposta do recurso: Indeferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta por três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação inicial, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão preliminar e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão inicial. Assim, fornece parecer desfavorável ao enquadramento do(a) candidato(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características fenotípicas suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preta ou parda), a comissão recursal de heteroidentificação utilizou o conceito de "raça social". Este conceito, explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo), é uma categoria construída a partir de um conjunto de características fenotípicas visivelmente identificáveis, tais como cor da pele, textura do cabelo (encarapinhado ou crespo), formato do nariz (com dorso largo), lábios grandes e carnudos, sobrancelhas grossas, entre outros critérios morfológicos. Estes aspectos são historicamente propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, aludindo às origens pretensamente "raciais" das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas também da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos, por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida das identificações dos(as) candidatos(as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pretos ou pardos). Com relação à avaliação realizada, basta a leitura da legislação vigente aplicável para confirmar e ter ciência que a comissão de heteroidentificação e a comissão recursal utilizaram exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo(a) candidato(a), tendo seu parecer de forma unânime. Portanto, está claro que a aferição está fundamentada exclusivamente no critério fenotípico, em cumprimento à legislação vigente aplicável. Logo, a decisão da comissão de heteroidentificação e da comissão recursal foi motivada conforme legislação vigente aplicável, considerando a utilização do único critério legal a ser avaliado (fenotípico) e, em sua avaliação, não identificou traços fenotípicos que possa considerá-lo pessoa negra (preto ou pardo). Informamos ainda que foram cumpridos todos os procedimentos definidos pela legislação vigente aplicável, e, de acordo com edital do concurso público. Por fim, esclarecemos que a autodeclaração não prevalece sobre o julgamento da comissão de heteroidentificação. Conforme estabelece a legislação vigente, a autodeclaração é revestida de presunção de veracidade para fins exclusivos de participação nas primeiras etapas do certame. No entanto, essa presunção não é absoluta e cede diante do julgamento da comissão de heteroidentificação, que tem a responsabilidade de realizar uma avaliação objetiva e detalhada das características fenotípicas dos(as) candidatos(as). A fundamentação jurídica para a atuação da comissão de heteroidentificação encontra respaldo em diversos instrumentos normativos e jurisprudenciais. A legislação vigente aplicável, que reserva aos negros vagas oferecidas nos concursos públicos, prevê expressamente a possibilidade de verificação da veracidade da autodeclaração. Ademais, a legislação vigente aplicável regulamenta a atuação das comissões de heteroidentificação, estabelecendo os procedimentos e critérios para a confirmação da autodeclaração. O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento histórico da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41, reconheceu a constitucionalidade das políticas de cotas raciais e, por consequência, a validade dos mecanismos de verificação da autodeclaração. O Tribunal entendeu que a comissão de heteroidentificação atua como um instrumento essencial para assegurar a efetividade e a justiça das políticas de ação afirmativa, prevenindo fraudes e garantindo que os benefícios sejam direcionados aos verdadeiros destinatários. Além disso, a própria Comissão de Igualdade Racial da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) destaca a importância da heteroidentificação como forma de coibir abusos e garantir a correta aplicação das políticas públicas voltadas para a promoção da igualdade racial. A avaliação fenotípica realizada pela comissão é criteriosa e objetiva, baseada em características visíveis e socialmente identificáveis, como cor da pele, textura do cabelo, entre outras. Portanto, a prevalência do julgamento da comissão de heteroidentificação sobre a autodeclaração é não apenas legal, mas também necessária para a eficácia das políticas de ação afirmativa, assegurando que os objetivos de inclusão e reparação histórica sejam plenamente alcançados.” Em sentido contrário, constou do laudo dermatológico juntado pelo agravante: “Indivíduo moreno moderado, possui pela clara ou morena clara, cabelos castanhos escuros e olhos escuros. Quando expostos ao sol queimam-se pouco e bronzeiam-se com facilidade. Pele om sensibilidade considerada normal. IV - pele morena moderada – queima (pouco) – sempre bronzeia – sensibilidade normal ao Sol” Além disso, o agravante comprova que já foi admitido em outros concursos públicos como pessoa parda (inclusive no Exame Nacional da Magistratura, em ago/2024), a saber: “A Comissão de Heteroidentificação para Concursos e Exames Públicos – CHCEP de interesse do TJDFT, em cumprimento ao artigo 5o da Resolução CNJ n. 203/2015 e em observância ao artigo 9o da Resolução CNJ n. 541/2024, após a averiguação presencial, considerando exclusivamente o critério fenotípico, decide confirmar a condição autodeclarada para o fim específico de atender ao item 4 do Edital de Abertura n. 2/2024, do Exame Nacional da Magistratura – ENAM.” O cadastro do agravante na OAB também traz essa informação (RAÇA/COR Parda). Assim, diante de todos esses elementos, há dúvida quanto à correta aplicação do critério fenotípico pela comissão de heteroidentificação (critério esse que, embora previsto em edital, não pode levar à discricionariedade administrativa), devendo prevalecer, ao menos nesta fase processual, a autodeclaração do candidato. No mesmo sentido: “(...) 2. Nos termos da ADC 41, julgada pelo STF, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2.1. Nas zonas de incerteza sobre a qualificação do candidato, quando houver dúvida razoável a respeito da classificação do fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial, em detrimento da heteroavaliação divergente (STF, ADC 41). 3. Para o STJ, a motivação dos atos administrativos ‘é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto. A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração’. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.108.757/PI, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020.) 4. No caso, a decisão de não enquadramento da candidata como cotista não viabilizou o exercício adequado da ampla defesa, pois não apresentou a motivação adequada do ato. 4.1. A mera informação de indeferimento e, após a interposição de recurso administrativo, a apresentação de justificativa genérica de que a candidata não possui características fenotípicas que a identifiquem como pessoa negra, sem apontar quais atributos da sua fisionomia seriam incompatíveis com a condição de pessoa parda ou preta, indicam inexistir fundamento idôneo para a exclusão da candidata da medida de ação afirmativa, notadamente porque a conclusão administrativa não é corroborada pela existência e veracidade da justificativa apresentada (teoria dos motivos determinantes). 5. O vício na motivação do ato e a decisão em desconformidade com a previsão editalícia e os elementos probatórios dos autos evidenciam a ilegitimidade da atuação administrativa e autorizam a excepcional intervenção do Poder Judiciário, com o afastamento fundamentado da relativa presunção de legalidade do ato que excluiu a candidata da lista de aprovados com direito à reserva de vagas destinadas às cotas raciais. (...)” (Acórdão 1838708, 0707862-52.2023.8.07.0018, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 26/03/2024, publicado no DJe: 17/04/2024.) “(...) 2. A resposta da comissão do concurso para a reprovação do candidato foi genérica, sem qualquer individualização de suas características físicas que o impediam de ser classificado como pessoa parda. Desse modo, o vício na motivação do ato em desconformidade com o Edital autoriza a excepcional intervenção do Poder Judiciário, uma vez que representa uma nulidade do ato, por vício de forma. (...)” (Acórdão 1895696, 0705556-13.2023.8.07.0018, Relator(a): SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 17/07/2024, publicado no DJe: 06/08/2024.) “(...) 1. É assegurado ao Poder Judiciário promover o controle de legalidade do ato administrativo praticado por banca examinadora de concurso público, quando houver provas capazes de ilidir a presunção de veracidade e legitimidade. 2. No caso, os elementos dos autos revelam que os traços fenotípicos do autor e de seus ascendentes tem características arquetípicas de enquadramento para concorrer às vagas reservadas na lista das cotas raciais. Não foi por outro motivo, que sua condição foi considerada quando concorreu nas cotas raciais em outros certames. (...)” (Acórdão 1875411, 0707052-77.2023.8.07.0018, Relator(a): LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 06/06/2024, publicado no DJe: 21/06/2024.) “(...) 3. Nos termos do art. 26 do Decreto Distrital n° 42.951/2022 e da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito da ADC n° 41, a autodeclaração do candidato a respeito da sua condição de pessoa preta ou parda (PPP) deve prevalecer na hipótese em que não houver prova capaz de infirmar sua presunção relativa de veracidade, principalmente quando a banca examinadora sequer apresenta parecer motivado apto a afastar a dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato. (...)” (Acórdão 1872016, 0703547-32.2023.8.07.0001, Relator(a): ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 29/05/2024, publicado no DJe: 17/06/2024.) “(...) 2. A autodeclaração não tem caráter absoluto, sendo admitida a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, a fim de se evitarem fraudes. Os critérios de heteroidentificação devem garantir o contraditório e a ampla defesa. 3. É certo que a decisão da banca de concurso configura ato administrativo, que goza de presunção de certeza e de legitimidade, porém pode ser afastada mediante produção de provas que leve a dúvida razoável em sentido contrário. 4. No presente caso, em carteira de identidade expedida pela Polícia Militar do Distrito Federal o candidato foi considerado da raça/etnia preto/pardo. Havendo dúvida razoável, deve prevalecer o critério de autodeclaração de identidade racial. (...)” (Acórdão 1835764, 0727997-39.2023.8.07.0001, Relator(a): LEONOR AGUENA, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 20/03/2024, publicado no DJe: 04/04/2024.) “(...) 2. A autodeclaração não tem caráter absoluto, sendo admitida a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, a fim de se evitarem fraudes. Os critérios de heteroidentificação devem garantir o contraditório e a ampla defesa. 3. A decisão da banca de concurso configura ato administrativo, que goza de presunção de certeza e de legitimidade, a qual somente pode ser afastada mediante prova robusta em sentido contrário. 4. No presente caso, o candidato foi considerado da raça/etnia preto/pardo em outro concurso público. Havendo dúvida razoável, deve prevalecer o critério de autodeclaração de identidade racial. (...)” (Acórdão 1819838, 0719084-68.2023.8.07.0001, Relator(a): LEONOR AGUENA, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 28/02/2024, publicado no DJe: 10/03/2024.) Há, também, risco de dano ao agravante, uma vez que se encontra excluído do certame por decisão da comissão de heteroidentificação, sem nem mesmo ter o direito de ver sua vaga reservada para a hipótese de reversão judicial da decisão administrativa. Eventual conclusão em sentido contrário demanda uma análise mais detida da questão e recomenda a instauração do prévio contraditório. Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos do ato administrativo que excluiu o agravante da lista de candidatos negros aprovados no concurso público para provimento no cargo de Advogado da Novacap, com reserva de sua vaga até o julgamento do presente agravo de instrumento. Comunique-se ao Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. P. I. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Sérgio Rocha - GDSXSR Número do processo: 0746214-02.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ARMANDO FORTES PEIXOTO AGRAVADO: CIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL DO BRASIL - NOVACAP, INSTITUTO QUADRIX DECISÃO DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação anulatória, indeferiu tutela de urgência para suspender os efeitos do ato administrativo que indeferiu a autodeclaração racial prestada pelo autor/agravante (pardo) para concorrer às vagas reservadas do concurso público conduzido pelo Instituto Quadrix para provimento no cargo de Advogado na empresa pública Novacap, regido pelo Edital no 1 – Novacap, de 21 de março de 2024. Alega, em síntese, que: 1) segundo os parâmetros oficiais vigentes, previstos e aplicados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) na identificação da população pelo critério de cor ou raça, são classificadas como negras as pessoas enquadradas como pardas ou pretas; 2) possui registro oficial como pardo, conforme consta na ficha de inscrição da OAB; 3) foi aprovado em 5o lugar na lista de cotistas negros; 4) foi surpreendido com o relatório final da comissão de heteroidentificação, que não identificou traços fenotípicos suficientes para poder considerá-lo pessoa negra (preto ou pardo); 5) a fundamentação apresentada pela comissão é genérica e carece de motivação, uma vez que não indica de forma clara e detalhada quais traços fenotípicos o candidato não possui, impossibilitando a compreensão dos critérios utilizados para o indeferimento; 6) não teve acesso ao vídeo feito pela comissão, o que configura cerceamento do contraditório e da ampla defesa; 7) interpôs recurso administrativo, sem sucesso, pois a banca examinadora continua apresentando uma manifestação genérica, sem indicar de forma clara quais características fenotípicas o candidato demonstrou não possuir, adotando critérios não previstos na lei; 8) quatro dias após essa heteroidentificação, participou de outro procedimento realizado pelo TJDFT, referente ao Exame Nacional da Magistratura (ENAM), no qual sua autodeclaração foi confirmada; 9) também já foi considerado como pessoa negra no concurso de Procurador do Município de Rio Claro/SP; 10) conforme relatório dermatológico, possui a cor da pele fototipo IV, segundo a classificação de Fitzpatrick, de forma a ser considerado como moreno moderado; 11) possui cabelos escuros e grossos com ondas e cachos de curvatura até 3a, nariz com base média, narinas alargadas e com as abas expansivas, lábios medianos, amarronzados e seus olhos são castanhos e arredondados, o que corrobora a veracidade de sua autodeclaração. Requer, em antecipação da tutela recursal, a suspensão do ato administrativo que eliminou o agravante da lista de candidatos negros, compelindo as rés a reincluírem o seu nome na lista dos aprovados nas vagas destinadas a pessoa negra, reconhecendo sua condição de pessoa parda. Subsidiariamente, requer a reserva de sua vaga na lista de candidatos negros até o trânsito em julgado da sentença a ser proferida na ação originária. Com razão, inicialmente, o agravante. Nesta sede de cognição sumária, vislumbro a probabilidade do direito alegado. Constou da decisão agravada: “(...) basta uma simples análise nas fotografias acostadas na inicial para verificar que a parte autora não apresenta os critérios de fenótipo de pessoa da raça negra (pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE). O IBGE, quanto ao fenótipo, categoriza o universo amostral por meio de 5 (cinco) cores ou raça: amarela, branca, indígena, pretos e pardos. Assim, a população negra é a somatória do povo preto e do povo pardo, tal qual o entendimento consonante com a bibliografia especializada: (...) Aliás, sendo o critério fenótipo (aparência) adotado no Edital - e não genótipo (DNA) – os documentos pessoais do autor ou fotos de antepassados são absolutamente irrelevantes para o deslinde da causa. (...)” Ocorre que, primeiramente, a decisão administrativa que excluiu o agravante do concurso não está devidamente fundamentada, pois não esclarece que traços fenotípicos estariam ausentes para não fosse possível considerá-lo pessoa parda, in verbis: “Inapto(a). A Comissão de Heteroidentificação não identificou traços fenotípicos suficientes que possa considerá-lo(a) pessoa negra (preto ou pardo). O não enquadramento na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. A comissão de Heteroidentificação não pretende questionar a identidade do(a) candidato(a), mas apenas cotejá-la com a visão que a sociedade teria de cada candidata ou candidato, sem questionar a convicção de pertencimento étnico-racial. O único critério utilizado foi o fenótipo para aferição da condição declarada, não sendo considerados como o critério de ancestralidade.” Nem mesmo a decisão do recurso por ele interposto contou com qualquer esclarecimento em relação ao agravante, repetindo-se a fundamentação genérica que poderia servir para excluir qualquer candidato das cotas raciais, in verbis: Resposta do recurso: Indeferido. A comissão recursal de heteroidentificação, composta por três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação inicial, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão preliminar e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão inicial. Assim, fornece parecer desfavorável ao enquadramento do(a) candidato(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características fenotípicas suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preta ou parda), a comissão recursal de heteroidentificação utilizou o conceito de "raça social". Este conceito, explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo), é uma categoria construída a partir de um conjunto de características fenotípicas visivelmente identificáveis, tais como cor da pele, textura do cabelo (encarapinhado ou crespo), formato do nariz (com dorso largo), lábios grandes e carnudos, sobrancelhas grossas, entre outros critérios morfológicos. Estes aspectos são historicamente propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, aludindo às origens pretensamente "raciais" das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas também da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos, por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida das identificações dos(as) candidatos(as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pretos ou pardos). Com relação à avaliação realizada, basta a leitura da legislação vigente aplicável para confirmar e ter ciência que a comissão de heteroidentificação e a comissão recursal utilizaram exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo(a) candidato(a), tendo seu parecer de forma unânime. Portanto, está claro que a aferição está fundamentada exclusivamente no critério fenotípico, em cumprimento à legislação vigente aplicável. Logo, a decisão da comissão de heteroidentificação e da comissão recursal foi motivada conforme legislação vigente aplicável, considerando a utilização do único critério legal a ser avaliado (fenotípico) e, em sua avaliação, não identificou traços fenotípicos que possa considerá-lo pessoa negra (preto ou pardo). Informamos ainda que foram cumpridos todos os procedimentos definidos pela legislação vigente aplicável, e, de acordo com edital do concurso público. Por fim, esclarecemos que a autodeclaração não prevalece sobre o julgamento da comissão de heteroidentificação. Conforme estabelece a legislação vigente, a autodeclaração é revestida de presunção de veracidade para fins exclusivos de participação nas primeiras etapas do certame. No entanto, essa presunção não é absoluta e cede diante do julgamento da comissão de heteroidentificação, que tem a responsabilidade de realizar uma avaliação objetiva e detalhada das características fenotípicas dos(as) candidatos(as). A fundamentação jurídica para a atuação da comissão de heteroidentificação encontra respaldo em diversos instrumentos normativos e jurisprudenciais. A legislação vigente aplicável, que reserva aos negros vagas oferecidas nos concursos públicos, prevê expressamente a possibilidade de verificação da veracidade da autodeclaração. Ademais, a legislação vigente aplicável regulamenta a atuação das comissões de heteroidentificação, estabelecendo os procedimentos e critérios para a confirmação da autodeclaração. O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento histórico da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41, reconheceu a constitucionalidade das políticas de cotas raciais e, por consequência, a validade dos mecanismos de verificação da autodeclaração. O Tribunal entendeu que a comissão de heteroidentificação atua como um instrumento essencial para assegurar a efetividade e a justiça das políticas de ação afirmativa, prevenindo fraudes e garantindo que os benefícios sejam direcionados aos verdadeiros destinatários. Além disso, a própria Comissão de Igualdade Racial da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) destaca a importância da heteroidentificação como forma de coibir abusos e garantir a correta aplicação das políticas públicas voltadas para a promoção da igualdade racial. A avaliação fenotípica realizada pela comissão é criteriosa e objetiva, baseada em características visíveis e socialmente identificáveis, como cor da pele, textura do cabelo, entre outras. Portanto, a prevalência do julgamento da comissão de heteroidentificação sobre a autodeclaração é não apenas legal, mas também necessária para a eficácia das políticas de ação afirmativa, assegurando que os objetivos de inclusão e reparação histórica sejam plenamente alcançados.” Em sentido contrário, constou do laudo dermatológico juntado pelo agravante: “Indivíduo moreno moderado, possui pela clara ou morena clara, cabelos castanhos escuros e olhos escuros. Quando expostos ao sol queimam-se pouco e bronzeiam-se com facilidade. Pele om sensibilidade considerada normal. IV - pele morena moderada – queima (pouco) – sempre bronzeia – sensibilidade normal ao Sol” Além disso, o agravante comprova que já foi admitido em outros concursos públicos como pessoa parda (inclusive no Exame Nacional da Magistratura, em ago/2024), a saber: “A Comissão de Heteroidentificação para Concursos e Exames Públicos – CHCEP de interesse do TJDFT, em cumprimento ao artigo 5o da Resolução CNJ n. 203/2015 e em observância ao artigo 9o da Resolução CNJ n. 541/2024, após a averiguação presencial, considerando exclusivamente o critério fenotípico, decide confirmar a condição autodeclarada para o fim específico de atender ao item 4 do Edital de Abertura n. 2/2024, do Exame Nacional da Magistratura – ENAM.” O cadastro do agravante na OAB também traz essa informação (RAÇA/COR Parda). Assim, diante de todos esses elementos, há dúvida quanto à correta aplicação do critério fenotípico pela comissão de heteroidentificação (critério esse que, embora previsto em edital, não pode levar à discricionariedade administrativa), devendo prevalecer, ao menos nesta fase processual, a autodeclaração do candidato. No mesmo sentido: “(...) 2. Nos termos da ADC 41, julgada pelo STF, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2.1. Nas zonas de incerteza sobre a qualificação do candidato, quando houver dúvida razoável a respeito da classificação do fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial, em detrimento da heteroavaliação divergente (STF, ADC 41). 3. Para o STJ, a motivação dos atos administrativos ‘é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto. A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração’. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.108.757/PI, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020.) 4. No caso, a decisão de não enquadramento da candidata como cotista não viabilizou o exercício adequado da ampla defesa, pois não apresentou a motivação adequada do ato. 4.1. A mera informação de indeferimento e, após a interposição de recurso administrativo, a apresentação de justificativa genérica de que a candidata não possui características fenotípicas que a identifiquem como pessoa negra, sem apontar quais atributos da sua fisionomia seriam incompatíveis com a condição de pessoa parda ou preta, indicam inexistir fundamento idôneo para a exclusão da candidata da medida de ação afirmativa, notadamente porque a conclusão administrativa não é corroborada pela existência e veracidade da justificativa apresentada (teoria dos motivos determinantes). 5. O vício na motivação do ato e a decisão em desconformidade com a previsão editalícia e os elementos probatórios dos autos evidenciam a ilegitimidade da atuação administrativa e autorizam a excepcional intervenção do Poder Judiciário, com o afastamento fundamentado da relativa presunção de legalidade do ato que excluiu a candidata da lista de aprovados com direito à reserva de vagas destinadas às cotas raciais. (...)” (Acórdão 1838708, 0707862-52.2023.8.07.0018, Relator(a): ALFEU MACHADO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 26/03/2024, publicado no DJe: 17/04/2024.) “(...) 2. A resposta da comissão do concurso para a reprovação do candidato foi genérica, sem qualquer individualização de suas características físicas que o impediam de ser classificado como pessoa parda. Desse modo, o vício na motivação do ato em desconformidade com o Edital autoriza a excepcional intervenção do Poder Judiciário, uma vez que representa uma nulidade do ato, por vício de forma. (...)” (Acórdão 1895696, 0705556-13.2023.8.07.0018, Relator(a): SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, 6a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 17/07/2024, publicado no DJe: 06/08/2024.) “(...) 1. É assegurado ao Poder Judiciário promover o controle de legalidade do ato administrativo praticado por banca examinadora de concurso público, quando houver provas capazes de ilidir a presunção de veracidade e legitimidade. 2. No caso, os elementos dos autos revelam que os traços fenotípicos do autor e de seus ascendentes tem características arquetípicas de enquadramento para concorrer às vagas reservadas na lista das cotas raciais. Não foi por outro motivo, que sua condição foi considerada quando concorreu nas cotas raciais em outros certames. (...)” (Acórdão 1875411, 0707052-77.2023.8.07.0018, Relator(a): LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 06/06/2024, publicado no DJe: 21/06/2024.) “(...) 3. Nos termos do art. 26 do Decreto Distrital n° 42.951/2022 e da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no âmbito da ADC n° 41, a autodeclaração do candidato a respeito da sua condição de pessoa preta ou parda (PPP) deve prevalecer na hipótese em que não houver prova capaz de infirmar sua presunção relativa de veracidade, principalmente quando a banca examinadora sequer apresenta parecer motivado apto a afastar a dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato. (...)” (Acórdão 1872016, 0703547-32.2023.8.07.0001, Relator(a): ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 29/05/2024, publicado no DJe: 17/06/2024.) “(...) 2. A autodeclaração não tem caráter absoluto, sendo admitida a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, a fim de se evitarem fraudes. Os critérios de heteroidentificação devem garantir o contraditório e a ampla defesa. 3. É certo que a decisão da banca de concurso configura ato administrativo, que goza de presunção de certeza e de legitimidade, porém pode ser afastada mediante produção de provas que leve a dúvida razoável em sentido contrário. 4. No presente caso, em carteira de identidade expedida pela Polícia Militar do Distrito Federal o candidato foi considerado da raça/etnia preto/pardo. Havendo dúvida razoável, deve prevalecer o critério de autodeclaração de identidade racial. (...)” (Acórdão 1835764, 0727997-39.2023.8.07.0001, Relator(a): LEONOR AGUENA, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 20/03/2024, publicado no DJe: 04/04/2024.) “(...) 2. A autodeclaração não tem caráter absoluto, sendo admitida a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, a fim de se evitarem fraudes. Os critérios de heteroidentificação devem garantir o contraditório e a ampla defesa. 3. A decisão da banca de concurso configura ato administrativo, que goza de presunção de certeza e de legitimidade, a qual somente pode ser afastada mediante prova robusta em sentido contrário. 4. No presente caso, o candidato foi considerado da raça/etnia preto/pardo em outro concurso público. Havendo dúvida razoável, deve prevalecer o critério de autodeclaração de identidade racial. (...)” (Acórdão 1819838, 0719084-68.2023.8.07.0001, Relator(a): LEONOR AGUENA, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 28/02/2024, publicado no DJe: 10/03/2024.) Há, também, risco de dano ao agravante, uma vez que se encontra excluído do certame por decisão da comissão de heteroidentificação, sem nem mesmo ter o direito de ver sua vaga reservada para a hipótese de reversão judicial da decisão administrativa. Eventual conclusão em sentido contrário demanda uma análise mais detida da questão e recomenda a instauração do prévio contraditório. Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal para suspender os efeitos do ato administrativo que excluiu o agravante da lista de candidatos negros aprovados no concurso público para provimento no cargo de Advogado da Novacap, com reserva de sua vaga até o julgamento do presente agravo de instrumento. Comunique-se ao Juízo a quo. Intime-se a parte agravada para contrarrazões. P. I. SÉRGIO ROCHA Desembargador Relator