Tribunal: TJDFT
Processo: 0735429-78.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2024-09-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0735429-78.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTHER LEMOS PINTO AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ESTHER LEMOS PINTO contra decisão (ID 206448283) da 16a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, indeferiu a tutela de urgência pela qual a autora pretende a suspensão de ato administrativo e a reclassificada entre as cotas raciais. Em suas razões (ID 63260693), alega que: 1) o critério primário continua sendo a autodeclaração, sendo os demais critérios subsidiários destinados apenas para evitar a ocorrência de fraudes; 2) a heteroidentificação tem a missão de inibir/coibir o aproveitamento indevido das cotas raciais para beneficiar os reais destinatários, contudo, a identificação deve ser feita com a utilização de padrões minimamente objetivos, sem carga de subjetividade; 3) a motivação do ato é deficiente, pois a condição de negro, nos termos do Edital e da Lei, não pode ficar ao alvedrio da vontade da banca, pois é ato vinculado à realidade que se apresenta; 4) a capacidade de bronzeamento é o que identifica uma pele como negra e confirma seu fenótipo como pardo; 5) a candidata possui cabelo cacheados, nariz alargado, com dorso curto e ponta arredondada e lábios escuros e carnudos; 6) a autodeclaração deve prevalecer, sob pena de ferir a missão da heteroidentificação; 7) a presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração sobrepor a dúvida razoável a respeito do fenótipo; 8) a rejeição da autodeclaração só poderá ocorrer se for incompatível com a realidade; 9) para enquadramento de um candidato como pardo, exige-se, ao menos, a presença de dois fenótipos negroides; 10) o laudo dermatológico concluiu pelo resultado de Grau IV na Escala Fitzpatrick; 11) o laudo antropológico permite a visualização da probabilidade do direito; 12) de acordo com os critérios étnico-raciais definidos pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), pessoas pardas são todas aquelas que possuem miscigenação racial; 13) o princípio da juridicidade permite a desconstituição do parecer da Comissão pela via jurisdicional. Requer, liminarmente, a antecipação da tutela recursal para que sejam suspensos os efeitos da decisão que indeferiu a autodeclaração até decisão final do processo, para que retorne à lita dos candidatos aprovados nas vagas reservadas às cotas raciais ou a reserva da sua vaga. Subsidiariamente, pede a realização de perícia preliminar, antes da citação dos agravados. No mérito, o provimento do recurso, nos termos da tutela antecipada. Sem preparo, diante da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015 do CPC, e foi interposto tempestivamente. A petição está acompanhada das peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017, do CPC. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, se ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto no art. 1.019, inciso I, c/c art. 995, parágrafo único. Em análise preliminar, não estão presentes os requisitos para a antecipação da tutela. A controvérsia consiste em estabelecer se deve ser declarado nulo o ato administrativo que impediu o agravante de prosseguir no concurso público na condição de concorrente às cotas destinadas a candidatos negros. A Lei 12.288/10 – Estatuto da Igualdade Racial – em seu art. 1o, parágrafo único, IV, considera população negra o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga. Os programas de ação afirmativa constituem-se em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do país (art. 4o, parágrafo único). O item 3.2 do edital adota o sistema misto de identificação de candidatos pretos e pardos no sistema de cotas raciais. No primeiro momento, a classificação é realizada por autodeclaração do candidato, associada a posterior análise de heteroidentificação por uma comissão composta para essa finalidade. O Supremo Tribunal Federal-STF considerou tal sistema constitucional no julgamento da ADC 41/DF. Deliberou que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Consigne-se o julgado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (...) 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação(e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento:“ É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41/DF, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 08/06/2017, Publicação: 17/08/2017, Órgão julgador: Tribunal Pleno)” – grifou-se Na hipótese, a comissão avaliadora de heteroidentificação classificou a candidata como não cotista por não o não possuir características fenotípicas que a credenciam a concorrer às vagas reservadas à pessoas negras. A conclusão da banca foi mantida, mesmo após análise do recurso (ID 206227486 autos originários). Como pontuado, o STF reconhece a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação para análise do enquadramento do candidato nas vagas destinadas às cotas raciais. Ademais, o Poder Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo da banca examinadora: deve se limitar à análise da legalidade do ato. Assim, numa primeira análise, foi garantido ao candidato o contraditório e a ampla defesa, conforme se extrai da resposta ao recurso administrativo examinado pela banca. A nulidade judicial do ato administrativo por ausência de fundamentação, ou de ilegalidade na ação da banca avaliadora, depende de instrução processual, observado o contraditório, o que é incompatível com a medida liminar pleiteada. Sobre o tema, registre-se o seguinte julgado: ”APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO PARDA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. 1. A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 2. A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando "pele tipo morena moderada", não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 3. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 4. Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. Recurso conhecimento e desprovido.” (Acórdão 1423479, 07008215620218070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 26/5/2022) - grifou-se A necessidade de maior aprofundamento da matéria - sob o crivo do contraditório e da ampla defesa - impede a concessão da tutela de urgência requerida na petição inicial. INDEFIRO a tutela antecipada recursal. Comunique-se ao juízo de origem. Aos agravados para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 29 de agosto de 2024. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0735429-78.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ESTHER LEMOS PINTO AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ESTHER LEMOS PINTO contra decisão (ID 206448283) da 16a Vara Cível de Brasília que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, indeferiu a tutela de urgência pela qual a autora pretende a suspensão de ato administrativo e a reclassificada entre as cotas raciais. Em suas razões (ID 63260693), alega que: 1) o critério primário continua sendo a autodeclaração, sendo os demais critérios subsidiários destinados apenas para evitar a ocorrência de fraudes; 2) a heteroidentificação tem a missão de inibir/coibir o aproveitamento indevido das cotas raciais para beneficiar os reais destinatários, contudo, a identificação deve ser feita com a utilização de padrões minimamente objetivos, sem carga de subjetividade; 3) a motivação do ato é deficiente, pois a condição de negro, nos termos do Edital e da Lei, não pode ficar ao alvedrio da vontade da banca, pois é ato vinculado à realidade que se apresenta; 4) a capacidade de bronzeamento é o que identifica uma pele como negra e confirma seu fenótipo como pardo; 5) a candidata possui cabelo cacheados, nariz alargado, com dorso curto e ponta arredondada e lábios escuros e carnudos; 6) a autodeclaração deve prevalecer, sob pena de ferir a missão da heteroidentificação; 7) a presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração sobrepor a dúvida razoável a respeito do fenótipo; 8) a rejeição da autodeclaração só poderá ocorrer se for incompatível com a realidade; 9) para enquadramento de um candidato como pardo, exige-se, ao menos, a presença de dois fenótipos negroides; 10) o laudo dermatológico concluiu pelo resultado de Grau IV na Escala Fitzpatrick; 11) o laudo antropológico permite a visualização da probabilidade do direito; 12) de acordo com os critérios étnico-raciais definidos pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), pessoas pardas são todas aquelas que possuem miscigenação racial; 13) o princípio da juridicidade permite a desconstituição do parecer da Comissão pela via jurisdicional. Requer, liminarmente, a antecipação da tutela recursal para que sejam suspensos os efeitos da decisão que indeferiu a autodeclaração até decisão final do processo, para que retorne à lita dos candidatos aprovados nas vagas reservadas às cotas raciais ou a reserva da sua vaga. Subsidiariamente, pede a realização de perícia preliminar, antes da citação dos agravados. No mérito, o provimento do recurso, nos termos da tutela antecipada. Sem preparo, diante da gratuidade de justiça. É o relatório. Decido. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015 do CPC, e foi interposto tempestivamente. A petição está acompanhada das peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017, do CPC. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, se ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto no art. 1.019, inciso I, c/c art. 995, parágrafo único. Em análise preliminar, não estão presentes os requisitos para a antecipação da tutela. A controvérsia consiste em estabelecer se deve ser declarado nulo o ato administrativo que impediu o agravante de prosseguir no concurso público na condição de concorrente às cotas destinadas a candidatos negros. A Lei 12.288/10 – Estatuto da Igualdade Racial – em seu art. 1o, parágrafo único, IV, considera população negra o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga. Os programas de ação afirmativa constituem-se em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do país (art. 4o, parágrafo único). O item 3.2 do edital adota o sistema misto de identificação de candidatos pretos e pardos no sistema de cotas raciais. No primeiro momento, a classificação é realizada por autodeclaração do candidato, associada a posterior análise de heteroidentificação por uma comissão composta para essa finalidade. O Supremo Tribunal Federal-STF considerou tal sistema constitucional no julgamento da ADC 41/DF. Deliberou que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Consigne-se o julgado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (...) 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação(e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento:“ É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41/DF, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 08/06/2017, Publicação: 17/08/2017, Órgão julgador: Tribunal Pleno)” – grifou-se Na hipótese, a comissão avaliadora de heteroidentificação classificou a candidata como não cotista por não o não possuir características fenotípicas que a credenciam a concorrer às vagas reservadas à pessoas negras. A conclusão da banca foi mantida, mesmo após análise do recurso (ID 206227486 autos originários). Como pontuado, o STF reconhece a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação para análise do enquadramento do candidato nas vagas destinadas às cotas raciais. Ademais, o Poder Judiciário não pode adentrar no mérito administrativo da banca examinadora: deve se limitar à análise da legalidade do ato. Assim, numa primeira análise, foi garantido ao candidato o contraditório e a ampla defesa, conforme se extrai da resposta ao recurso administrativo examinado pela banca. A nulidade judicial do ato administrativo por ausência de fundamentação, ou de ilegalidade na ação da banca avaliadora, depende de instrução processual, observado o contraditório, o que é incompatível com a medida liminar pleiteada. Sobre o tema, registre-se o seguinte julgado: ”APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO PARDA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. 1. A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 2. A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando "pele tipo morena moderada", não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 3. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 4. Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. Recurso conhecimento e desprovido.” (Acórdão 1423479, 07008215620218070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 12/5/2022, publicado no PJe: 26/5/2022) - grifou-se A necessidade de maior aprofundamento da matéria - sob o crivo do contraditório e da ampla defesa - impede a concessão da tutela de urgência requerida na petição inicial. INDEFIRO a tutela antecipada recursal. Comunique-se ao juízo de origem. Aos agravados para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 29 de agosto de 2024. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator