Tribunal: TJDFT
Processo: 0718619-28.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0718619-28.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EDV PARTICIPACOES, ADMINISTRACAO E EMPREENDIMENTOS LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por EDV PARTICIPAÇÕES, ADMINISTRAÇÃO E EMPREENDIMENTOS LTDA-ME, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, contra decisão da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de urgência (ID 195860314, autos originais). Em suas razões, a agravante sustenta que: 1) solicitou a não incidência do ITBI decorrente da integralização de bens imóveis ao seu patrimônio; 2) a Secretaria de Economia do DF suspendeu a cobrança e o processo administrativo tramitou normalmente, mas, ao final, a secretaria emitiu ato declaratório para cassar o anterior, de modo a cobrar o ITBI nas transferências de imóveis; 3) a imunidade de ITBI decorrente da incorporação de imóvel no património de pessoa jurídica em integralização de capital social é incondicionada e se estende às pessoas jurídicas com atividade imobiliária; 4) nesse tipo de operação – integralização do capital social – a única hipótese de exigibilidade do ITBI ocorre quando o valor do imóvel incorporado excede o valor do capital subscrito; 5) o Conselho Especial do TJDFT em julgamento de incidente de arguição de inconstitucionalidade cível (0705115-03.2021.8.07.0019) já se manifestou sobre o tema, bem como o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 796; 6) subsidiariamente, na remota hipótese de ser superada a tese principal, há ausência de atividade preponderante imobiliária: a receita de participação em outras empresas é superior às de locação; e, a atividade da empresa coligada é construção de edifícios, portanto não há sequer em seu objeto a venda, locação ou arrendamento de imóveis. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a decisão administrativa que revogou a imunidade e determinar que o Distrito Federal se abstenha de praticar quaisquer atos de cobrança, como protesto ou negativação, bem como expeça certidão positiva de débitos com efeito de negativa. No mérito, a reforma da decisão agravada nos termos da tutela recursal pleiteada. Preparo recolhido (ID 58836788/790). É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015 do Código de Processo Civil – CPC, e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Em análise preliminar, estão presentes os requisitos da tutela de urgência. No julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade cível (0705115-03.2021.8.07.0019), o Conselho Especial deste Tribunal acolheu parcialmente a arguição para declarar a “inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006, na parte em que mencionam os incisos I e III, do caput, de forma que a exceção neles previstas restrinja-se ao inciso “II”, ou seja, não deve incidir o ITBI no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito (inciso I) ou no caso de transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma antes descrita, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos (inciso III), ainda que o adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.” O acórdão restou assim ementado: “INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3o, §1o, LEI DISTRITAL No 3.830/2006 E ART. 2o, §1o, DECRETO DISTRITAL No 27.576/2006. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2o, I, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE INCONDICIONADA. ARGUIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. 1. Arguição de inconstitucionalidade suscitada em Apelação e acolhida pela eg. 6a Turma Cível, tendo como objeto o §1o do art. 3o da Lei Distrital no 3.830/2006 e o §1o do art. 2o do Decreto Distrital no 27.576/2006, que regulam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal, frente ao art. 156, §2o, I, da Constituição da República. 2. O art. 156, §2o, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada. São elas: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4. No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE no 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acórdão, que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso”. Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5. Arguição de inconstitucionalidade parcialmente acolhida. Declarada a inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006.” Naquilo que importa, merece destaque trecho do voto do relator, Desembargador César Loyola: “As imunidades tributárias, diferentemente das isenções, são hipóteses previstas na própria Constituição da República, o que significa que algumas situações foram estabelecidas pelo legislador constituinte originário como limites ao poder de tributação dos Entes Federados. Portanto, embora tenham sido asseguradas competências tributárias aos Entes Públicos, o exercício dessa autonomia tributária está sujeito aos limites constitucionais. Ao exercer a competência tributária que lhe assegura o art. 32, §1o, da CRFB/88, o Distrito Federal realizou praticamente uma reprodução do art. 156, §2o, I, da Constituição da República, embora o teor da norma constitucional tenha sido “desmembrado” em incisos, na legislação distrital, conforme se constata da leitura dos dispositivos acima transcritos. Ocorre que esse “desmembramento” promovido na atividade legiferante na esfera Distrital, ao se editar o art. 3o, §1o, da Lei Distrital no 3.830/2006 e o art. 2o, §1o, do Decreto Distrital no 27.576/2006, resultou em normas que extrapolam os limites previamente estabelecidos pelo legislador constituinte originário, ao tratar da imunidade especial relativa ao ITBI. Com efeito, o art. 156, §2o, I, da CRFB/88 dispõe que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (destaquei). A presença da conjunção aditiva “nem”, no período (gramatical), evidencia a existência de 02 (duas) orações distintas. De fato, “conjunção” é a classe de palavras que tem como finalidade ligar duas orações ou palavras. Na hipótese, uma vez que se trata de conjunção aditiva – coordenativa, portanto –, constata-se a independência entre as 02 (duas) orações, de modo que cada uma delas descreve uma hipótese diferente de imunidade relativamente ao ITBI. Além disso, tendo em vista que a redação do dispositivo em exame (art. 156, §2o, I, da CRFB/88) é composto por 02 (duas) orações e que há um pronome demonstrativo empregado apenas na segunda oração (“nesses casos”), reforça-se o entendimento de que somente na hipótese da segunda oração, e não na primeira, incide a condicionante para a imunidade tributária, ou seja, a condição que a adquirente não exerça atividade preponderantemente imobiliária. Partindo-se dessa interpretação, tem-se que a norma constitucional em referência contemplou as seguintes situações: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Como se observa, a primeira hipótese de imunidade é incondicional, ou seja, a transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, em realização de capital, por si só, contempla a imunidade do imposto em referência. A condição prevista na segunda parte do inciso I do § 2o do art. 156 da CRFB/88 é restrita à segunda hipótese. Assim, a transmissão de bens e direitos decorrente de operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica somente se beneficiará da imunidade de ITBI se a pessoa jurídica adquirente não exercer atividade preponderantemente imobiliária. A despeito da conclusão obtida a partir da interpretação literal da norma, não se desconhecem as divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, as quais, entretanto, restaram superadas com o julgamento do RE no 796.376/SC – Tema 796 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. (...) A tese fixada pela Suprema Corte, de fato, não se compatibiliza com a hipótese dos autos, tendo em vista que, no caso em exame, o que se examina não é a incidência do imposto sobre o valor do imóvel que excede a integralização do capital social, mas, sim, o alcance da norma constitucional relativa à imunidade do ITBI, de forma a identificar se a imunidade em razão da integralização de capital é assegurada apenas para pessoas jurídicas que não exerçam atividade preponderantemente imobiliária. Contudo, no julgamento do Recurso Extraordinário, o Supremo Tribunal Federal não se limitou a tratar da incidência ou não do ITBI sobre o valor excedente ao limite de integralização do capital social. Também foi tratado o tema relativo ao próprio alcance da norma imunizante, que suscita divergências tanto no campo doutrinário quanto jurisprudencial. (...) A orientação adotada pela Suprema Corte no julgamento do RE no 796.376/SC compatibiliza-se com o fundamento acima consignado, no sentido de que o art. 156, §2o, I da CRFB/88 prevê 02 (duas) hipóteses de imunidade para o ITBI: uma incondicionada (para os casos de integralização de capital) e outra condicionada ao não exercício de atividade preponderantemente imobiliária (para casos de incorporação de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica). A ressalva prevista na segunda parte do dispositivo em exame aplica-se unicamente à segunda hipótese, de forma que o ITBI será devido em caso de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica cuja atividade preponderante for de natureza imobiliária. O art. 36 não oferece dificuldade interpretativa, tendo em vista que se compatibiliza com o dispositivo constitucional, ao prever, em seus dois incisos, que o ITBI não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos decorrente de: I) incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; e II) incorporação ou fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Por outro lado, o art. 37, caput, disciplina a exceção à regra da imunidade e estabelece que “O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”. Como se observa, o caput do art. 37, ao ressalvar a incidência da imunidade do ITBI, fez referência às duas hipóteses do art. 36, de modo que, por tal dispositivo, o ITBI não incidiria nas duas situações tratadas, caso a pessoa jurídica adquirente exercesse atividade preponderantemente imobiliária. Contudo, a interpretação do art. 37 do CTN deve amoldar-se ao texto constitucional na compreensão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, notadamente porque a edição do Código Tributário Nacional, Lei no 5.172/1966, precede a promulgação da Constituição de 1988, razão pela qual inexistia o parâmetro limitador em referência. Assim, embora o CTN tenha sido recepcionado pela CRFB/88, suas disposições devem ser interpretadas em conformidade com a nova ordem constitucional. Frise-se que, a despeito de os termos da tese firmada no precedente vinculante acima transcrito não se amoldarem exatamente à hipótese dos autos, deve-se observar que o julgado foi produzido no âmbito do sistema de precedentes (inaugurado no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional no 45 e consagrado pelo Código de Processo Civil de 2015), por meio do qual se visa garantir maior segurança jurídica, com previsibilidade das soluções judiciais, além de uniformização da jurisprudência, de modo a promover o máximo de equidade e justiça aos jurisdicionados. (...) Dessa forma, as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, no que tange às hipóteses de alcance da imunidade do ITBI, devem nortear o julgamento da hipótese em tela. Diante das considerações acima, impõe-se declarar a inconstitucionalidade parcial das normas distritais.” (grifou-se). A conclusão extraída do acórdão – já transitado em julgado – deve nortear a análise deste recurso. Em face dos argumentos mencionados acima, há duas hipóteses distintas de não incidência do ITBI, quais sejam: (i) transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídica em realização de capital; e, (ii) transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa Jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Considerando a ratio decidendi do julgamento do Tema 796 pelo STF, no sentido de que a transmissão de bens imóveis para integralização do capital social da pessoa jurídica é hipótese incondicionada de imunidade tributária, impõe-se a suspensão dos créditos tributários de ITBI descritos nos autos. DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal postulada para determinar a suspensão da decisão administrativa que revogou a imunidade tributária (Ato Declaratório 467/2022 da Secretaria de Economia do DF), bem como determinar que o Distrito Federal se abstenha de praticar quaisquer atos de cobrança, como protesto ou negativação, e expeça certidão positiva de débitos com efeito de negativa para o tributo em discussão (ITBI sobre transferência de imóveis para integralização do capital social). Comunique-se ao juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 12 de maio de 2024. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0718619-28.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: EDV PARTICIPACOES, ADMINISTRACAO E EMPREENDIMENTOS LTDA - ME AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por EDV PARTICIPAÇÕES, ADMINISTRAÇÃO E EMPREENDIMENTOS LTDA-ME, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, contra decisão da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação de conhecimento ajuizada pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de urgência (ID 195860314, autos originais). Em suas razões, a agravante sustenta que: 1) solicitou a não incidência do ITBI decorrente da integralização de bens imóveis ao seu patrimônio; 2) a Secretaria de Economia do DF suspendeu a cobrança e o processo administrativo tramitou normalmente, mas, ao final, a secretaria emitiu ato declaratório para cassar o anterior, de modo a cobrar o ITBI nas transferências de imóveis; 3) a imunidade de ITBI decorrente da incorporação de imóvel no património de pessoa jurídica em integralização de capital social é incondicionada e se estende às pessoas jurídicas com atividade imobiliária; 4) nesse tipo de operação – integralização do capital social – a única hipótese de exigibilidade do ITBI ocorre quando o valor do imóvel incorporado excede o valor do capital subscrito; 5) o Conselho Especial do TJDFT em julgamento de incidente de arguição de inconstitucionalidade cível (0705115-03.2021.8.07.0019) já se manifestou sobre o tema, bem como o Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 796; 6) subsidiariamente, na remota hipótese de ser superada a tese principal, há ausência de atividade preponderante imobiliária: a receita de participação em outras empresas é superior às de locação; e, a atividade da empresa coligada é construção de edifícios, portanto não há sequer em seu objeto a venda, locação ou arrendamento de imóveis. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a decisão administrativa que revogou a imunidade e determinar que o Distrito Federal se abstenha de praticar quaisquer atos de cobrança, como protesto ou negativação, bem como expeça certidão positiva de débitos com efeito de negativa. No mérito, a reforma da decisão agravada nos termos da tutela recursal pleiteada. Preparo recolhido (ID 58836788/790). É o relatório. DECIDO. O presente agravo de instrumento é cabível, nos termos do art. 1.015 do Código de Processo Civil – CPC, e foi interposto tempestivamente. A petição do agravo está instruída com as peças obrigatórias, com a ressalva do § 5o do art. 1.017. Conheço do recurso. Estabelece o CPC que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único. Em análise preliminar, estão presentes os requisitos da tutela de urgência. No julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade cível (0705115-03.2021.8.07.0019), o Conselho Especial deste Tribunal acolheu parcialmente a arguição para declarar a “inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006, na parte em que mencionam os incisos I e III, do caput, de forma que a exceção neles previstas restrinja-se ao inciso “II”, ou seja, não deve incidir o ITBI no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito (inciso I) ou no caso de transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma antes descrita, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos (inciso III), ainda que o adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.” O acórdão restou assim ementado: “INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3o, §1o, LEI DISTRITAL No 3.830/2006 E ART. 2o, §1o, DECRETO DISTRITAL No 27.576/2006. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2o, I, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE INCONDICIONADA. ARGUIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. 1. Arguição de inconstitucionalidade suscitada em Apelação e acolhida pela eg. 6a Turma Cível, tendo como objeto o §1o do art. 3o da Lei Distrital no 3.830/2006 e o §1o do art. 2o do Decreto Distrital no 27.576/2006, que regulam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal, frente ao art. 156, §2o, I, da Constituição da República. 2. O art. 156, §2o, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada. São elas: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4. No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE no 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acórdão, que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso”. Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5. Arguição de inconstitucionalidade parcialmente acolhida. Declarada a inconstitucionalidade parcial do § 1o, do art. 3o, da Lei 3.830/2006 e do § 1o, do artigo 2o, do Decreto Distrital no 27.576/2006.” Naquilo que importa, merece destaque trecho do voto do relator, Desembargador César Loyola: “As imunidades tributárias, diferentemente das isenções, são hipóteses previstas na própria Constituição da República, o que significa que algumas situações foram estabelecidas pelo legislador constituinte originário como limites ao poder de tributação dos Entes Federados. Portanto, embora tenham sido asseguradas competências tributárias aos Entes Públicos, o exercício dessa autonomia tributária está sujeito aos limites constitucionais. Ao exercer a competência tributária que lhe assegura o art. 32, §1o, da CRFB/88, o Distrito Federal realizou praticamente uma reprodução do art. 156, §2o, I, da Constituição da República, embora o teor da norma constitucional tenha sido “desmembrado” em incisos, na legislação distrital, conforme se constata da leitura dos dispositivos acima transcritos. Ocorre que esse “desmembramento” promovido na atividade legiferante na esfera Distrital, ao se editar o art. 3o, §1o, da Lei Distrital no 3.830/2006 e o art. 2o, §1o, do Decreto Distrital no 27.576/2006, resultou em normas que extrapolam os limites previamente estabelecidos pelo legislador constituinte originário, ao tratar da imunidade especial relativa ao ITBI. Com efeito, o art. 156, §2o, I, da CRFB/88 dispõe que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (destaquei). A presença da conjunção aditiva “nem”, no período (gramatical), evidencia a existência de 02 (duas) orações distintas. De fato, “conjunção” é a classe de palavras que tem como finalidade ligar duas orações ou palavras. Na hipótese, uma vez que se trata de conjunção aditiva – coordenativa, portanto –, constata-se a independência entre as 02 (duas) orações, de modo que cada uma delas descreve uma hipótese diferente de imunidade relativamente ao ITBI. Além disso, tendo em vista que a redação do dispositivo em exame (art. 156, §2o, I, da CRFB/88) é composto por 02 (duas) orações e que há um pronome demonstrativo empregado apenas na segunda oração (“nesses casos”), reforça-se o entendimento de que somente na hipótese da segunda oração, e não na primeira, incide a condicionante para a imunidade tributária, ou seja, a condição que a adquirente não exerça atividade preponderantemente imobiliária. Partindo-se dessa interpretação, tem-se que a norma constitucional em referência contemplou as seguintes situações: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Como se observa, a primeira hipótese de imunidade é incondicional, ou seja, a transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, em realização de capital, por si só, contempla a imunidade do imposto em referência. A condição prevista na segunda parte do inciso I do § 2o do art. 156 da CRFB/88 é restrita à segunda hipótese. Assim, a transmissão de bens e direitos decorrente de operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica somente se beneficiará da imunidade de ITBI se a pessoa jurídica adquirente não exercer atividade preponderantemente imobiliária. A despeito da conclusão obtida a partir da interpretação literal da norma, não se desconhecem as divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, as quais, entretanto, restaram superadas com o julgamento do RE no 796.376/SC – Tema 796 da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. (...) A tese fixada pela Suprema Corte, de fato, não se compatibiliza com a hipótese dos autos, tendo em vista que, no caso em exame, o que se examina não é a incidência do imposto sobre o valor do imóvel que excede a integralização do capital social, mas, sim, o alcance da norma constitucional relativa à imunidade do ITBI, de forma a identificar se a imunidade em razão da integralização de capital é assegurada apenas para pessoas jurídicas que não exerçam atividade preponderantemente imobiliária. Contudo, no julgamento do Recurso Extraordinário, o Supremo Tribunal Federal não se limitou a tratar da incidência ou não do ITBI sobre o valor excedente ao limite de integralização do capital social. Também foi tratado o tema relativo ao próprio alcance da norma imunizante, que suscita divergências tanto no campo doutrinário quanto jurisprudencial. (...) A orientação adotada pela Suprema Corte no julgamento do RE no 796.376/SC compatibiliza-se com o fundamento acima consignado, no sentido de que o art. 156, §2o, I da CRFB/88 prevê 02 (duas) hipóteses de imunidade para o ITBI: uma incondicionada (para os casos de integralização de capital) e outra condicionada ao não exercício de atividade preponderantemente imobiliária (para casos de incorporação de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica). A ressalva prevista na segunda parte do dispositivo em exame aplica-se unicamente à segunda hipótese, de forma que o ITBI será devido em caso de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica cuja atividade preponderante for de natureza imobiliária. O art. 36 não oferece dificuldade interpretativa, tendo em vista que se compatibiliza com o dispositivo constitucional, ao prever, em seus dois incisos, que o ITBI não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos decorrente de: I) incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; e II) incorporação ou fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Por outro lado, o art. 37, caput, disciplina a exceção à regra da imunidade e estabelece que “O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”. Como se observa, o caput do art. 37, ao ressalvar a incidência da imunidade do ITBI, fez referência às duas hipóteses do art. 36, de modo que, por tal dispositivo, o ITBI não incidiria nas duas situações tratadas, caso a pessoa jurídica adquirente exercesse atividade preponderantemente imobiliária. Contudo, a interpretação do art. 37 do CTN deve amoldar-se ao texto constitucional na compreensão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, notadamente porque a edição do Código Tributário Nacional, Lei no 5.172/1966, precede a promulgação da Constituição de 1988, razão pela qual inexistia o parâmetro limitador em referência. Assim, embora o CTN tenha sido recepcionado pela CRFB/88, suas disposições devem ser interpretadas em conformidade com a nova ordem constitucional. Frise-se que, a despeito de os termos da tese firmada no precedente vinculante acima transcrito não se amoldarem exatamente à hipótese dos autos, deve-se observar que o julgado foi produzido no âmbito do sistema de precedentes (inaugurado no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional no 45 e consagrado pelo Código de Processo Civil de 2015), por meio do qual se visa garantir maior segurança jurídica, com previsibilidade das soluções judiciais, além de uniformização da jurisprudência, de modo a promover o máximo de equidade e justiça aos jurisdicionados. (...) Dessa forma, as razões de decidir adotadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, no que tange às hipóteses de alcance da imunidade do ITBI, devem nortear o julgamento da hipótese em tela. Diante das considerações acima, impõe-se declarar a inconstitucionalidade parcial das normas distritais.” (grifou-se). A conclusão extraída do acórdão – já transitado em julgado – deve nortear a análise deste recurso. Em face dos argumentos mencionados acima, há duas hipóteses distintas de não incidência do ITBI, quais sejam: (i) transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídica em realização de capital; e, (ii) transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa Jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Considerando a ratio decidendi do julgamento do Tema 796 pelo STF, no sentido de que a transmissão de bens imóveis para integralização do capital social da pessoa jurídica é hipótese incondicionada de imunidade tributária, impõe-se a suspensão dos créditos tributários de ITBI descritos nos autos. DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal postulada para determinar a suspensão da decisão administrativa que revogou a imunidade tributária (Ato Declaratório 467/2022 da Secretaria de Economia do DF), bem como determinar que o Distrito Federal se abstenha de praticar quaisquer atos de cobrança, como protesto ou negativação, e expeça certidão positiva de débitos com efeito de negativa para o tributo em discussão (ITBI sobre transferência de imóveis para integralização do capital social). Comunique-se ao juízo de origem. Ao agravado para contrarrazões. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 12 de maio de 2024. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator