Tribunal: TJDFT
Processo: 0701200-43.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701200-43.2021.8.07.0018 RECORRENTE: LOJAS PRESIDENTE LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ATO COATOR E DE ASSUNÇÃO DE ENCARGO FINANCEIRO. REJEITADAS. PREJUDICIAL. DECADÊNCIA. AFASTADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. JULGADOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. EXERCÍCIO FISCAL SEGUINTE (2022). RESSALVA. AÇÕES EM CURSO. DEMANDA AJUIZADA APÓS A DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE VINCULANTE. REPETIÇÃO DO INDEBITO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Adequada a via eleita, comprovadas a existência de ato coator e de assunção do encargo financeiro do tributo, na hipótese em que a ação mandamental é impetrada, preventivamente, contra os efeitos concretos da Lei Distrital no 5.546/2015 e/ou do Convênio ICMS no 93/2015, em razão do risco de o impetrante ser penalizado ou de ver suas mercadorias retidas pelo não recolhimento do DIFAL/ICMS ao ente local. 2. Não há que se falar em decadência pelo transcurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetração da ação mandamental, visto que a simples aplicação das referidas normas no tempo é o suficiente para desconstituir a tese. 3. A controvérsia relativa ao DIFAL foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, onde foi fixada a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. A exigibilidade do DIFAL do ICMS, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. 5. Cinge-se a controvérsia quanto à data que deve ser considerada para determinar se a ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.039: se a data do julgamento das ações pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (24/02/2021); a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), ou, por fim, a data da publicação do acórdão (25/05/2021). 6. O critério a ser levado em consideração é a data de conclusão do julgamento (24/02/2021), conforme estabelecido na modulação dos efeitos da decisão proferida em sede de repercussão geral, que determinou que “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”. Desse modo, não deve ser levada em consideração a data da publicação da ata de julgamento no Diário Oficial ou da publicação do acórdão, pois foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão apenas as ações judiciais propostas até a data do julgamento. 7. Se a ação de conhecimento foi proposta em 03/03/2021, ou seja, em data posterior ao julgamento da Repercussão Geral, não se trata de ação em curso, razão pela qual, a inexigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL terá efeito a partir de janeiro de 2022. 8. A ação mandamental não constitui a via adequada para a pretensão referente à repetição de indébito ou à compensação de valores dos cinco anos anteriores à propositura da demanda, pois não admite dilação probatória, não é sucedâneo de ação de cobrança e encontra óbice no enunciado das Súmulas no 269 e no 271 do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deverá a parte recorrente ajuizar ação própria para pleitear a restituição. 9. Em razão do provimento do recurso do Distrito Federal no sentido de que não há direito líquido e certo, resta prejudicada a análise do apelo do impetrante, cujo único objetivo era o direito recebimento de indébitos tributários do DIFAL recolhidos ao Distrito Federal no período quinquenal anterior ao ajuizamento da presente demanda. 10. Preliminares rejeitadas e prejudicial de decadência afastada. 11. Recurso do Distrito Federal conhecido e provido. 12. Recurso do autor/impetrante prejudicado. No recurso especial interposto, a parte recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, incisos I, IV e V, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, apontando a existência de negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso III, e 1.040, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a hipótese dos autos não está submetida à modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, originária do Tema 1.093. Enfatiza que o acórdão impugnado considerou que apenas as demandas propostas até o dia anterior à sessão de julgamento (24/2/2021) estariam excluídas da modulação em exame, quando o correto, segundo a insurgente, seria excluir as demandas ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento (3/3/2021). c) artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal e 3o da Lei Complementar 190/2021, expondo que, ainda que se entenda que a presente demanda esteja submetida à modulação de efeitos ora tratada, destaca a necessidade de provimento jurisdicional que reconheça a necessidade da Lei Complementar 190/2022 e do Convênio CONFAZ 236/2021 respeitarem os prazos da anterioridade tributária; d) artigos 170 e 170-A, ambos do Código Tributário Nacional, defendendo o cabimento da compensação dos créditos tributários por meio de mandado de segurança. Outrossim, apresenta a existência de divergência jurisprudencial quanto às teses descritas nas alíneas “b” e “d”, colacionando julgados do TJSP e do TJSC para demonstrá-las. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa aos artigos 489, § 1o, incisos I, IV e V, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, 93, inciso IX, e 150, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal e 3o da Lei Complementar 190/2021. II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 489, § 1o, incisos I, IV e V, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há ofensa aos referidos dispositivos legais, “ quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese” (AgInt nos EDcl no AREsp 1526848/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/6/2023). Melhor sorte não colhe o apelo em relação à salientada negativa de vigência aos artigos 927, inciso III, e 1.040, ambos do Código de Processo Civil (Tema 1.093/STF), e 150, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal. Isso porque “não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na Constituição Federal, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal (AgInt no REsp n. 1.765.436/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 21/5/2019)” (AgInt no REsp n. 1.986.209/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 10/8/2022, e decisão monocrática proferida no REsp 2074369/RJ, da Relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL, DJe 4/7/2023). Tampouco cabe dar seguimento ao apelo fundado no alegado dissídio interpretativo. Isso porque, o “não conhecimento do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional inviabiliza, por conseguinte, a análise do alegado dissídio (alínea c)” (AgInt no AREsp 1762485/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 23/3/2023). Também não merece prosseguir a irresignação da parte com base no apontado vilipêndio aos artigos 3o da Lei Complementar 190/2021; 170 e 170-A, os últimos do Código Tributário Nacional, bem como quanto ao dissenso jurisprudencial correlato, uma vez que tais dispositivos legais não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF.” (AgInt no AREsp n. 2.311.068/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à "incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A010

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701200-43.2021.8.07.0018 RECORRENTE: LOJAS PRESIDENTE LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e "c", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ATO COATOR E DE ASSUNÇÃO DE ENCARGO FINANCEIRO. REJEITADAS. PREJUDICIAL. DECADÊNCIA. AFASTADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. JULGADOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E DO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. EXERCÍCIO FISCAL SEGUINTE (2022). RESSALVA. AÇÕES EM CURSO. DEMANDA AJUIZADA APÓS A DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE VINCULANTE. REPETIÇÃO DO INDEBITO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Adequada a via eleita, comprovadas a existência de ato coator e de assunção do encargo financeiro do tributo, na hipótese em que a ação mandamental é impetrada, preventivamente, contra os efeitos concretos da Lei Distrital no 5.546/2015 e/ou do Convênio ICMS no 93/2015, em razão do risco de o impetrante ser penalizado ou de ver suas mercadorias retidas pelo não recolhimento do DIFAL/ICMS ao ente local. 2. Não há que se falar em decadência pelo transcurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetração da ação mandamental, visto que a simples aplicação das referidas normas no tempo é o suficiente para desconstituir a tese. 3. A controvérsia relativa ao DIFAL foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, onde foi fixada a seguinte tese com repercussão geral (tema no 1093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. A exigibilidade do DIFAL do ICMS, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional, evitando-se, dessa forma, os Estados e o Distrito Federal sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do referido imposto. 5. Cinge-se a controvérsia quanto à data que deve ser considerada para determinar se a ação judicial estava em curso para fins de aplicação da modulação dos efeitos no Tema 1.039: se a data do julgamento das ações pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (24/02/2021); a data da publicação da ata de julgamento (03/03/2021), ou, por fim, a data da publicação do acórdão (25/05/2021). 6. O critério a ser levado em consideração é a data de conclusão do julgamento (24/02/2021), conforme estabelecido na modulação dos efeitos da decisão proferida em sede de repercussão geral, que determinou que “a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento”. Desse modo, não deve ser levada em consideração a data da publicação da ata de julgamento no Diário Oficial ou da publicação do acórdão, pois foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão apenas as ações judiciais propostas até a data do julgamento. 7. Se a ação de conhecimento foi proposta em 03/03/2021, ou seja, em data posterior ao julgamento da Repercussão Geral, não se trata de ação em curso, razão pela qual, a inexigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL terá efeito a partir de janeiro de 2022. 8. A ação mandamental não constitui a via adequada para a pretensão referente à repetição de indébito ou à compensação de valores dos cinco anos anteriores à propositura da demanda, pois não admite dilação probatória, não é sucedâneo de ação de cobrança e encontra óbice no enunciado das Súmulas no 269 e no 271 do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deverá a parte recorrente ajuizar ação própria para pleitear a restituição. 9. Em razão do provimento do recurso do Distrito Federal no sentido de que não há direito líquido e certo, resta prejudicada a análise do apelo do impetrante, cujo único objetivo era o direito recebimento de indébitos tributários do DIFAL recolhidos ao Distrito Federal no período quinquenal anterior ao ajuizamento da presente demanda. 10. Preliminares rejeitadas e prejudicial de decadência afastada. 11. Recurso do Distrito Federal conhecido e provido. 12. Recurso do autor/impetrante prejudicado. No recurso especial interposto, a parte recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, incisos I, IV e V, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, apontando a existência de negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso III, e 1.040, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a hipótese dos autos não está submetida à modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, originária do Tema 1.093. Enfatiza que o acórdão impugnado considerou que apenas as demandas propostas até o dia anterior à sessão de julgamento (24/2/2021) estariam excluídas da modulação em exame, quando o correto, segundo a insurgente, seria excluir as demandas ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento (3/3/2021). c) artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal e 3o da Lei Complementar 190/2021, expondo que, ainda que se entenda que a presente demanda esteja submetida à modulação de efeitos ora tratada, destaca a necessidade de provimento jurisdicional que reconheça a necessidade da Lei Complementar 190/2022 e do Convênio CONFAZ 236/2021 respeitarem os prazos da anterioridade tributária; d) artigos 170 e 170-A, ambos do Código Tributário Nacional, defendendo o cabimento da compensação dos créditos tributários por meio de mandado de segurança. Outrossim, apresenta a existência de divergência jurisprudencial quanto às teses descritas nas alíneas “b” e “d”, colacionando julgados do TJSP e do TJSC para demonstrá-las. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral, repete as razões do especial, apontando ofensa aos artigos 489, § 1o, incisos I, IV e V, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, 93, inciso IX, e 150, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal e 3o da Lei Complementar 190/2021. II – Os recursos são tempestivos, os preparos são regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 489, § 1o, incisos I, IV e V, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, porquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há ofensa aos referidos dispositivos legais, “ quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese” (AgInt nos EDcl no AREsp 1526848/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 15/6/2023). Melhor sorte não colhe o apelo em relação à salientada negativa de vigência aos artigos 927, inciso III, e 1.040, ambos do Código de Processo Civil (Tema 1.093/STF), e 150, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal. Isso porque “não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na Constituição Federal, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal (AgInt no REsp n. 1.765.436/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 21/5/2019)” (AgInt no REsp n. 1.986.209/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 10/8/2022, e decisão monocrática proferida no REsp 2074369/RJ, da Relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL, DJe 4/7/2023). Tampouco cabe dar seguimento ao apelo fundado no alegado dissídio interpretativo. Isso porque, o “não conhecimento do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional inviabiliza, por conseguinte, a análise do alegado dissídio (alínea c)” (AgInt no AREsp 1762485/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe 23/3/2023). Também não merece prosseguir a irresignação da parte com base no apontado vilipêndio aos artigos 3o da Lei Complementar 190/2021; 170 e 170-A, os últimos do Código Tributário Nacional, bem como quanto ao dissenso jurisprudencial correlato, uma vez que tais dispositivos legais não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que “Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF.” (AgInt no AREsp n. 2.311.068/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à "incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022" (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A010