Tribunal: TJDFT
Processo: 0725713-27.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2024-10-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0725713-27.2024.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: PROMEGA BIOTECNOLOGIA DO BRASIL LTDA. IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por PROMEGA BIOTECNOLOGIA DO BRASIL LTDA. contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Alega o impetrante que: 1) o presente mandado de segurança é impetrado contra atos de efeitos concretos: atos de cobrança de ICMS-Difal pelo Distrito Federal, baseados no art. 20, I, da Lei Distrital 1.256/96, referentes a períodos anteriores à vigência da Lei Complementar – LC 190/2022; 2) o Supremo Tribunal de Federal – STF, no julgamento do ARE 1237351/DF (Tema de Repercussão Geral 1093), assentou a necessidade de lei complementar federal como condição para cobrança do ICMS-Difal; 3) no julgamento, o STF decidiu que a cobrança do ICMS/Difal somente se tornou legítima a partir da vigência da LC 190/2022; 4) com relação à modulação de efeitos, o STF entendeu que o Difal só poderia ser cobrado a partir de 5 de abril de 2022; 5) as cobranças feitas pelo Distrito Federal referem-se a operações realizadas entre janeiro de 2017 e dezembro de 2021 e, portanto, não são legítimas; 6) os destinatários finais das mercadorias são entes públicos e, assim, imunes à incidência do ICMS (art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal); 7) as cobranças realizadas pelo Distrito Federal são decorrentes de vendas à ordem: “operação triangular em que o fornecedor das mercadorias faz a remessa a outro estabelecimento destinatário, a pedido do estabelecimento adquirente originário”; 8) “como as mercadorias foram entregues em diversos Estados da Federação, e não ao centralizador, o Distrito Federal jamais poderia exigir para si, integralmente, como tem feito, o ICMSDifal”; 9) a circulação de mercadorias se deu para outros estados, de modo que, se eventualmente devido o ICMS-Difal nos períodos em questão, seria devido para os outros estados onde estavam os destinatários das mercadorias; 10) a cobrança em questão configura bitributação, pois já pagou o Difal para os outros estados nos quais as mercadorias foram entregues; 11) “a cobrança em duplicidade do tributo é uma afronta aos princípios constitucionais da legalidade tributária, capacidade contributiva e não cumulatividade”; 12) a probabilidade do direito, no caso, é manifesta. Ademais, há periculum in mora, pois as cobranças podem ser lançadas a qualquer momento, o que lhe causará diversos prejuízos (aplicação de penalidades, constrição em seu patrimônio, impossibilidade de emissão de certidão negativa de débitos e impossibilidade de concorrer em licitações públicas). Ao final, requer a concessão de medida liminar para reconhecer o direito líquido e certo de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS-Difal exigido pelo Distrito Federal. No mérito, a confirmação da liminar. Custas recolhidas (ID 60816794). A medida liminar foi indeferida (ID 61074424). Foram opostos embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos sem efeitos modificativos (IDs 61469053 e 63375078). O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal prestou informações (ID 61722346). Suscita, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, ao argumento que: 1) a atividade de coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização é da Subsecretaria da Receita, conforme art. 1° da Lei 2.995/2002; 2) o Conselho Especial deste Tribunal, em vários de seus julgados, considera que os Secretários de Estado do Distrito Federal têm atribuições limitadas a “emitir comandos gerais e abstratos, a fim de orientar, coordenar e supervisionar os órgãos da sua pasta, conforme determina o art. 105 da Lei Orgânica do Distrito Federal”; 3) o art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal é categórico ao prever que “a atividade de administração tributária relativa ao lançamento, à fiscalização e à arrecadação será exercida, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária e que o cargo de Secretário de Estado de Economia não integra a carreira de auditoria tributária do Distrito Federal; e 4) “não detém competência para praticar e, por conseguinte, reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário” No mérito, alega que: 1) para fatos geradores ocorridos antes da vigência da LC 190/2022, publicada em 04/01/2022, o princípio norteador da cobrança no Distrito Federal é o do destino jurídico; 2) “baseado nos conceitos constantes na CF e no CTN, o destinatário a ser considerado é aquele integrante da relação jurídica da operação. Aquele que suporta o ônus econômico. Portanto, o que importa é a circulação jurídica do bem, caracterizada pela operação onde há emissão de nota fiscal, na qual consta um remetente (estabelecido em outra UF) e um destinatário (estabelecido/residente no DF)”; 3) “ao contrário do afirmado pela impetrante a decisão do STF (24/02/2021) que determinou a necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL ICMS EC 87/15, foi modulada no sentido de que somente passasse a ter validade no exercício financeiro posterior à data de conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, mas permitindo a cobrança até 31/12/2021”; e 4) “não há que se falar em imunidade recíproca entre os entes distrital e federal, vez que o responsável pelo cumprimento da obrigação tributária principal, qual seja, o recolhimento do DIFAL ICMS nas operações para não contribuintes do imposto e consumidores finais, é a própria impetrante”. Pede, por fim, a extinção do feito sem resolução do mérito, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil – CPC. Subsidiariamente, a denegação da segurança. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT oficia pela sua não intervenção (ID 63091067). INTIME-SE a autora para réplica, no prazo de 15 dias, com base nos arts. 350 e 351 do CPC. Brasília-DF, 3 de outubro de 2024. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0725713-27.2024.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: PROMEGA BIOTECNOLOGIA DO BRASIL LTDA. IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E S P A C H O Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por PROMEGA BIOTECNOLOGIA DO BRASIL LTDA. contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Alega o impetrante que: 1) o presente mandado de segurança é impetrado contra atos de efeitos concretos: atos de cobrança de ICMS-Difal pelo Distrito Federal, baseados no art. 20, I, da Lei Distrital 1.256/96, referentes a períodos anteriores à vigência da Lei Complementar – LC 190/2022; 2) o Supremo Tribunal de Federal – STF, no julgamento do ARE 1237351/DF (Tema de Repercussão Geral 1093), assentou a necessidade de lei complementar federal como condição para cobrança do ICMS-Difal; 3) no julgamento, o STF decidiu que a cobrança do ICMS/Difal somente se tornou legítima a partir da vigência da LC 190/2022; 4) com relação à modulação de efeitos, o STF entendeu que o Difal só poderia ser cobrado a partir de 5 de abril de 2022; 5) as cobranças feitas pelo Distrito Federal referem-se a operações realizadas entre janeiro de 2017 e dezembro de 2021 e, portanto, não são legítimas; 6) os destinatários finais das mercadorias são entes públicos e, assim, imunes à incidência do ICMS (art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal); 7) as cobranças realizadas pelo Distrito Federal são decorrentes de vendas à ordem: “operação triangular em que o fornecedor das mercadorias faz a remessa a outro estabelecimento destinatário, a pedido do estabelecimento adquirente originário”; 8) “como as mercadorias foram entregues em diversos Estados da Federação, e não ao centralizador, o Distrito Federal jamais poderia exigir para si, integralmente, como tem feito, o ICMSDifal”; 9) a circulação de mercadorias se deu para outros estados, de modo que, se eventualmente devido o ICMS-Difal nos períodos em questão, seria devido para os outros estados onde estavam os destinatários das mercadorias; 10) a cobrança em questão configura bitributação, pois já pagou o Difal para os outros estados nos quais as mercadorias foram entregues; 11) “a cobrança em duplicidade do tributo é uma afronta aos princípios constitucionais da legalidade tributária, capacidade contributiva e não cumulatividade”; 12) a probabilidade do direito, no caso, é manifesta. Ademais, há periculum in mora, pois as cobranças podem ser lançadas a qualquer momento, o que lhe causará diversos prejuízos (aplicação de penalidades, constrição em seu patrimônio, impossibilidade de emissão de certidão negativa de débitos e impossibilidade de concorrer em licitações públicas). Ao final, requer a concessão de medida liminar para reconhecer o direito líquido e certo de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS-Difal exigido pelo Distrito Federal. No mérito, a confirmação da liminar. Custas recolhidas (ID 60816794). A medida liminar foi indeferida (ID 61074424). Foram opostos embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos sem efeitos modificativos (IDs 61469053 e 63375078). O Secretário de Estado de Economia do Distrito Federal prestou informações (ID 61722346). Suscita, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, ao argumento que: 1) a atividade de coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização é da Subsecretaria da Receita, conforme art. 1° da Lei 2.995/2002; 2) o Conselho Especial deste Tribunal, em vários de seus julgados, considera que os Secretários de Estado do Distrito Federal têm atribuições limitadas a “emitir comandos gerais e abstratos, a fim de orientar, coordenar e supervisionar os órgãos da sua pasta, conforme determina o art. 105 da Lei Orgânica do Distrito Federal”; 3) o art. 31 da Lei Orgânica do Distrito Federal é categórico ao prever que “a atividade de administração tributária relativa ao lançamento, à fiscalização e à arrecadação será exercida, privativamente, por integrantes da carreira de auditoria tributária e que o cargo de Secretário de Estado de Economia não integra a carreira de auditoria tributária do Distrito Federal; e 4) “não detém competência para praticar e, por conseguinte, reverter atos concretos relativos à fiscalização, lançamento e cobrança de crédito tributário” No mérito, alega que: 1) para fatos geradores ocorridos antes da vigência da LC 190/2022, publicada em 04/01/2022, o princípio norteador da cobrança no Distrito Federal é o do destino jurídico; 2) “baseado nos conceitos constantes na CF e no CTN, o destinatário a ser considerado é aquele integrante da relação jurídica da operação. Aquele que suporta o ônus econômico. Portanto, o que importa é a circulação jurídica do bem, caracterizada pela operação onde há emissão de nota fiscal, na qual consta um remetente (estabelecido em outra UF) e um destinatário (estabelecido/residente no DF)”; 3) “ao contrário do afirmado pela impetrante a decisão do STF (24/02/2021) que determinou a necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL ICMS EC 87/15, foi modulada no sentido de que somente passasse a ter validade no exercício financeiro posterior à data de conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, mas permitindo a cobrança até 31/12/2021”; e 4) “não há que se falar em imunidade recíproca entre os entes distrital e federal, vez que o responsável pelo cumprimento da obrigação tributária principal, qual seja, o recolhimento do DIFAL ICMS nas operações para não contribuintes do imposto e consumidores finais, é a própria impetrante”. Pede, por fim, a extinção do feito sem resolução do mérito, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil – CPC. Subsidiariamente, a denegação da segurança. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT oficia pela sua não intervenção (ID 63091067). INTIME-SE a autora para réplica, no prazo de 15 dias, com base nos arts. 350 e 351 do CPC. Brasília-DF, 3 de outubro de 2024. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator