Tribunal: TJDFT
Processo: 0732134-33.2024.8.07.0000
Órgão julgador: AISTON HENRIQUE DE SOUSA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GJSGAHS Gabinete do Des. Aiston Henrique de Sousa Número do processo: 0732134-33.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MICROWAY ELETRONICA E INFORMATICA LTDA, MARCIO JOSE OLIVEIRA YARED AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo executado Microway Eletrônica e Informática Ltda e outro contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, proferida pelo Juízo da 1a Vara de Execução Fiscal do DF, na execução fiscal autuada sob o n 0023395-37.2009.8.07.0001. Os recorrentes impugnam a decisão seguinte: “Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por MICROWAY ELETRÔNICA E INFORMÁTICA LTDA-ME e MÁRCIO JOSÉ OLIVEIRA YARED. Em suma, alegou a inexistência da relação jurídico-tributária em relação ao débito de ICMS. Intimado, o exequente rechaçou as alegações, pois haveria a necessidade de dilação probatória. É o breve relato. DECIDO. Inicialmente, a respeito da alegação de inocorrência do fato gerador ou da sujeição passiva ao tributo, é cediço que, nos termos da Súmula 393 do STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Desse modo, cumpre analisar, desde logo, se a matéria trazida se enquadra dentre aquelas passíveis de avaliação pela via estreita da exceção de pré-executividade. No caso, tem-se que eventuais alegações do excipiente de que o executado não estaria sujeito à cobrança de ICMS demandaria dilação probatória, razão pela qual inviável seu aferimento por intermédio do meio utilizado. Neste contexto, conclui-se que exceção de pré-executividade só poderia ser admitida se demonstrado, de forma inequívoca e sem resistência fundamentada da parte exequente, a suposta irregularidade da CDA, o que, no caso, não se deu. Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade. Ao Distrito Federal para que dê andamento ao feito.” Em resumo, sustenta a existência de irregularidade na Certidão no 0002328585, de 16/04/2009, relacionada à CDA 5-0118966324, relativa à cobrança de ICMS, Código da Receita 132, ano 2000, data da constituição 18/01/2005, valor total de R$ 235.100,73, em 05/09/2023. Afirma que com base no contrato social e aditivos, no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, na Certidão Simplificada emitida pela JCDF, a empresa recorrente está inativa e é optante do Simples Nacional, sujeita exclusivamente à incidência de ISS. Assinala que de acordo com a ADI’s 1.945/MT e 5.659/MG e Tema 590, Repercussão Geral, STF, o tributo incidente sobre a comercialização de software, de prateleira ou sob encomenda, é o ISS. Alega que a questão sobre a inexistência da relação jurídica tributária é matéria de ordem pública, não necessitando de dilação probatória, passível de ser arguida em exceção de pré-executividade. Defende que a presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa, podendo ser afastada com base em prova em sentido contrário. Alega a existência de risco de dano grave ou de impossível reparação caso o processo prossiga em seus termos. Requer a concessão de efeito suspensivo para que seja sobrestado o curso da execução e, ao fim, que seja reconhecida a inexistência de relação jurídica em relação à CDA em destaque. Requer a concessão da gratuidade de justiça. A gratuidade de justiça foi indeferida. Preparo em 63001255, 63730801. É o relatório. DECIDO. Examino o cabimento do recurso. Segundo o entendimento fixado pelo STJ, não cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em execução fiscal que não alcançar o valor de alçada previsto no artigo 34, da Lei 6.830/1980. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR DA CAUSA INFERIOR A 50 ORTNS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO. 1. Não cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em execução fiscal que não alcançar o valor de alçada estabelecido no art. 34 da Lei n. 6.830/1980, conforme antigo entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula 259 do extinto TFR. Nesse sentido: REsp 1.743.062/SC, rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/09/2018; AREsp 1.547.173/SP, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 29/10/2019. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.754.564/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 11/6/2021.)” De acordo com o Tema 395, STJ, REsp repetitivo 1.168.625/MG, o valor de alçada é de R$ 328,27, que deve ser corrigido pelo IPCA-E a partir de janeiro de 2001. “Adota-se como valor de alçada para o cabimento de apelação em sede de execução fiscal o valor de R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo IPCA-E a partir de janeiro de 2001, valor esse que deve ser observado à data da propositura da execução.” Atualizando o valor pela calculadora do cidadão do Banco Central, alcança-se o valor de R$ 1.353,31 (https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/corrigirPorIndice.do?method=corrigirPorIndice). O valor discutido pelo agravante é R$ 235.100,73, de modo que a decisão é passível de impugnação pelo agravo de instrumento. Recurso próprio, regular e tempestivo. O preparo foi recolhido. O agravo de instrumento é previsto para a hipótese em exame, com o objetivo de impugnar decisão interlocutória proferida no curso da execução (art. 1.015, Parágrafo único, CPC). Presentes os pressupostos, conheço do recurso. Na forma do art. 1.019, inciso I, c.c o art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a eficácia da decisão recorrida pode ser suspensa por decisão do relator, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. A tutela de urgência é concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC). A exceção de pré-executividade é um mecanismo de defesa atípica do executado, destinada a apontar vícios em matéria de ordem pública e que independem de dilação probatória. São questões de direito, portanto, que devem ser apreciadas pelo julgador, de ofício. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPUGNAÇÃO À PENHORA. PROTOCOLOCAMENTO. INTEMPESTIVO. 1 A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa atípica, sem regulamentação legal, disciplinada apenas pela jurisprudência e pela doutrina. As matérias a serem suscitadas pela parte executada se restringem àquelas de ordem pública, ou seja, questões de direito que podem ser conhecidas ex oficio pelo juiz, não sendo, pois, o caso de se apreciar, nessa sede, matéria de defesa que requeira dilação probatória. 2. Interposta a impugnação à penhora quando já escoado o seu referido prazo, impõe-se reconhecer a sua intempestividade e, por consequência, o seu não conhecimento. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1820987, 07394027520238070000, Relator(a): ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/2/2024, publicado no DJE: 6/3/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De acordo com o enunciado da Súmula 393, do STJ “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Na origem, cuida-se de execução fiscal constituída de diversas Certidões de Dívida Ativa, geradas por débito de ISS e ICMS. Os recorrentes questionam a cobrança de ICMS. A discussão sobre se os executados, agravantes, são ou não sujeitos passivos tributários para a cobrança de ICMS demanda a dilação probatória, não sendo possível o exame da relação jurídica pela via da exceção de pré-executividade. A matéria suscitada pelos recorrentes diz respeito à inexigibilidade ou inexequibilidade do título. Deve ser arguida em embargos à execução, quando poderão alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez (art. 3o da Lei 6.830/1980). Nesse contexto, não há amparo para a medida requerida. ANTE O EXPOSTO, indefiro o efeito suspensivo. Oficie-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Manifeste-se a parte contrária, no prazo legal. Brasília/DF, 22 de setembro de 2024. AISTON HENRIQUE DE SOUSA Relator e

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GJSGAHS Gabinete do Des. Aiston Henrique de Sousa Número do processo: 0732134-33.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MICROWAY ELETRONICA E INFORMATICA LTDA, MARCIO JOSE OLIVEIRA YARED AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo executado Microway Eletrônica e Informática Ltda e outro contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, proferida pelo Juízo da 1a Vara de Execução Fiscal do DF, na execução fiscal autuada sob o n 0023395-37.2009.8.07.0001. Os recorrentes impugnam a decisão seguinte: “Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por MICROWAY ELETRÔNICA E INFORMÁTICA LTDA-ME e MÁRCIO JOSÉ OLIVEIRA YARED. Em suma, alegou a inexistência da relação jurídico-tributária em relação ao débito de ICMS. Intimado, o exequente rechaçou as alegações, pois haveria a necessidade de dilação probatória. É o breve relato. DECIDO. Inicialmente, a respeito da alegação de inocorrência do fato gerador ou da sujeição passiva ao tributo, é cediço que, nos termos da Súmula 393 do STJ, a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Desse modo, cumpre analisar, desde logo, se a matéria trazida se enquadra dentre aquelas passíveis de avaliação pela via estreita da exceção de pré-executividade. No caso, tem-se que eventuais alegações do excipiente de que o executado não estaria sujeito à cobrança de ICMS demandaria dilação probatória, razão pela qual inviável seu aferimento por intermédio do meio utilizado. Neste contexto, conclui-se que exceção de pré-executividade só poderia ser admitida se demonstrado, de forma inequívoca e sem resistência fundamentada da parte exequente, a suposta irregularidade da CDA, o que, no caso, não se deu. Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade. Ao Distrito Federal para que dê andamento ao feito.” Em resumo, sustenta a existência de irregularidade na Certidão no 0002328585, de 16/04/2009, relacionada à CDA 5-0118966324, relativa à cobrança de ICMS, Código da Receita 132, ano 2000, data da constituição 18/01/2005, valor total de R$ 235.100,73, em 05/09/2023. Afirma que com base no contrato social e aditivos, no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, na Certidão Simplificada emitida pela JCDF, a empresa recorrente está inativa e é optante do Simples Nacional, sujeita exclusivamente à incidência de ISS. Assinala que de acordo com a ADI’s 1.945/MT e 5.659/MG e Tema 590, Repercussão Geral, STF, o tributo incidente sobre a comercialização de software, de prateleira ou sob encomenda, é o ISS. Alega que a questão sobre a inexistência da relação jurídica tributária é matéria de ordem pública, não necessitando de dilação probatória, passível de ser arguida em exceção de pré-executividade. Defende que a presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa, podendo ser afastada com base em prova em sentido contrário. Alega a existência de risco de dano grave ou de impossível reparação caso o processo prossiga em seus termos. Requer a concessão de efeito suspensivo para que seja sobrestado o curso da execução e, ao fim, que seja reconhecida a inexistência de relação jurídica em relação à CDA em destaque. Requer a concessão da gratuidade de justiça. A gratuidade de justiça foi indeferida. Preparo em 63001255, 63730801. É o relatório. DECIDO. Examino o cabimento do recurso. Segundo o entendimento fixado pelo STJ, não cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em execução fiscal que não alcançar o valor de alçada previsto no artigo 34, da Lei 6.830/1980. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR DA CAUSA INFERIOR A 50 ORTNS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO. 1. Não cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em execução fiscal que não alcançar o valor de alçada estabelecido no art. 34 da Lei n. 6.830/1980, conforme antigo entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula 259 do extinto TFR. Nesse sentido: REsp 1.743.062/SC, rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/09/2018; AREsp 1.547.173/SP, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 29/10/2019. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.754.564/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 11/6/2021.)” De acordo com o Tema 395, STJ, REsp repetitivo 1.168.625/MG, o valor de alçada é de R$ 328,27, que deve ser corrigido pelo IPCA-E a partir de janeiro de 2001. “Adota-se como valor de alçada para o cabimento de apelação em sede de execução fiscal o valor de R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo IPCA-E a partir de janeiro de 2001, valor esse que deve ser observado à data da propositura da execução.” Atualizando o valor pela calculadora do cidadão do Banco Central, alcança-se o valor de R$ 1.353,31 (https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/corrigirPorIndice.do?method=corrigirPorIndice). O valor discutido pelo agravante é R$ 235.100,73, de modo que a decisão é passível de impugnação pelo agravo de instrumento. Recurso próprio, regular e tempestivo. O preparo foi recolhido. O agravo de instrumento é previsto para a hipótese em exame, com o objetivo de impugnar decisão interlocutória proferida no curso da execução (art. 1.015, Parágrafo único, CPC). Presentes os pressupostos, conheço do recurso. Na forma do art. 1.019, inciso I, c.c o art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a eficácia da decisão recorrida pode ser suspensa por decisão do relator, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. A tutela de urgência é concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC). A exceção de pré-executividade é um mecanismo de defesa atípica do executado, destinada a apontar vícios em matéria de ordem pública e que independem de dilação probatória. São questões de direito, portanto, que devem ser apreciadas pelo julgador, de ofício. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPUGNAÇÃO À PENHORA. PROTOCOLOCAMENTO. INTEMPESTIVO. 1 A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa atípica, sem regulamentação legal, disciplinada apenas pela jurisprudência e pela doutrina. As matérias a serem suscitadas pela parte executada se restringem àquelas de ordem pública, ou seja, questões de direito que podem ser conhecidas ex oficio pelo juiz, não sendo, pois, o caso de se apreciar, nessa sede, matéria de defesa que requeira dilação probatória. 2. Interposta a impugnação à penhora quando já escoado o seu referido prazo, impõe-se reconhecer a sua intempestividade e, por consequência, o seu não conhecimento. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1820987, 07394027520238070000, Relator(a): ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 22/2/2024, publicado no DJE: 6/3/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De acordo com o enunciado da Súmula 393, do STJ “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Na origem, cuida-se de execução fiscal constituída de diversas Certidões de Dívida Ativa, geradas por débito de ISS e ICMS. Os recorrentes questionam a cobrança de ICMS. A discussão sobre se os executados, agravantes, são ou não sujeitos passivos tributários para a cobrança de ICMS demanda a dilação probatória, não sendo possível o exame da relação jurídica pela via da exceção de pré-executividade. A matéria suscitada pelos recorrentes diz respeito à inexigibilidade ou inexequibilidade do título. Deve ser arguida em embargos à execução, quando poderão alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez (art. 3o da Lei 6.830/1980). Nesse contexto, não há amparo para a medida requerida. ANTE O EXPOSTO, indefiro o efeito suspensivo. Oficie-se ao Juízo de origem. Dispenso as informações. Manifeste-se a parte contrária, no prazo legal. Brasília/DF, 22 de setembro de 2024. AISTON HENRIQUE DE SOUSA Relator e