Tribunal: TJDFT
Processo: 0039011-54.2016.8.07.0018
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2024-08-01

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0039011-54.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: VITRAL VIDROS PLANOS LTDA DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXIGIBILIDADE. ICMS. OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. STJ. TEMA 986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. 1. O art. 1.011 do CPC permite ao Relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V, do CPC. Essa determinação está replicada no art. 87, III, do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b”, e § 3o). 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUST e a TUSD – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8. Recurso e remessa necessária conhecidos e providos. 1. Apelação cível interposta pelo Distrito Federal contra a sentença proferida pela 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, em mandado de segurança preventivo impetrado por Vitral Vidros Planos LTDA., concedeu a segurança para determinar à autoridade fiscal abster-se de cobrar ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa energética (ID no 12839097): “I) as Perdas na rede básica relativas à TUSD - Fio A; (II) as Perdas Técnicas; (III) as Perdas Não Técnicas; (IV) o valor relativo à componente TUSD - Fio B; (V) a soma dos valores dos itens que formam a componente TUSD - Fio A; (VI) a TUSD- Encargos do Serviço de Distribuição; (VII) a TUSD - CCC S/SE/ CO ou TUSD - CCC N/NE; (VIII) a TUSD - CCC isolado; (IX) a TUSD - CDE S/SE/CO ou TUSD - CDE N/NE; (X) TUSD - PROINFA; (XI) os Encargos de Serviços do Sistema; (XII) a TFSEE; (XIII) o P&amp;D e Eficiência Energética.” 2. Além disso, a decisão declarou que a impetrante pode compensar os valores advindos do indébito tributário, nos termos da Lei Distrital no 4.567/2011. 3. De acordo com a inicial, a impetrante informou que a base de cálculo aplicada pelo Distrito Federal na cobrança de ICMS é maior do que o valor da mercadoria (energia elétrica), porque abrange diversas outras tarifas de uso, quais sejam: sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD), perdas técnicas, perdas não técnicas e encargos setoriais. 4. Sobreveio sentença que concedeu a segurança (fls. 99-103). 5. O Distrito Federal, em suas razões recursais (ID no 12839103), sustenta: a) o fornecimento de energia elétrica requer a prestação de serviços precedentes, cujos custos devem compor a base de cálculo do ICMS e abarcar o valor final da operação, uma vez que se trata de fornecimento de mercadoria e serviço ao mesmo tempo, nos termos do art. 2o, IV da Lei Complementar no 87/96 e conforme jurisprudência do STJ; b) o pedido de compensação somente é possível no caso de dívidas líquidas, nos termos do art. 369 do Código Civil, de modo que sua concessão violaria o disposto nas Súmulas no 269 e 271 do STF; e c) a correção monetária e os juros de mora devem seguir os mesmos índices aplicáveis à caderneta de poupança até 25/3/2015, conforme decisão do STF. Após essa data, a correção monetária deverá seguir o INPC, com juros de 1% ao mês (fls. 111-127) 6. Ao final, pugna pela reforma integral da sentença para denegar a segurança. 7. Sem preparo, diante da isenção legal. 8. Contrarrazões apresentadas (ID no 12839109). 9. O Ministério Público, em parecer elaborado pelo Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Vitor Fernandes Gonçalves, oficiou pelo conhecimento e provimento do apelo (ID no 12839113). 10. Na sequência, esta Relatoria determinou a suspensão do processo até o julgamento do RE no 593.824/SC (Tema 176 - Repercussão Geral) pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1.035, § 5o do CPC (ID no 12839117). 11. Em face da decisão, a autora/apelada opôs embargos de declaração (ID no 12839120) e em suas razões recursais, sustentou, em síntese, a não aplicação do tema 176 da Repercussão Geral e a existência de processo específico no STF sobre o tema (Tema 956 da Repercussão Geral): a) não se aplica o Tema 176 da Repercussão Geral ao caso, pois o RE no 593.824/SC trata apenas sobre inclusão ou não dos valores pagos pela “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer relação com os demais componentes tarifários; b) existe processo específico no STF sobre o tema, no qual houve manifestação no sentido de que a questão debatida é de natureza infraconstitucional (Tema 956 da Repercussão Geral). 12. Os embargos de declaração foram recebidos como agravo interno (ID no 12839132, pág. 7) e, ao final, a 8a Turma Cível conheceu a apelação interposta pelo Distrito Federal e negou-lhe provimento, mantendo a sentença na origem que concedeu a ordem (ID no 12839132, pág. 23). 13. Contra o acórdão, o Distrito Federal interpôs recurso especial (ID no 12839134) e recurso extraordinário (ID no 12839136). 14. A Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso especial (Tema 986) e do recurso extraordinário (ID no 12839145). 15. Com a certificação da publicação dos acórdãos paradigmas do Tema 986, os autos foram remetidos à presidência do TJDFT (ID no 61235570), que, por sua vez, determinou o retorno do processo à 8a Turma Cível para nova apreciação dos recursos ante a suposta divergência entre o acórdão impugnado e o decidido no paradigma (CPC, art. 1.040, II – ID no 61270943). 16. Cumpre decidir. 17. O art. 1.011 do CPC permite ao Relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V, do CPC. 18. Essa determinação está replicada no art. 87, III, do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 19. Conheço e recebo o recurso do Distrito Federal/réu no duplo efeito (CPC, arts. 1.012 e 1.013). 20. O ente público apelante defende que é indevida a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 21. O cerne da controvérsia cinge-se em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. 22. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por isso, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b”, e § 3o). 23. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 24. Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 25. Por esses motivos, as tarifas de distribuição e transmissão devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts – KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts – KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 26. A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese, a princípio, que justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 27. Houve modulação dos efeitos. A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp no 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 28. Entendeu-se que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que essas determinações provisórias estejam vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 29. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 30. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 31. Superada a questão relacionada à incidência das tarifas, é necessário verificar se a apelante se enquadra na modulação. 32. O mandado de segurança foi impetrado em 4/11/2016. Não foi formulado pedido de tutela de urgência (ID no 12839070, pág. 20). 33. Como não houve concessão de tutela de urgência, em que pese a ação tenha sido proposta em momento anterior ao marco temporal fixado (data 27/3/2017), a autora não pode ser beneficiada pela modulação dos efeitos. 34. Registre-se que a Lei Complementar no 194/2022 alterou a redação do art. 3o da Lei Complementar no 87/1996 e previu, expressamente, que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 35. Esse dispositivo, contudo, teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 36. Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar proveniente de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 37. Reformo a sentença. 38. Sem honorários advocatícios (Lei no 12.016/2009, art. 25). 39. Informações complementares: mandado de segurança impetrado em 4/11/2016; valor da causa R$ 1.000,00; sentença proferida em 28/4/2017. Sem honorários. DISPOSITIVO 40. Conheço e dou provimento à remessa necessária e ao recurso do réu. Reformo a sentença. Julgo improcedentes os pedidos. 41. Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 42. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, todos do CPC. A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 43. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 22 de julho de 2024. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0039011-54.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: VITRAL VIDROS PLANOS LTDA DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXIGIBILIDADE. ICMS. OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. STJ. TEMA 986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. 1. O art. 1.011 do CPC permite ao Relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V, do CPC. Essa determinação está replicada no art. 87, III, do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b”, e § 3o). 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUST e a TUSD – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8. Recurso e remessa necessária conhecidos e providos. 1. Apelação cível interposta pelo Distrito Federal contra a sentença proferida pela 1a Vara da Fazenda Pública do DF que, em mandado de segurança preventivo impetrado por Vitral Vidros Planos LTDA., concedeu a segurança para determinar à autoridade fiscal abster-se de cobrar ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa energética (ID no 12839097): “I) as Perdas na rede básica relativas à TUSD - Fio A; (II) as Perdas Técnicas; (III) as Perdas Não Técnicas; (IV) o valor relativo à componente TUSD - Fio B; (V) a soma dos valores dos itens que formam a componente TUSD - Fio A; (VI) a TUSD- Encargos do Serviço de Distribuição; (VII) a TUSD - CCC S/SE/ CO ou TUSD - CCC N/NE; (VIII) a TUSD - CCC isolado; (IX) a TUSD - CDE S/SE/CO ou TUSD - CDE N/NE; (X) TUSD - PROINFA; (XI) os Encargos de Serviços do Sistema; (XII) a TFSEE; (XIII) o P&amp;D e Eficiência Energética.” 2. Além disso, a decisão declarou que a impetrante pode compensar os valores advindos do indébito tributário, nos termos da Lei Distrital no 4.567/2011. 3. De acordo com a inicial, a impetrante informou que a base de cálculo aplicada pelo Distrito Federal na cobrança de ICMS é maior do que o valor da mercadoria (energia elétrica), porque abrange diversas outras tarifas de uso, quais sejam: sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD), perdas técnicas, perdas não técnicas e encargos setoriais. 4. Sobreveio sentença que concedeu a segurança (fls. 99-103). 5. O Distrito Federal, em suas razões recursais (ID no 12839103), sustenta: a) o fornecimento de energia elétrica requer a prestação de serviços precedentes, cujos custos devem compor a base de cálculo do ICMS e abarcar o valor final da operação, uma vez que se trata de fornecimento de mercadoria e serviço ao mesmo tempo, nos termos do art. 2o, IV da Lei Complementar no 87/96 e conforme jurisprudência do STJ; b) o pedido de compensação somente é possível no caso de dívidas líquidas, nos termos do art. 369 do Código Civil, de modo que sua concessão violaria o disposto nas Súmulas no 269 e 271 do STF; e c) a correção monetária e os juros de mora devem seguir os mesmos índices aplicáveis à caderneta de poupança até 25/3/2015, conforme decisão do STF. Após essa data, a correção monetária deverá seguir o INPC, com juros de 1% ao mês (fls. 111-127) 6. Ao final, pugna pela reforma integral da sentença para denegar a segurança. 7. Sem preparo, diante da isenção legal. 8. Contrarrazões apresentadas (ID no 12839109). 9. O Ministério Público, em parecer elaborado pelo Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Vitor Fernandes Gonçalves, oficiou pelo conhecimento e provimento do apelo (ID no 12839113). 10. Na sequência, esta Relatoria determinou a suspensão do processo até o julgamento do RE no 593.824/SC (Tema 176 - Repercussão Geral) pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1.035, § 5o do CPC (ID no 12839117). 11. Em face da decisão, a autora/apelada opôs embargos de declaração (ID no 12839120) e em suas razões recursais, sustentou, em síntese, a não aplicação do tema 176 da Repercussão Geral e a existência de processo específico no STF sobre o tema (Tema 956 da Repercussão Geral): a) não se aplica o Tema 176 da Repercussão Geral ao caso, pois o RE no 593.824/SC trata apenas sobre inclusão ou não dos valores pagos pela “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS, inexistindo qualquer relação com os demais componentes tarifários; b) existe processo específico no STF sobre o tema, no qual houve manifestação no sentido de que a questão debatida é de natureza infraconstitucional (Tema 956 da Repercussão Geral). 12. Os embargos de declaração foram recebidos como agravo interno (ID no 12839132, pág. 7) e, ao final, a 8a Turma Cível conheceu a apelação interposta pelo Distrito Federal e negou-lhe provimento, mantendo a sentença na origem que concedeu a ordem (ID no 12839132, pág. 23). 13. Contra o acórdão, o Distrito Federal interpôs recurso especial (ID no 12839134) e recurso extraordinário (ID no 12839136). 14. A Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso especial (Tema 986) e do recurso extraordinário (ID no 12839145). 15. Com a certificação da publicação dos acórdãos paradigmas do Tema 986, os autos foram remetidos à presidência do TJDFT (ID no 61235570), que, por sua vez, determinou o retorno do processo à 8a Turma Cível para nova apreciação dos recursos ante a suposta divergência entre o acórdão impugnado e o decidido no paradigma (CPC, art. 1.040, II – ID no 61270943). 16. Cumpre decidir. 17. O art. 1.011 do CPC permite ao Relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V, do CPC. 18. Essa determinação está replicada no art. 87, III, do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 19. Conheço e recebo o recurso do Distrito Federal/réu no duplo efeito (CPC, arts. 1.012 e 1.013). 20. O ente público apelante defende que é indevida a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 21. O cerne da controvérsia cinge-se em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. 22. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por isso, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b”, e § 3o). 23. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 24. Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 25. Por esses motivos, as tarifas de distribuição e transmissão devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts – KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts – KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 26. A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese, a princípio, que justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 27. Houve modulação dos efeitos. A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp no 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 28. Entendeu-se que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que essas determinações provisórias estejam vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 29. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 30. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 31. Superada a questão relacionada à incidência das tarifas, é necessário verificar se a apelante se enquadra na modulação. 32. O mandado de segurança foi impetrado em 4/11/2016. Não foi formulado pedido de tutela de urgência (ID no 12839070, pág. 20). 33. Como não houve concessão de tutela de urgência, em que pese a ação tenha sido proposta em momento anterior ao marco temporal fixado (data 27/3/2017), a autora não pode ser beneficiada pela modulação dos efeitos. 34. Registre-se que a Lei Complementar no 194/2022 alterou a redação do art. 3o da Lei Complementar no 87/1996 e previu, expressamente, que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 35. Esse dispositivo, contudo, teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 36. Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar proveniente de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 37. Reformo a sentença. 38. Sem honorários advocatícios (Lei no 12.016/2009, art. 25). 39. Informações complementares: mandado de segurança impetrado em 4/11/2016; valor da causa R$ 1.000,00; sentença proferida em 28/4/2017. Sem honorários. DISPOSITIVO 40. Conheço e dou provimento à remessa necessária e ao recurso do réu. Reformo a sentença. Julgo improcedentes os pedidos. 41. Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 42. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, todos do CPC. A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 43. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 22 de julho de 2024. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO