Tribunal: TJDFT
Processo: 0703205-04.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-01-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703205-04.2022.8.07.0018 RECORRENTE: RECCO CONFECCOES LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. VIOLAÇÃO DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 1.093/STF. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. DATA DE PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR (5/1/2022). OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. LEI DISTRITAL. EFICÁCIA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONSTATAÇÃO PARCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se da análise das razões recursais podem ser extraídos os fundamentos da pretensão recursal do apelante que, ao impugnar suficientemente as razões da sentença, pretende vê-la reformada com a procedência do pedido inicial, restam cumpridos os requisitos do disposto no art. 1.010, inciso III, do CPC e não há ofensa ao princípio da dialeticidade. 2. Uma vez que a impetrante comprovou estar localizada em outro Estado e ser contribuinte de direito do ICMS no DF, resta demonstrada a sua legitimidade para impetrar o writ, em que questiona a exigibilidade do DIFAL/ICMS. 3. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. 4. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. 5. Visando a concretizar o novo arranjo constitucional, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS n° 93/2015, dispondo acerca dos ?procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada?. 6. O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, instado a se manifestar sobre a necessidade de edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a cobrança da diferença de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais que envolvam consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC n° 87/2015, firmou a tese de que ?A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais? (Tema 1.093/STF). Houve, porém, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário da Suprema Corte. 7. A fim de corrigir o vício formal reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do mencionado julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 190/2022, que ?Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto?. 8. A LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou o DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL do ICMS, após a edição da LC n° 190/2022, não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco criou ou majorou imposto, de modo a atrair a incidência do princípio da anterioridade tributária (de exercício e nonagesimal) previsto no art. 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal. 9. Nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, a competência para a instituição do ICMS afigura-se dos Estados e do Distrito Federal, e, não, da União. 10. O art. 3° da LC n° 190/2022 consiste em mera norma de remissão à disciplina constitucional sobre a limitação do poder de tributar, a qual estabelece claramente que a anterioridade deve ser observada apenas em caso de instituição ou majoração de tributos, o que não se amolda à hipótese dos autos. 11. No julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, a Suprema Corte não invalidou as leis dos Estados-membros e do Distrito Federal que disciplinavam o DIFAL do ICMS, mas apenas suspendeu a eficácia delas, a partir do exercício de 2022, enquanto não fosse editada lei complementar disciplinando as regras gerais acerca da matéria. 12. Uma vez editada a LC no 190/2022, cuja publicação ocorreu em 5/1/2022, verifica-se que a Lei Distrital n° 5.546/2015, que disciplina a cobrança do DIFAL do ICMS no âmbito do Distrito Federal, pode produzir plenos efeitos a partir daquela data, consoante inteligência do Tema 1.094 da repercussão geral, julgado pelo c. STF. 13. Apenas no interstício de 1°/1/2022 a 4/1/2022 afigura-se impossível a realização de qualquer cobrança do DIFAL do ICMS, diante da ausência de lei complementar regulamentadora nesse período. A partir do dia 5/1/2022, contudo, a Lei Distrital n° 5.546/2015 voltou a ter eficácia, razão pela qual inexiste óbice à cobrança daquele tributo dessa data para frente. 14. Constatado que todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL do ICMS a partir de 5/1/2022, vislumbra-se apenas em parte a alegada violação a direito líquido e certo da impetrante. 15. Preliminares rejeitadas. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas. No recurso especial, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 313, inciso V, “a”, 1.030, inciso III, e 1.040, inciso III, todos do CPC, suscitando a existência de um vínculo substancial entre a demanda em testilha e o Tema 1266 em trâmite perante o STF. Articula a viabilidade de suspensão do processo em razão da prejudicialidade de mérito e da suspensão do processo em razão de julgamento de recurso de caráter repetitivo; c) artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, asseverando que o acórdão combatido equivocadamente reconheceu válida a cobrança do DIFAL no exercício financeiro de 2022, aduzindo ser desnecessária a observância da garantia constitucional das anterioridades tributárias, anual e nonagesimal. Afirma que é de observância obrigatória a aplicação de ambas as anterioridades tributárias, tendo em vista que no momento em que a novel legislação fixa as regras gerais de cobrança do ICMS-DIFAL houve agravamento da carga tributária do contribuinte. No aspecto, aponta divergência jurisprudencial; b) artigos 165, 166 e 167, todos do Código Tributário Nacional, tecendo considerações acerca da possibilidade da compensação dos tributos indevidamente pagos, contados dos últimos 5 (cinco) anos da impetração do mandamus, observando que tal efeito não caracteriza efeito patrimonial retroativo. Entende que o DIFAL somente poderá ser cobrado no exercício de 2023, tendo em vista a necessária observância ao princípio da anterioridade tributária anual, permitindo que a parte recorrente efetue a compensação na via administrativa do indébito pago. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria e repisar os mesmos argumentos expendidos no apelo especial, assevera afronta aos artigos 5°, inciso XXXV, 37, 146, incisos I e III, “a”, 150, incisos I e III, alíneas “b” e “c”, 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, e 170, inciso IV, todos da Constituição Federal, diante da necessidade de observância da garantia constitucional das anterioridades tributárias anual e nonagesimal. Pede o sobrestamento do processo até o julgamento definitivo do RE 1426271 (Tema 1266 do STF). Requer que as publicações sejam feitas em nome do advogado PEDRO HENRIQUE VORIQUE MASSON SOUSA, OAB/PR 74.529. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos regulares. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir no que tange à suposta afronta aos artigos 3o da Lei Complementar 190/2022, 165, 166 e 167, todos do CTN e ao invocado dissenso pretoriano. Com efeito, as teses sustentadas pela parte recorrente, demais de prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à "incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Determino que as publicações sejam feitas em nome do advogado PEDRO HENRIQUE VORIQUE MASSON SOUSA, OAB/PR 74.529. III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A028

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703205-04.2022.8.07.0018 RECORRENTE: RECCO CONFECCOES LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. VIOLAÇÃO DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 1.093/STF. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. DATA DE PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR (5/1/2022). OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. LEI DISTRITAL. EFICÁCIA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONSTATAÇÃO PARCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se da análise das razões recursais podem ser extraídos os fundamentos da pretensão recursal do apelante que, ao impugnar suficientemente as razões da sentença, pretende vê-la reformada com a procedência do pedido inicial, restam cumpridos os requisitos do disposto no art. 1.010, inciso III, do CPC e não há ofensa ao princípio da dialeticidade. 2. Uma vez que a impetrante comprovou estar localizada em outro Estado e ser contribuinte de direito do ICMS no DF, resta demonstrada a sua legitimidade para impetrar o writ, em que questiona a exigibilidade do DIFAL/ICMS. 3. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. 4. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. 5. Visando a concretizar o novo arranjo constitucional, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS n° 93/2015, dispondo acerca dos ?procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada?. 6. O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, instado a se manifestar sobre a necessidade de edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a cobrança da diferença de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais que envolvam consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC n° 87/2015, firmou a tese de que ?A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais? (Tema 1.093/STF). Houve, porém, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário da Suprema Corte. 7. A fim de corrigir o vício formal reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do mencionado julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 190/2022, que ?Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto?. 8. A LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou o DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL do ICMS, após a edição da LC n° 190/2022, não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco criou ou majorou imposto, de modo a atrair a incidência do princípio da anterioridade tributária (de exercício e nonagesimal) previsto no art. 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal. 9. Nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, a competência para a instituição do ICMS afigura-se dos Estados e do Distrito Federal, e, não, da União. 10. O art. 3° da LC n° 190/2022 consiste em mera norma de remissão à disciplina constitucional sobre a limitação do poder de tributar, a qual estabelece claramente que a anterioridade deve ser observada apenas em caso de instituição ou majoração de tributos, o que não se amolda à hipótese dos autos. 11. No julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, a Suprema Corte não invalidou as leis dos Estados-membros e do Distrito Federal que disciplinavam o DIFAL do ICMS, mas apenas suspendeu a eficácia delas, a partir do exercício de 2022, enquanto não fosse editada lei complementar disciplinando as regras gerais acerca da matéria. 12. Uma vez editada a LC no 190/2022, cuja publicação ocorreu em 5/1/2022, verifica-se que a Lei Distrital n° 5.546/2015, que disciplina a cobrança do DIFAL do ICMS no âmbito do Distrito Federal, pode produzir plenos efeitos a partir daquela data, consoante inteligência do Tema 1.094 da repercussão geral, julgado pelo c. STF. 13. Apenas no interstício de 1°/1/2022 a 4/1/2022 afigura-se impossível a realização de qualquer cobrança do DIFAL do ICMS, diante da ausência de lei complementar regulamentadora nesse período. A partir do dia 5/1/2022, contudo, a Lei Distrital n° 5.546/2015 voltou a ter eficácia, razão pela qual inexiste óbice à cobrança daquele tributo dessa data para frente. 14. Constatado que todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL do ICMS a partir de 5/1/2022, vislumbra-se apenas em parte a alegada violação a direito líquido e certo da impetrante. 15. Preliminares rejeitadas. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas. No recurso especial, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 313, inciso V, “a”, 1.030, inciso III, e 1.040, inciso III, todos do CPC, suscitando a existência de um vínculo substancial entre a demanda em testilha e o Tema 1266 em trâmite perante o STF. Articula a viabilidade de suspensão do processo em razão da prejudicialidade de mérito e da suspensão do processo em razão de julgamento de recurso de caráter repetitivo; c) artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, asseverando que o acórdão combatido equivocadamente reconheceu válida a cobrança do DIFAL no exercício financeiro de 2022, aduzindo ser desnecessária a observância da garantia constitucional das anterioridades tributárias, anual e nonagesimal. Afirma que é de observância obrigatória a aplicação de ambas as anterioridades tributárias, tendo em vista que no momento em que a novel legislação fixa as regras gerais de cobrança do ICMS-DIFAL houve agravamento da carga tributária do contribuinte. No aspecto, aponta divergência jurisprudencial; b) artigos 165, 166 e 167, todos do Código Tributário Nacional, tecendo considerações acerca da possibilidade da compensação dos tributos indevidamente pagos, contados dos últimos 5 (cinco) anos da impetração do mandamus, observando que tal efeito não caracteriza efeito patrimonial retroativo. Entende que o DIFAL somente poderá ser cobrado no exercício de 2023, tendo em vista a necessária observância ao princípio da anterioridade tributária anual, permitindo que a parte recorrente efetue a compensação na via administrativa do indébito pago. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria e repisar os mesmos argumentos expendidos no apelo especial, assevera afronta aos artigos 5°, inciso XXXV, 37, 146, incisos I e III, “a”, 150, incisos I e III, alíneas “b” e “c”, 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, e 170, inciso IV, todos da Constituição Federal, diante da necessidade de observância da garantia constitucional das anterioridades tributárias anual e nonagesimal. Pede o sobrestamento do processo até o julgamento definitivo do RE 1426271 (Tema 1266 do STF). Requer que as publicações sejam feitas em nome do advogado PEDRO HENRIQUE VORIQUE MASSON SOUSA, OAB/PR 74.529. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos regulares. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir no que tange à suposta afronta aos artigos 3o da Lei Complementar 190/2022, 165, 166 e 167, todos do CTN e ao invocado dissenso pretoriano. Com efeito, as teses sustentadas pela parte recorrente, demais de prequestionadas, encerram discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à "incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Determino que as publicações sejam feitas em nome do advogado PEDRO HENRIQUE VORIQUE MASSON SOUSA, OAB/PR 74.529. III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A028