Tribunal: TJDFT
Processo: 0728701-21.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0728701-21.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RPJ COMERCIO E SERVICOS DA AMAZONIA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por RPJ COMÉRCIO E SERVIÇOS DA AMAZÔNIA LTDA contra a decisão proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Anulatória no 0710768-78.2024.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência vindicada pela parte autora, ora agravante. Em suas razões recursais, a parte agravante argumenta que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência, motivo pelo qual a determinação constante na decisão recorrida deve ser reformada. Alega, em breve resumo, que não houve notificação quanto à constituição do crédito tributário. Para tanto, afirma que a certidão de dívida ativa está eivada de nulidades, pois não consta a forma de cálculo dos juros de mora, a natureza do crédito e a disposição legal que autorizou a sua cobrança. Assevera que as operações ocorreram somente no Estado do Amazonas, não havendo operação interestadual e, consequentemente, inexistindo consumidor final localizado no Distrito Federal. Aduz que a Lei Distrital no 1.254/96 contém vícios de inconstitucionalidade material e formal e que seu conteúdo extrapola as regras previstas na Constituição Federal, estabelecendo nova hipótese de incidência de tributo, matéria exclusiva de lei complementar. Sustenta que estão presentes os requisitos legais necessários para o deferimento da medida de urgência pleiteada na exordial, enfatizando que o título é nulo, visto que não cumpre os requisitos exigidos pelos artigos 202 e 203 do Código Tributário Nacional. Tece demais considerações no mesmo sentido, assim como colaciona julgados em abono à sua tese recursal. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação de tutela para autorizar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários questionados. No mérito, requer o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida. Preparo recolhido no ID 61456592 e ID 61456599. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I c/c art. 300 do Código de Processo Civil. A decisão recorrida tem o seguinte teor (ID 200713880 – autos de origem): Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, com requerimento de tutela de urgência, ajuizada por RPJ COMÉRCIO E SERVIÇOS DA AMAZONIA LTDA contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito em Dívida Ativa n. 000008481024. Para tanto, afirma ter sido surpreendida com a cobrança do valor originário de R$ 120.241,00 concernente às Notas Fiscais n. 8761, 8762, 8860, 8882, 8887, 8904, 8905, 8961, 8993 e 9140, correspondentes a ICMS DIFAL devido ao réu. Aduz que, conforme atestado pelo próprio demandado, a constituição do crédito tributário se deu sem o devido processo legal, sem observância do contraditório e da ampla defesa, não tendo a notificação, sequer, sido encaminhada. Assevera que, não obstante nas Notas Fiscais conste como destinatário do endereço o Distrito Federal, tal circunstância decorre exclusivamente de questões burocráticas e administrativas, tendo as mercadorias sido entregues somente no Estado do Amazonas, não tendo havido transferência interestadual. Pontua ser nula a Certidão de Dívida Ativa por não atender aos requisitos legais. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Oportunizada manifestação preliminar (Id 200267817), o Distrito Federal apresentou contestação no Id 200269251. É o relato do necessário. Decido. Para a obtenção da tutela pretendida é imperioso que restem comprovados e reunidos os requisitos dispostos no art. 300 do CPC, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em tela, não resta demonstrada a probabilidade do direito da demandante. Pois bem, com a superveniência da Emenda Constitucional n. 87/2015, coube ao Ente Federado de localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, nas operações envolvendo bens e serviços destinados a consumidor final localizado em outro Estado, sendo aquele contribuinte ou não da exação. Neste contexto, assim prevê o Decreto n. 18.955/1997, que regulamenta o ICMS no âmbito Distrital: Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem: (...) II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 5o O imposto de que trata o inciso II é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso do bem adquirido ou do serviço tomado por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue ou prestado em outra unidade federada, observado o disposto no § 9o. Evidencia-se do excerto precedentemente transcrito que o diferencial de alíquota em tais operações é devido ao Distrito Federal, adotando-se, desta forma, o critério jurídico de circulação de mercadorias, em sobreposição ao critério fático. Pela razão acima externada, tomando por norte o critério jurídico encampado, mesmo não tendo havido a circulação física da mercadoria em outro Estado da Federação, constatando-se que das Notas Fiscais figura como destinatário o Exército Brasileiro, não contribuinte do imposto, o ICMS/DIFAL é devido ao réu e deveria ser recolhido pela própria demandante. Neste sentido, é o entendimento exarado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, conforme adiante se vê: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DA IMPETRANTE. ART. 155, § 2o, VII, DA CF (EC N. 87/2015). ART. 20, LEI DISTRITAL N. 1.254/96 (REDAÇÃO PELA LEI DISTRITAL N. 5.546/2015). DIFAL. SUJEITO ATIVO OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTADO DE LOCALIZAÇÃO DO DESTINATÁRIO. REMESSA FÍSICA PARA OUTRO ESTADO. LC 190/2022, ART. 11, §7o. APERFEIÇOAMENTO DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA. ADI N. 7158/DF. CONSTITUCIONALIDADE DO § 7°, DO ARTIGO 11°, DA LEI KANDIR, COM REDAÇÃO DADA PELA LC 190/2022. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUANDO REMESSA FÍSICA DESTINADA A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO DIVERSO DA SEDE DO DESTINATÁRIO. ESTADO DE DESTINO. § 7°, DO ART. 11 DA LEI KANDIR INSERIDO PELA LC 190/2022. APLICABILIDADE PARA FATOS FUTUROS. REGRA INTERPRETATIVA. NÃO VERIFICADA. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. MANTIDA. 1. A controvérsia recursal cinge-se em verificar qual o Estado ocupara a posição de sujeito ativo na relação jurídico tributária, para cobrança do DIFAL-ICMS para consumidores não contribuintes do imposto, quando o sujeito passivo da obrigação tributária tem sede no Distrito Federal, porém a entrega da mercadoria efetiva-se em Unidade Federada diversa, matéria alheia, portanto, à tratada no julgamento das ADIs 7078, 7066 e 7070. 2. Dispõe a CF no art. 155 que: "compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (...) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto". 3. Nos termos da Lei Distrital n. 1.254/96, art. 20: "é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada". 4. A LC 190/2022, com intuito de afastar conflitos em matéria de competência tributária relacionadas ao DIFAL, fez inserir o § 7° ao art. 11 da Lei Kandir, dispondo que "o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço". 5. A definição do local de prestação como sendo o Estado correspondente a "entrada física" da mercadoria apenas se dá com a inserção do § 7o ao art. 11 da lei Kandir, pela LC 190/2022, a fim de expungir conflitos em competência tributária entre os Estados, conforme justificativa do próprio projeto de lei que originou a referida LC. 6. Tratou-se em verdade de delimitar o sujeito ativo da obrigação tributária, aperfeiçoando a regra matriz de incidência do imposto, notadamente no que concerne ao seu aspecto pessoal, ou seja, aquele que definirá as partes envolvidas na relação jurídica tributária, com fito de afastar hipótese de invasão de competência tributária. 7. Embora entregue fisicamente em outra unidade da federação, a mercadoria "destinava-se" a sujeito passivo domiciliado no Distrito Federal, de modo que a entrega realizada em outro Estado da Federação é desimportante para aferição do sujeito ativo, conforme regramento anterior à LC 190/2022, pois fato posterior e estranho ao fato gerador da obrigação tributária principal. 8. Assim, a remessa da mercadoria para outro estado que não o de domicílio do destinatário é fato alheio à obrigação tributária e posterior ao seu nascimento, que ocorreu, como cediço, com a circulação jurídica da mercadoria, nos termos da jurisprudência pátria. 9. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei de Mandado de Segurança. 10. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (Acórdão 1859395, 07085054420228070018, Relator(a): LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2024, publicado no DJE: 23/5/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Ressalvam-se os grifos) Sob essa asserção, INDEFIRO a tutela de urgência pleiteada. Intimem-se as partes para que, no prazo de 5 (cinco) dias, declinem as provas que pretendem produzir. Após, retornem conclusos para saneamento ou julgamento antecipado da lide. (destaques no original) Consoante relatado, a parte agravante pretende a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS-DIFAL, por parte do fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Com efeito, o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/2/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destacado) O referido julgado discutiu a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a Emenda Constitucional no 87/2015, analisando especificadamente o Convênio ICMS no 95/2015 e a Lei Distrital no 5.546/2015. 2. INTRODUÇÃO Discute-se a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a EC no 87/15 para que os estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No presente caso, estão em jogo: a) o Convênio ICMS no 93/15 do CONFAZ; b) a Lei distrital no 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal. Da leitura do inteiro teor julgado, percebe-se que a Suprema Corte, ao tratar da impossibilidade de os Estados e o Distrito Federal cobrarem a exação antes do advento de Lei Complementar sobre o assunto – item 6 do voto, reconheceu expressamente a validade das leis locais editadas após a Emenda Constitucional no 87/2015. Transcrevo: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (destacado) Note-se que essa é também a conclusão chegada quanto à modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, esclarecendo, o Relator, que a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Vejamos: Julgo ser necessário modularem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza feitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. E, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento. As cláusulas ficariam vigentes até 31 de dezembro de 2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ratificá-las por meio de lei complementar. Ratificar é modo de dizer; enfim, o Congresso poderá ponderar sobre elas, editando uma lei complementar. A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. (destacado) Cumpre destacar que a cláusula nona do Convênio ICMS no 95/2015 trata da extensão e inclusão das empresas optantes do Simples Nacional, microempresas e empresas de pequeno porte, que não é o caso dos autos. Depreende-se, ademais, que a norma declarada inconstitucional foi o Convênio ICMS no 93/2015 e não as leis locais que regulamentam a cobrança do ICMS-DIFAL. Nessa perspectiva, diante da edição da Lei Complementar no 190/2022, resta cumprida a exigência fixada pela modulação no Tema 1.093, bem como as anterioridades nonagesimal e anual, sendo plenamente exigível a cobrança do ICMS-DIFAL no ano corrente. Para mais, dúvida não há de que a certidão da dívida ativa que embasa o processo de execução fiscal deve cumprir o que exige o § 5o do art. 2o da Lei no 6.830/1980 e o art. 202 do Código Tributário Nacional. Sabe-se que a inscrição na dívida ativa e sua certificação são atos administrativos e, como tais, possuem presunção de legitimidade e de regularidade, conforme ensina o ilustre professor Marçal Justen Filho ao comentar essa característica já consagrada do ato administrativo: (...) O conteúdo da presunção de legitimidade: o primeiro aspecto da presunção de legitimidade se relaciona com o conteúdo do ato administrativo. Presume-se que o conteúdo é compatível com o direito e que os fatos cuja ocorrência é afirmada efetivamente ocorreram. (FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 9a Ed. São Paulo: RT, p. 415) Como se vê, a discussão sobre eventuais vícios na CDA demanda dilação probatória, motivo pelo qual não pode ser debatida por esta via e neste momento processual. Corroborando tal entendimento: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTUAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CONSUMIDORA FINAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. O ato administrativo de autuação em decorrência do não recolhimento do tributo goza da presunção de legitimidade e legalidade, de maneira que, diante da falta de comprovação de que os produtos foram consumidos exclusivamente em prestação de serviço do contribuinte destinatário, deve ser rechaçada a pretensão de antecipação da tutela para compelir a autoridade tributária a suspender a exigibilidade do crédito tributário, bem como se abster de efetivar o protesto da CDA, até que a controvérsia sobre a substituição tributária seja dirimida em cognição exauriente. 2. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1631252, 07013674620228079000, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 8/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DOS LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS PARA CREDITAMENTO DE ICMS. TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os atos administrativos são dotados de presunção de legalidade e legitimidade, que apenas pode ser afastada por prova que demonstre a ilegalidade do ato. 2. Cabe ao Poder Judiciário tão somente o controle de legalidade dos atos praticados pela Administração Pública. (...) (Acórdão 1438159, 07028312220218070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2022, publicado no DJE: 26/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) Nessa conjuntura, há que se concluir, portanto, que o ente tributante atendeu as normas que regem a execução fiscal. Além disso, conforme julgado abaixo colacionado, não seria possível afastar a tese de que a inscrição em dívida ativa de ICMS ocorrera independentemente da instauração de processo administrativo, mas, como na presente hipótese, afirma-se a presunção de certeza da CDA e, portanto, a necessidade de dilação probatória para a verificação das incorreções apontadas pelo contribuinte. Vejamos: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez de modo que, incluído o nome do agravante na CDA, necessário que demonstre a ausência de responsabilidade tributária dos representantes da empresa, o que demanda dilação probatória. 2. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência. (Súmula 106 STJ). 3. O ICMS tem seu lançamento por homologação, de modo que a inocorrência de seu recolhimento, ou o pagamento efetivado a menor, possibilita a inscrição do crédito em dívida ativa, independente da instauração de processo administrativo e prévia notificação. 4. Recurso conhecido e improvido. (Acórdão 1671151, 07367745020228070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 1/3/2023, publicado no DJE: 20/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) Assim, conforme já mencionado, a fragilidade probatória apontada neste momento processual conduz à necessidade de aprofundamento da cognição sobre os fatos. Finalmente, a despeito da impossibilidade de antecipação liminar da tutela, resta à agravante outras hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, as quais conferem maior segurança à relação jurídica em discussão, conforme dispõe o Código Tributário Nacional: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. Por conseguinte, em um juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência de bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, modo pelo qual indefiro a tutela de urgência postulada no presente recurso, sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília-DF, 15 de julho de 2024 14:54:28. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0728701-21.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RPJ COMERCIO E SERVICOS DA AMAZONIA LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por RPJ COMÉRCIO E SERVIÇOS DA AMAZÔNIA LTDA contra a decisão proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Anulatória no 0710768-78.2024.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência vindicada pela parte autora, ora agravante. Em suas razões recursais, a parte agravante argumenta que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência, motivo pelo qual a determinação constante na decisão recorrida deve ser reformada. Alega, em breve resumo, que não houve notificação quanto à constituição do crédito tributário. Para tanto, afirma que a certidão de dívida ativa está eivada de nulidades, pois não consta a forma de cálculo dos juros de mora, a natureza do crédito e a disposição legal que autorizou a sua cobrança. Assevera que as operações ocorreram somente no Estado do Amazonas, não havendo operação interestadual e, consequentemente, inexistindo consumidor final localizado no Distrito Federal. Aduz que a Lei Distrital no 1.254/96 contém vícios de inconstitucionalidade material e formal e que seu conteúdo extrapola as regras previstas na Constituição Federal, estabelecendo nova hipótese de incidência de tributo, matéria exclusiva de lei complementar. Sustenta que estão presentes os requisitos legais necessários para o deferimento da medida de urgência pleiteada na exordial, enfatizando que o título é nulo, visto que não cumpre os requisitos exigidos pelos artigos 202 e 203 do Código Tributário Nacional. Tece demais considerações no mesmo sentido, assim como colaciona julgados em abono à sua tese recursal. Requer o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação de tutela para autorizar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários questionados. No mérito, requer o provimento do recurso para reformar a decisão recorrida. Preparo recolhido no ID 61456592 e ID 61456599. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I c/c art. 300 do Código de Processo Civil. A decisão recorrida tem o seguinte teor (ID 200713880 – autos de origem): Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, com requerimento de tutela de urgência, ajuizada por RPJ COMÉRCIO E SERVIÇOS DA AMAZONIA LTDA contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a suspensão da exigibilidade do crédito tributário inscrito em Dívida Ativa n. 000008481024. Para tanto, afirma ter sido surpreendida com a cobrança do valor originário de R$ 120.241,00 concernente às Notas Fiscais n. 8761, 8762, 8860, 8882, 8887, 8904, 8905, 8961, 8993 e 9140, correspondentes a ICMS DIFAL devido ao réu. Aduz que, conforme atestado pelo próprio demandado, a constituição do crédito tributário se deu sem o devido processo legal, sem observância do contraditório e da ampla defesa, não tendo a notificação, sequer, sido encaminhada. Assevera que, não obstante nas Notas Fiscais conste como destinatário do endereço o Distrito Federal, tal circunstância decorre exclusivamente de questões burocráticas e administrativas, tendo as mercadorias sido entregues somente no Estado do Amazonas, não tendo havido transferência interestadual. Pontua ser nula a Certidão de Dívida Ativa por não atender aos requisitos legais. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Oportunizada manifestação preliminar (Id 200267817), o Distrito Federal apresentou contestação no Id 200269251. É o relato do necessário. Decido. Para a obtenção da tutela pretendida é imperioso que restem comprovados e reunidos os requisitos dispostos no art. 300 do CPC, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em tela, não resta demonstrada a probabilidade do direito da demandante. Pois bem, com a superveniência da Emenda Constitucional n. 87/2015, coube ao Ente Federado de localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, nas operações envolvendo bens e serviços destinados a consumidor final localizado em outro Estado, sendo aquele contribuinte ou não da exação. Neste contexto, assim prevê o Decreto n. 18.955/1997, que regulamenta o ICMS no âmbito Distrital: Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem: (...) II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 5o O imposto de que trata o inciso II é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso do bem adquirido ou do serviço tomado por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue ou prestado em outra unidade federada, observado o disposto no § 9o. Evidencia-se do excerto precedentemente transcrito que o diferencial de alíquota em tais operações é devido ao Distrito Federal, adotando-se, desta forma, o critério jurídico de circulação de mercadorias, em sobreposição ao critério fático. Pela razão acima externada, tomando por norte o critério jurídico encampado, mesmo não tendo havido a circulação física da mercadoria em outro Estado da Federação, constatando-se que das Notas Fiscais figura como destinatário o Exército Brasileiro, não contribuinte do imposto, o ICMS/DIFAL é devido ao réu e deveria ser recolhido pela própria demandante. Neste sentido, é o entendimento exarado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, conforme adiante se vê: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DA IMPETRANTE. ART. 155, § 2o, VII, DA CF (EC N. 87/2015). ART. 20, LEI DISTRITAL N. 1.254/96 (REDAÇÃO PELA LEI DISTRITAL N. 5.546/2015). DIFAL. SUJEITO ATIVO OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTADO DE LOCALIZAÇÃO DO DESTINATÁRIO. REMESSA FÍSICA PARA OUTRO ESTADO. LC 190/2022, ART. 11, §7o. APERFEIÇOAMENTO DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA. ADI N. 7158/DF. CONSTITUCIONALIDADE DO § 7°, DO ARTIGO 11°, DA LEI KANDIR, COM REDAÇÃO DADA PELA LC 190/2022. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUANDO REMESSA FÍSICA DESTINADA A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO DIVERSO DA SEDE DO DESTINATÁRIO. ESTADO DE DESTINO. § 7°, DO ART. 11 DA LEI KANDIR INSERIDO PELA LC 190/2022. APLICABILIDADE PARA FATOS FUTUROS. REGRA INTERPRETATIVA. NÃO VERIFICADA. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. MANTIDA. 1. A controvérsia recursal cinge-se em verificar qual o Estado ocupara a posição de sujeito ativo na relação jurídico tributária, para cobrança do DIFAL-ICMS para consumidores não contribuintes do imposto, quando o sujeito passivo da obrigação tributária tem sede no Distrito Federal, porém a entrega da mercadoria efetiva-se em Unidade Federada diversa, matéria alheia, portanto, à tratada no julgamento das ADIs 7078, 7066 e 7070. 2. Dispõe a CF no art. 155 que: "compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (...) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto". 3. Nos termos da Lei Distrital n. 1.254/96, art. 20: "é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada". 4. A LC 190/2022, com intuito de afastar conflitos em matéria de competência tributária relacionadas ao DIFAL, fez inserir o § 7° ao art. 11 da Lei Kandir, dispondo que "o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço". 5. A definição do local de prestação como sendo o Estado correspondente a "entrada física" da mercadoria apenas se dá com a inserção do § 7o ao art. 11 da lei Kandir, pela LC 190/2022, a fim de expungir conflitos em competência tributária entre os Estados, conforme justificativa do próprio projeto de lei que originou a referida LC. 6. Tratou-se em verdade de delimitar o sujeito ativo da obrigação tributária, aperfeiçoando a regra matriz de incidência do imposto, notadamente no que concerne ao seu aspecto pessoal, ou seja, aquele que definirá as partes envolvidas na relação jurídica tributária, com fito de afastar hipótese de invasão de competência tributária. 7. Embora entregue fisicamente em outra unidade da federação, a mercadoria "destinava-se" a sujeito passivo domiciliado no Distrito Federal, de modo que a entrega realizada em outro Estado da Federação é desimportante para aferição do sujeito ativo, conforme regramento anterior à LC 190/2022, pois fato posterior e estranho ao fato gerador da obrigação tributária principal. 8. Assim, a remessa da mercadoria para outro estado que não o de domicílio do destinatário é fato alheio à obrigação tributária e posterior ao seu nascimento, que ocorreu, como cediço, com a circulação jurídica da mercadoria, nos termos da jurisprudência pátria. 9. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei de Mandado de Segurança. 10. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (Acórdão 1859395, 07085054420228070018, Relator(a): LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 15/5/2024, publicado no DJE: 23/5/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (Ressalvam-se os grifos) Sob essa asserção, INDEFIRO a tutela de urgência pleiteada. Intimem-se as partes para que, no prazo de 5 (cinco) dias, declinem as provas que pretendem produzir. Após, retornem conclusos para saneamento ou julgamento antecipado da lide. (destaques no original) Consoante relatado, a parte agravante pretende a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS-DIFAL, por parte do fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Com efeito, o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/2/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destacado) O referido julgado discutiu a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a Emenda Constitucional no 87/2015, analisando especificadamente o Convênio ICMS no 95/2015 e a Lei Distrital no 5.546/2015. 2. INTRODUÇÃO Discute-se a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a EC no 87/15 para que os estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No presente caso, estão em jogo: a) o Convênio ICMS no 93/15 do CONFAZ; b) a Lei distrital no 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal. Da leitura do inteiro teor julgado, percebe-se que a Suprema Corte, ao tratar da impossibilidade de os Estados e o Distrito Federal cobrarem a exação antes do advento de Lei Complementar sobre o assunto – item 6 do voto, reconheceu expressamente a validade das leis locais editadas após a Emenda Constitucional no 87/2015. Transcrevo: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (destacado) Note-se que essa é também a conclusão chegada quanto à modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, esclarecendo, o Relator, que a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Vejamos: Julgo ser necessário modularem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza feitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. E, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento. As cláusulas ficariam vigentes até 31 de dezembro de 2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ratificá-las por meio de lei complementar. Ratificar é modo de dizer; enfim, o Congresso poderá ponderar sobre elas, editando uma lei complementar. A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. (destacado) Cumpre destacar que a cláusula nona do Convênio ICMS no 95/2015 trata da extensão e inclusão das empresas optantes do Simples Nacional, microempresas e empresas de pequeno porte, que não é o caso dos autos. Depreende-se, ademais, que a norma declarada inconstitucional foi o Convênio ICMS no 93/2015 e não as leis locais que regulamentam a cobrança do ICMS-DIFAL. Nessa perspectiva, diante da edição da Lei Complementar no 190/2022, resta cumprida a exigência fixada pela modulação no Tema 1.093, bem como as anterioridades nonagesimal e anual, sendo plenamente exigível a cobrança do ICMS-DIFAL no ano corrente. Para mais, dúvida não há de que a certidão da dívida ativa que embasa o processo de execução fiscal deve cumprir o que exige o § 5o do art. 2o da Lei no 6.830/1980 e o art. 202 do Código Tributário Nacional. Sabe-se que a inscrição na dívida ativa e sua certificação são atos administrativos e, como tais, possuem presunção de legitimidade e de regularidade, conforme ensina o ilustre professor Marçal Justen Filho ao comentar essa característica já consagrada do ato administrativo: (...) O conteúdo da presunção de legitimidade: o primeiro aspecto da presunção de legitimidade se relaciona com o conteúdo do ato administrativo. Presume-se que o conteúdo é compatível com o direito e que os fatos cuja ocorrência é afirmada efetivamente ocorreram. (FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 9a Ed. São Paulo: RT, p. 415) Como se vê, a discussão sobre eventuais vícios na CDA demanda dilação probatória, motivo pelo qual não pode ser debatida por esta via e neste momento processual. Corroborando tal entendimento: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTUAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS. CONSUMIDORA FINAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. O ato administrativo de autuação em decorrência do não recolhimento do tributo goza da presunção de legitimidade e legalidade, de maneira que, diante da falta de comprovação de que os produtos foram consumidos exclusivamente em prestação de serviço do contribuinte destinatário, deve ser rechaçada a pretensão de antecipação da tutela para compelir a autoridade tributária a suspender a exigibilidade do crédito tributário, bem como se abster de efetivar o protesto da CDA, até que a controvérsia sobre a substituição tributária seja dirimida em cognição exauriente. 2. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1631252, 07013674620228079000, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 8/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETIFICAÇÃO DOS LIVROS FISCAIS ELETRÔNICOS PARA CREDITAMENTO DE ICMS. TRANSCURSO DO PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os atos administrativos são dotados de presunção de legalidade e legitimidade, que apenas pode ser afastada por prova que demonstre a ilegalidade do ato. 2. Cabe ao Poder Judiciário tão somente o controle de legalidade dos atos praticados pela Administração Pública. (...) (Acórdão 1438159, 07028312220218070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2022, publicado no DJE: 26/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) Nessa conjuntura, há que se concluir, portanto, que o ente tributante atendeu as normas que regem a execução fiscal. Além disso, conforme julgado abaixo colacionado, não seria possível afastar a tese de que a inscrição em dívida ativa de ICMS ocorrera independentemente da instauração de processo administrativo, mas, como na presente hipótese, afirma-se a presunção de certeza da CDA e, portanto, a necessidade de dilação probatória para a verificação das incorreções apontadas pelo contribuinte. Vejamos: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez de modo que, incluído o nome do agravante na CDA, necessário que demonstre a ausência de responsabilidade tributária dos representantes da empresa, o que demanda dilação probatória. 2. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência. (Súmula 106 STJ). 3. O ICMS tem seu lançamento por homologação, de modo que a inocorrência de seu recolhimento, ou o pagamento efetivado a menor, possibilita a inscrição do crédito em dívida ativa, independente da instauração de processo administrativo e prévia notificação. 4. Recurso conhecido e improvido. (Acórdão 1671151, 07367745020228070000, Relator: LEILA ARLANCH, 7a Turma Cível, data de julgamento: 1/3/2023, publicado no DJE: 20/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) Assim, conforme já mencionado, a fragilidade probatória apontada neste momento processual conduz à necessidade de aprofundamento da cognição sobre os fatos. Finalmente, a despeito da impossibilidade de antecipação liminar da tutela, resta à agravante outras hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito, as quais conferem maior segurança à relação jurídica em discussão, conforme dispõe o Código Tributário Nacional: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. Por conseguinte, em um juízo de cognição sumária, em princípio, reputo que a aparência de bom direito se afigura muito mais presente na decisão hostilizada do que na irresignação da parte agravante, modo pelo qual indefiro a tutela de urgência postulada no presente recurso, sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, dispensadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília-DF, 15 de julho de 2024 14:54:28. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador