Tribunal: TJDFT
Processo: 0700098-59.2016.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-12-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL (1711) PROCESSO: 0700098-59.2016.8.07.0018 RECORRENTES: HOSPITAL SANTA HELENA S/A, REDE D'OR SÃO LUIZ S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID 13418889, inadmitiu o recurso especial e determinou o sobrestamento do recurso extraordinário, situação primeira que ensejou a interposição de agravo direcionado à Corte Superior. O STJ (ID 67382545) devolveu os autos à origem para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido no RE 714.139 (Tema 745). O referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por sua vez, consignou que (ID 1993741): Não cabe ao Judiciário a redução da alíquota do tributo sob o argumento da seletividade, em função da essencialidade do bem, tendo em vista que Lei Distrital fixou percentual certo e sem qualquer ressalva quanto à atividade desenvolvida pelo apelante; sob pena de violação injustificada ao princípio da separação dos poderes. Logo, consoante o artigo 1.030, inciso II, do CPC e à luz do decidido pelo STF no citado representativo, incumbe a turma julgadora, na atuação de sua competência, averiguar a (in)compatibilidade entre os contextos fático-jurídicos articulado nos autos e àquele posto no leading case, para fins do exercício ou não do juízo de retratação. Ante o exposto, remetam-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise dos recursos especial e extraordinário sob a óptica do regime dos precedentes (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ESPECIAL (1711) PROCESSO: 0700098-59.2016.8.07.0018 RECORRENTES: HOSPITAL SANTA HELENA S/A, REDE D'OR SÃO LUIZ S.A. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID 13418889, inadmitiu o recurso especial e determinou o sobrestamento do recurso extraordinário, situação primeira que ensejou a interposição de agravo direcionado à Corte Superior. O STJ (ID 67382545) devolveu os autos à origem para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido no RE 714.139 (Tema 745). O referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por sua vez, consignou que (ID 1993741): Não cabe ao Judiciário a redução da alíquota do tributo sob o argumento da seletividade, em função da essencialidade do bem, tendo em vista que Lei Distrital fixou percentual certo e sem qualquer ressalva quanto à atividade desenvolvida pelo apelante; sob pena de violação injustificada ao princípio da separação dos poderes. Logo, consoante o artigo 1.030, inciso II, do CPC e à luz do decidido pelo STF no citado representativo, incumbe a turma julgadora, na atuação de sua competência, averiguar a (in)compatibilidade entre os contextos fático-jurídicos articulado nos autos e àquele posto no leading case, para fins do exercício ou não do juízo de retratação. Ante o exposto, remetam-se os autos ao órgão julgador. Após, retornem-me conclusos para análise dos recursos especial e extraordinário sob a óptica do regime dos precedentes (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010