Tribunal: TJDFT
Processo: 0706159-62.2018.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706159-62.2018.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Esta Presidência, em decisão de ID 49407585, inadmitiu os recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Cortes Superiores. O STJ (ID 61732771) e o STF (ID 61732778) devolveram os autos à origem para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido no RE 714.139 (Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). No mesmo sentido, concluiu o acórdão recorrido (ID 35174947): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.254/96. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇOES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745/STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O princípio da seletividade, aplicável ao ICMS (CRFB, art. 155, II e § 2o), prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, com base na discricionariedade do legislador infraconstitucional, tendo a Lei Distrital n. 1.254/96, em seu art. 18, fixado alíquotas diferenciadas para incidência desse tributo. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745 – RG), fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3. O STF, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão. 4. Dar provimento ao recurso. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO aos recursos especial e extraordinário, nesse aspecto. De outro lado, considerando que os apelos constitucionais trazem outras teses não abarcadas pelo mencionado precedente, e o que dispõe o artigo 1.042 do CPC, encaminhem-se os autos às Cortes Superiores para análise da pretensão da parte recorrente. Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706159-62.2018.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO Esta Presidência, em decisão de ID 49407585, inadmitiu os recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Cortes Superiores. O STJ (ID 61732771) e o STF (ID 61732778) devolveram os autos à origem para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido no RE 714.139 (Tema 745). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). No mesmo sentido, concluiu o acórdão recorrido (ID 35174947): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.254/96. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇOES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745/STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O princípio da seletividade, aplicável ao ICMS (CRFB, art. 155, II e § 2o), prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, com base na discricionariedade do legislador infraconstitucional, tendo a Lei Distrital n. 1.254/96, em seu art. 18, fixado alíquotas diferenciadas para incidência desse tributo. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745 – RG), fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3. O STF, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão. 4. Dar provimento ao recurso. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO aos recursos especial e extraordinário, nesse aspecto. De outro lado, considerando que os apelos constitucionais trazem outras teses não abarcadas pelo mencionado precedente, e o que dispõe o artigo 1.042 do CPC, encaminhem-se os autos às Cortes Superiores para análise da pretensão da parte recorrente. Remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A019