Tribunal: TJDFT
Processo: 0719115-57.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0719115-57.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LATINOAMERICANA CURITIBA ADMINISTRACAO DE HOTEIS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por LATINOAMERICANA CURITIBA ADMINISTRACAO DE HOTEIS LTDA. contra a decisão que, nos autos da ação de obrigação de não fazer proposta em face DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que o DF se abstenha de inserir o nome da autora na dívida ativa (ID 188457625 da origem). Em suas razões recursais (ID 58971126), a autora alega que recebeu notificação para que realize o pagamento, no prazo de 30 dias, do Difal/ICMS da EC n. 87/2015 por prestação de serviços e venda de mercadorias realizada na sua sede, em Curitiba/PR, à CONACI (Conselho Nacional de Controle Interno), empresa sediada no Distrito Federal, sob pena de inscrição na dívida ativa. Ressalta que o ICMS/DIFAL foi regulamentado no art. 155, II, da CF/88, Decreto-Lei n. 406/1968, Decreto Estadual/PR n. 7.871/2017 bem como pela Emenda Constitucional 87/2015, mas não é devido no caso dos autos porque a autora é empresa hoteleira que prestou serviço de buffet, com fornecimento de comida e gêneros alimentícios, em Curitiba-PR, para associação não contribuinte de ICMS com sede em Brasília-DF. Aponta que o serviço foi prestado em 2021 e foi recolhido o ICMS conforme Regulamento do ICMS – Decreto n. 7.871/2017 - do Estado do Paraná e nota fiscal anexada à notificação do DF. Afirma que o ICMS foi recolhido conforme determina o art. 2o do RICMS-PR porque a atividade de fornecimento de alimentos e bebidas, em sua sede, assemelha-se à atividade de bares e restaurantes. Argumenta que sem o translado ou envio de mercadoria de um estado para outro não deve ocorrer incidência do DIFAL. Defende que deve ser concedida a antecipação de tutela recursal porque poderá sofrer dano considerável com a inscrição em dívida ativa por débito que não é devido. Ao final, requer a tutela de urgência para que o DF se abstenha de inscrever a agravante na dívida ativa em razão da ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL. No mérito, requer a confirmação da tutela de urgência requerida. Preparo (ID’s 58971128 e 58971128). É o relatório. DECIDO. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Imprimindo análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tem-se que os fundamentos erigidos pela agravante refletem a plausibilidade da antecipação da tutela pretendida. O “Diferencial de Alíquota” ou DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. O DF notificou a agravante para realizar o pagamento de ICMS-DIFAL pela nota fiscal emitida em novembro de 2021 (ID 194165020 da origem). No caso, a nota fiscal foi emitida pela unidade de Curitiba-PR da rede “NH HOTELS” porque foram fornecidos gêneros alimentícios e serviço de buffet para o CONACI (Conselho Nacional de Controle Interno). Cumpre registrar que o serviço de buffet realizado em outra unidade da federação não caracteriza circulação de bens ou serviços para o DF, ainda que o CONACI tenha domicílio em Brasília. Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). FATO GERADOR DO IMPOSTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, que alterou o art. 155, § 2o da Constituição Federal para prever o rateio de receita em operações interestaduais quando o destinatário não for contribuinte. O imposto incidente nessas operações, que antes era devido integralmente ao Estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II -operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2oO imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII -nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;" 1.1. Na espécie, a autora prestou serviços de buffet em Curitiba-Paraná à associação com sede em Brasília - DF. É dizer: o fato gerador do ICMS ocorreu com a disponibilização da comida em buffet no Estado do Paraná, local da operação. Do que se tem, não há respaldo para rateio de ICMS, por meio de DIFAL, como quer fazer crer o DISTRITO FEDERAL. 2. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão 1825411, 07065451920238070018, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 29/2/2024, publicado no DJE: 14/3/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – g.n. “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL - DIFAL/ICMS. ART. 166 DO CTN. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXISTÊNCIA. COBRANÇA DE TRIBUTO EM SERVIÇO DE RESTAURANTE PRESTADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Inexistindo pedido de repetição de indébito, não há falar em ilegitimidade ativa da empresa para pleitear a declaração de inexigibilidade de tributos. 2. A regra-matriz do ICMS encontra-se consubstanciada no art. 155, inciso II da Constituição Federal, a qual dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3. Descabe a instituição de imposto sobre a operação de compra e venda de gêneros alimentícios realizado entre hotel localizado em outra unidade da federação e consumidor final com domicílio no Distrito Federal. Isso porque, a operação mercantil foi realizada e perfectibilizada em outro Estado da Federação, inexistindo circulação de bens ou serviços para o Distrito Federal, apesar dos consumidores finais possuírem domicílio fiscal nesta unidade federativa. 4. O critério de circulação jurídica deve ser interpretado em consonância com os reflexos físicos e econômicos da operação jurídica praticada. 5. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão 1836827, 07057830320238070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 2/4/2024, publicado no DJE: 5/4/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – g.n. Há de se destacar que, além de se tratar de medida reversível, não se vislumbra risco de prejuízo reverso, considerando-se a costumeira celeridade do julgamento do mérito dos agravos de instrumento nesta Corte. Ante o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada em sede recursal para determinar que o DF não inscreva a agravante na dívida ativa em razão do débito que foi objeto da notificação de ID 94165020 da origem. Comunique-se, dispensando informações. Intime-se o agravado a fim de oferecer contrarrazões no prazo legal. Brasília-DF, 13 de maio de 2024. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0719115-57.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LATINOAMERICANA CURITIBA ADMINISTRACAO DE HOTEIS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por LATINOAMERICANA CURITIBA ADMINISTRACAO DE HOTEIS LTDA. contra a decisão que, nos autos da ação de obrigação de não fazer proposta em face DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que o DF se abstenha de inserir o nome da autora na dívida ativa (ID 188457625 da origem). Em suas razões recursais (ID 58971126), a autora alega que recebeu notificação para que realize o pagamento, no prazo de 30 dias, do Difal/ICMS da EC n. 87/2015 por prestação de serviços e venda de mercadorias realizada na sua sede, em Curitiba/PR, à CONACI (Conselho Nacional de Controle Interno), empresa sediada no Distrito Federal, sob pena de inscrição na dívida ativa. Ressalta que o ICMS/DIFAL foi regulamentado no art. 155, II, da CF/88, Decreto-Lei n. 406/1968, Decreto Estadual/PR n. 7.871/2017 bem como pela Emenda Constitucional 87/2015, mas não é devido no caso dos autos porque a autora é empresa hoteleira que prestou serviço de buffet, com fornecimento de comida e gêneros alimentícios, em Curitiba-PR, para associação não contribuinte de ICMS com sede em Brasília-DF. Aponta que o serviço foi prestado em 2021 e foi recolhido o ICMS conforme Regulamento do ICMS – Decreto n. 7.871/2017 - do Estado do Paraná e nota fiscal anexada à notificação do DF. Afirma que o ICMS foi recolhido conforme determina o art. 2o do RICMS-PR porque a atividade de fornecimento de alimentos e bebidas, em sua sede, assemelha-se à atividade de bares e restaurantes. Argumenta que sem o translado ou envio de mercadoria de um estado para outro não deve ocorrer incidência do DIFAL. Defende que deve ser concedida a antecipação de tutela recursal porque poderá sofrer dano considerável com a inscrição em dívida ativa por débito que não é devido. Ao final, requer a tutela de urgência para que o DF se abstenha de inscrever a agravante na dívida ativa em razão da ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL. No mérito, requer a confirmação da tutela de urgência requerida. Preparo (ID’s 58971128 e 58971128). É o relatório. DECIDO. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Imprimindo análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tem-se que os fundamentos erigidos pela agravante refletem a plausibilidade da antecipação da tutela pretendida. O “Diferencial de Alíquota” ou DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, devido nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. O DF notificou a agravante para realizar o pagamento de ICMS-DIFAL pela nota fiscal emitida em novembro de 2021 (ID 194165020 da origem). No caso, a nota fiscal foi emitida pela unidade de Curitiba-PR da rede “NH HOTELS” porque foram fornecidos gêneros alimentícios e serviço de buffet para o CONACI (Conselho Nacional de Controle Interno). Cumpre registrar que o serviço de buffet realizado em outra unidade da federação não caracteriza circulação de bens ou serviços para o DF, ainda que o CONACI tenha domicílio em Brasília. Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). FATO GERADOR DO IMPOSTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, que alterou o art. 155, § 2o da Constituição Federal para prever o rateio de receita em operações interestaduais quando o destinatário não for contribuinte. O imposto incidente nessas operações, que antes era devido integralmente ao Estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ( ) II -operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ( ) § 2oO imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ( ) VII -nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;" 1.1. Na espécie, a autora prestou serviços de buffet em Curitiba-Paraná à associação com sede em Brasília - DF. É dizer: o fato gerador do ICMS ocorreu com a disponibilização da comida em buffet no Estado do Paraná, local da operação. Do que se tem, não há respaldo para rateio de ICMS, por meio de DIFAL, como quer fazer crer o DISTRITO FEDERAL. 2. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão 1825411, 07065451920238070018, Relator: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 29/2/2024, publicado no DJE: 14/3/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – g.n. “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL - DIFAL/ICMS. ART. 166 DO CTN. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INEXISTÊNCIA. COBRANÇA DE TRIBUTO EM SERVIÇO DE RESTAURANTE PRESTADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Inexistindo pedido de repetição de indébito, não há falar em ilegitimidade ativa da empresa para pleitear a declaração de inexigibilidade de tributos. 2. A regra-matriz do ICMS encontra-se consubstanciada no art. 155, inciso II da Constituição Federal, a qual dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3. Descabe a instituição de imposto sobre a operação de compra e venda de gêneros alimentícios realizado entre hotel localizado em outra unidade da federação e consumidor final com domicílio no Distrito Federal. Isso porque, a operação mercantil foi realizada e perfectibilizada em outro Estado da Federação, inexistindo circulação de bens ou serviços para o Distrito Federal, apesar dos consumidores finais possuírem domicílio fiscal nesta unidade federativa. 4. O critério de circulação jurídica deve ser interpretado em consonância com os reflexos físicos e econômicos da operação jurídica praticada. 5. Recurso conhecido e não provido.” (Acórdão 1836827, 07057830320238070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 2/4/2024, publicado no DJE: 5/4/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – g.n. Há de se destacar que, além de se tratar de medida reversível, não se vislumbra risco de prejuízo reverso, considerando-se a costumeira celeridade do julgamento do mérito dos agravos de instrumento nesta Corte. Ante o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada em sede recursal para determinar que o DF não inscreva a agravante na dívida ativa em razão do débito que foi objeto da notificação de ID 94165020 da origem. Comunique-se, dispensando informações. Intime-se o agravado a fim de oferecer contrarrazões no prazo legal. Brasília-DF, 13 de maio de 2024. ANA CANTARINO Relatora