Tribunal: TJDFT
Processo: 0713727-76.2024.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-04-12

Ementa:
Órgão: 1a Turma Cível NÚMERO DO PROCESSO: 0713727-76.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BIG WORKS COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATORA: Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C IS Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Big Works Atacado de Alimentos e Bebidas Ltda. contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal (Id 188975949 do processo de referência) que, na ação ordinária com pedido liminar ajuizada pelo ora agravante em desfavor do agravado, Distrito Federal, processo n. 0702006-73.2024.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência vindicada para determinar ao réu/agravado que “se abstenha de autuar ou exigir da requerente a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filial), permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente (origem), a critério da requerente”. Destaco o teor da decisão recorrida, in verbis: Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar, proposta por BIG WORKS ATACADO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA contra DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, com o objetivo de questionar a transferência compulsória de créditos de ICMS no caso de operações econômicas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Decido. A tutela provisória de urgência somente pode ser concedida se presentes os pressupostos legais, elementos que evidenciem probabilidade no direito alegado e urgência e emergência, conforme artigo 300, caput, do CPC. A parte autora questiona o convênio n.o 178, do CONFAZ (ICMS), em especial a cláusula primeira que torna obrigatória a transferência de crédito relativo a ICMS, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, no caso de remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimento da mesma titularidade. Segundo a autora, tal obrigatoriedade não se justifica, tendo em vista a decisão do STF na ADC 49. No caso de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não há incidência de ICMS. De fato, na ADC 49, o STF garantiu o direito a transferência de créditos de ICMS, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino. A obrigatoriedade não integrou a decisão do STF, razão pela qual o Convênio n.o 178 não pode ser oposto à referida decisão. Ao contrário do que alega a autora, não há ofensa à decisão do STF, porque não houve vedação à obrigatoriedade, mas apenas a garantia do direito de transferência. Não se questiona a Súmula 166 do STJ e o tema 259 definido pelo STF, no sentido de que não incidente ICMS no deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular. A questão não é essa. Se houver tal deslocamento, os créditos do estabelecimento de origem das mercadorias deslocadas devem ou não ser transferidos para o estabelecimento de destino. Essa a discussão, ou seja, se há ou não obrigatoriedade nesta transferência. Os referidos precedentes nada mencionam sobre tal questão específica. O direito de transferência dos créditos na operação anterior devem ou não serem incorporados ao estabelecimento de destino? Não se questiona também tal direito de transferência, como enuncia o STF na ADC n.o 49. Todavia, tal transferência pode ou não ser obrigatória, porque não é matéria reservada à lei complementar. Não é situação de tributação, mas de adesão dos créditos às mercadorias. Os créditos acompanham as mercadorias que foram tributadas em situação anterior. Por isso, se as mercadorias que geraram créditos foram transferidas para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, é possível estabelecer que a transferência destes créditos para o estabelecimento de destino seja obrigatória. Tal transferência obrigatória de crédito, sem tributação, viabiliza uma fiscalização mais efetiva. O contribuinte não perde o crédito e não é tributado. A questão é que o deslocamento das mercadorias implicará transferência dos créditos. Não há restrição ao direito de crédito. O crédito poderá ser utilizado, mas ficará vinculado ao estabelecimento de destino. Portanto, não se trata de restringir crédito ou de tributação da operação, mas mera exigência de repasses dos créditos do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, ambos do mesmo titular. Após o contraditório, será possível apurar mais elementos para se verificar eventual ilegalidade do convênio em relação à obrigatoriedade de créditos. A princípio, não há contradição entre o convênio 193 e a decisão do STF. Isto posto, ao menos neste momento processual, os elementos são insuficientes para apurar probabilidade no direito alegado. INDEFIRO a tutela provisória de urgência. (...) Em razões recursais (Id 57590692), após breve relato dos fatos, afirma buscar nos autos de origem a declaração da inexistência da relação jurídico-tributária que obriga a transferência de crédito de ICMS para o estabelecimento de destino em remessas internas ou interestaduais entre seus estabelecimentos (matriz e filial). Questiona a constitucionalidade do Convênio n. 178 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, que, na Cláusula Primeira, torna obrigatória a transferência de crédito de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino em remessas interestaduais de bens e mercadorias entre empresas da mesma titularidade. Afirma tal obrigatoriedade afrontar o precedente vinculante firmado no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 49, pelo Supremo Tribunal Federal. Assegura ser a decisão do STF na ADC 49 um marco legal no qual redefiniu o tratamento tributário da remessa de bens entre empresas do mesmo grupo, ratificando o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, de modo a não ser possível tornar obrigatória a transferência de crédito de ICMS. Sustenta a inconstitucionalidade e a ilegalidade do Convênio n. 178/2023, porquanto é de competência de Lei Complementar, conforme o art. 155, § 2o, XII, alínea “c”, da Constituição Federal, a matéria sobre a transferência de crédito de ICMS. Afirma padecer o Convênio n. 178 do CONFAZ de vício formal de constitucionalidade. Afirma que após a decisão do STF na ADC 49 “houve a publicação de Lei complementar (LC no 204/2023) e não foi estabelecida a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino”, de modo que o Convênio n. 178 do CONFAZ viola a própria Lei Complementar 204/2023. Cita entendimentos jurisprudenciais a fim de embasar sua esse. Aduz a existência de perigo de dano ao poder ser “autuada caso não transfira o crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna e interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade”. Ao final, requer: i) O conhecimento do agravo de instrumento; ii) Seja concedido efeito ativo ao agravo de instrumento para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial a fim de determinar que o agravado se abstenha de autuar ou exigir da agravante a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filial), permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente (origem), a critério da agravante; iii) Seja o agravado intimado para, caso queira, apresentar contrarrazões; iv) No mérito, o provimento do recurso para reformar a decisão agravada com o fito de conceder a tutela provisória, determinando que o agravado se abstenha de autuar ou exigir da agravante a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filial), permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente (origem), a critério da agravante. (...) Preparo recolhido (Ids 57590694 e 57590695). É o relatório. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela parte agravante e os elementos probatórios apresentados nos autos, bem como a contestação protocolada pelo Distrito Federal no processo de referência (Id 191231005), não estão evidenciados tais requisitos. A despeito dos argumentos apresentados nas razões recursais, afere-se não se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante para determinar ao agravado que ““se abstenha de autuar ou exigir da requerente a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filial), permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente (origem), a critério da requerente”. No caso, a questão controvertida envolve a análise da alegada ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da cláusula primeira do Convênio ICMS n. 178/2023, editado pelo CONFAZ, quanto à obrigatoriedade de transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, nos seguintes termos: Cláusula primeira. Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio. A agravante argumenta que o regramento disciplinado no referido Convênio contraria precedentes do Supremo Tribunal Federal sob o Tema de repercussão geral n. 1.099 e do colendo Superior Tribunal de Justiça sob o Tema repetitivo n. 259, bem como o entendimento consolidado na ADC n. 49. Pois bem. De fato, a inexistência de fato gerador do ICMS no mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mesmo em diferentes unidades federativas, já foi analisada tanto pelo Superior Tribunal de Justiça quanto pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme a orientação do enunciado n. 166 da Súmula do c. STJ, não constitui “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ, quando do julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 259) reiterou a não incidência do ICMS em tais operações, consolidando a tese da não cumulatividade. Em julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1.099 da repercussão geral), em agosto de 2020, o Plenário da Corte Suprema firmou a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. No mesmo entendimento foi confirmado, também, pelo Plenário da Corte Suprema Corte, em recente decisão, proferida em sessão virtual finalizada em 16/04 do corrente ano, no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, a ausência de incidência do ICMS nesse tipo de operação, bem como foram abordadas as implicações no que tange à não cumulatividade do imposto, prevista no art. 155, § 2o, II, da Constituição Federal, conforme ementa abaixo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2o, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) A agravante afirma que o Convênio ICMS n. 178/2023, editado pelo CONFAZ, tornou obrigatória a transferência de crédito do ICMS na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino. E dessa forma, tal dispositivo estaria contrário ao entendimento firmado na ADC no 49. Contudo, não se afere, a princípio, a alegada incompatibilidade do Convênio 178/2023, com a decisão do STF, especialmente em relação à obrigatoriedade da transferência de créditos e da aplicação do regime de ICMS, conforme afirmado em razões recursais, pois o caso demanda a devida dilação probatória, a fim de que sejam esclarecidos os termos do convênio e sua aparente incompatibilidade com a aludida decisão vinculante, oportunidade na qual será possível apurar se, de fato, o convênio excede os limites da decisão do STF na referida matéria. Ademais, o Distrito Federal, na contestação apresentada no Id 191231005 do processo de referência, retrata a inexistência de ratificação pelo Distrito Federal ao Convênio CONFAZ 178/2023, bem ao subsequente Convênio ICMS 228/2023, afirmando não haver regra no Distrito Federal que imponha a obrigação de transferência de créditos nas operações mencionadas pela autora/agravante e que “o fato de o DF ser signatário do Convenio, não retira a necessidade de lei local para que, aqui, tenha força cogente”. Tal situação, ao cabo, interfere diretamente no objeto da ação de conhecimento e, por conseguinte, no exame da tutela de urgência recursal desejada pela agravante. Nesse contexto, o caso, de fato, demanda dilação probatório para melhor elucidação sobre a aplicabilidade ou não do Convênio CONFAZ 178/2023 no âmbito deste Distrito Federal. Desse modo, tenho por não demonstrada a probabilidade do direito da pretensão aduzida pela agravante na ação declaratória de nulidade e também em razões recursais. Em relação ao segundo requisito, verifico estar ele imbricado com a plausibilidade do direito invocado, pelo que, não demonstrada aquela, como visto acima, não há de se falar em perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, quanto ao perigo de dano, concretamente, não há qualquer indício de que o agravado tenha determinado, ou possa determinar, em desfavor da agravante a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna e interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível que decidiram pelo indeferimento da tutela de urgência, quando não estiverem atendidos os requisitos cumulativos erigidos pelo art. 300, caput, do CPC para a concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria daasserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art.300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4.Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019) (grifos nossos) Dessa forma, não verificada, nessa análise inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da tutela antecipada pleiteada. Registre-se que a matéria deverá ser apreciada com o aprofundamento necessário, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Intime-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Brasília, 10 de abril de 2024. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 1a Turma Cível NÚMERO DO PROCESSO: 0713727-76.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BIG WORKS COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL RELATORA: Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA D E C IS Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Big Works Atacado de Alimentos e Bebidas Ltda. contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal (Id 188975949 do processo de referência) que, na ação ordinária com pedido liminar ajuizada pelo ora agravante em desfavor do agravado, Distrito Federal, processo n. 0702006-73.2024.8.07.0018, indeferiu a tutela de urgência vindicada para determinar ao réu/agravado que “se abstenha de autuar ou exigir da requerente a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filial), permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente (origem), a critério da requerente”. Destaco o teor da decisão recorrida, in verbis: Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela provisória de urgência, em caráter liminar, proposta por BIG WORKS ATACADO DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA contra DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, com o objetivo de questionar a transferência compulsória de créditos de ICMS no caso de operações econômicas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Decido. A tutela provisória de urgência somente pode ser concedida se presentes os pressupostos legais, elementos que evidenciem probabilidade no direito alegado e urgência e emergência, conforme artigo 300, caput, do CPC. A parte autora questiona o convênio n.o 178, do CONFAZ (ICMS), em especial a cláusula primeira que torna obrigatória a transferência de crédito relativo a ICMS, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, no caso de remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimento da mesma titularidade. Segundo a autora, tal obrigatoriedade não se justifica, tendo em vista a decisão do STF na ADC 49. No caso de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não há incidência de ICMS. De fato, na ADC 49, o STF garantiu o direito a transferência de créditos de ICMS, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino. A obrigatoriedade não integrou a decisão do STF, razão pela qual o Convênio n.o 178 não pode ser oposto à referida decisão. Ao contrário do que alega a autora, não há ofensa à decisão do STF, porque não houve vedação à obrigatoriedade, mas apenas a garantia do direito de transferência. Não se questiona a Súmula 166 do STJ e o tema 259 definido pelo STF, no sentido de que não incidente ICMS no deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular. A questão não é essa. Se houver tal deslocamento, os créditos do estabelecimento de origem das mercadorias deslocadas devem ou não ser transferidos para o estabelecimento de destino. Essa a discussão, ou seja, se há ou não obrigatoriedade nesta transferência. Os referidos precedentes nada mencionam sobre tal questão específica. O direito de transferência dos créditos na operação anterior devem ou não serem incorporados ao estabelecimento de destino? Não se questiona também tal direito de transferência, como enuncia o STF na ADC n.o 49. Todavia, tal transferência pode ou não ser obrigatória, porque não é matéria reservada à lei complementar. Não é situação de tributação, mas de adesão dos créditos às mercadorias. Os créditos acompanham as mercadorias que foram tributadas em situação anterior. Por isso, se as mercadorias que geraram créditos foram transferidas para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, é possível estabelecer que a transferência destes créditos para o estabelecimento de destino seja obrigatória. Tal transferência obrigatória de crédito, sem tributação, viabiliza uma fiscalização mais efetiva. O contribuinte não perde o crédito e não é tributado. A questão é que o deslocamento das mercadorias implicará transferência dos créditos. Não há restrição ao direito de crédito. O crédito poderá ser utilizado, mas ficará vinculado ao estabelecimento de destino. Portanto, não se trata de restringir crédito ou de tributação da operação, mas mera exigência de repasses dos créditos do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, ambos do mesmo titular. Após o contraditório, será possível apurar mais elementos para se verificar eventual ilegalidade do convênio em relação à obrigatoriedade de créditos. A princípio, não há contradição entre o convênio 193 e a decisão do STF. Isto posto, ao menos neste momento processual, os elementos são insuficientes para apurar probabilidade no direito alegado. INDEFIRO a tutela provisória de urgência. (...) Em razões recursais (Id 57590692), após breve relato dos fatos, afirma buscar nos autos de origem a declaração da inexistência da relação jurídico-tributária que obriga a transferência de crédito de ICMS para o estabelecimento de destino em remessas internas ou interestaduais entre seus estabelecimentos (matriz e filial). Questiona a constitucionalidade do Convênio n. 178 do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, que, na Cláusula Primeira, torna obrigatória a transferência de crédito de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino em remessas interestaduais de bens e mercadorias entre empresas da mesma titularidade. Afirma tal obrigatoriedade afrontar o precedente vinculante firmado no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 49, pelo Supremo Tribunal Federal. Assegura ser a decisão do STF na ADC 49 um marco legal no qual redefiniu o tratamento tributário da remessa de bens entre empresas do mesmo grupo, ratificando o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, de modo a não ser possível tornar obrigatória a transferência de crédito de ICMS. Sustenta a inconstitucionalidade e a ilegalidade do Convênio n. 178/2023, porquanto é de competência de Lei Complementar, conforme o art. 155, § 2o, XII, alínea “c”, da Constituição Federal, a matéria sobre a transferência de crédito de ICMS. Afirma padecer o Convênio n. 178 do CONFAZ de vício formal de constitucionalidade. Afirma que após a decisão do STF na ADC 49 “houve a publicação de Lei complementar (LC no 204/2023) e não foi estabelecida a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino”, de modo que o Convênio n. 178 do CONFAZ viola a própria Lei Complementar 204/2023. Cita entendimentos jurisprudenciais a fim de embasar sua esse. Aduz a existência de perigo de dano ao poder ser “autuada caso não transfira o crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna e interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade”. Ao final, requer: i) O conhecimento do agravo de instrumento; ii) Seja concedido efeito ativo ao agravo de instrumento para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial a fim de determinar que o agravado se abstenha de autuar ou exigir da agravante a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filial), permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente (origem), a critério da agravante; iii) Seja o agravado intimado para, caso queira, apresentar contrarrazões; iv) No mérito, o provimento do recurso para reformar a decisão agravada com o fito de conceder a tutela provisória, determinando que o agravado se abstenha de autuar ou exigir da agravante a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filial), permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente (origem), a critério da agravante. (...) Preparo recolhido (Ids 57590694 e 57590695). É o relatório. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC). Por sua vez, o parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua que a “eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. No que se refere à concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC estabelece que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. No presente caso, considerando os fatos narrados pela parte agravante e os elementos probatórios apresentados nos autos, bem como a contestação protocolada pelo Distrito Federal no processo de referência (Id 191231005), não estão evidenciados tais requisitos. A despeito dos argumentos apresentados nas razões recursais, afere-se não se revelar, de plano, a probabilidade do direito invocado pela agravante para determinar ao agravado que ““se abstenha de autuar ou exigir da requerente a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade (matriz e filial), permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente (origem), a critério da requerente”. No caso, a questão controvertida envolve a análise da alegada ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da cláusula primeira do Convênio ICMS n. 178/2023, editado pelo CONFAZ, quanto à obrigatoriedade de transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, nos seguintes termos: Cláusula primeira. Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio. A agravante argumenta que o regramento disciplinado no referido Convênio contraria precedentes do Supremo Tribunal Federal sob o Tema de repercussão geral n. 1.099 e do colendo Superior Tribunal de Justiça sob o Tema repetitivo n. 259, bem como o entendimento consolidado na ADC n. 49. Pois bem. De fato, a inexistência de fato gerador do ICMS no mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mesmo em diferentes unidades federativas, já foi analisada tanto pelo Superior Tribunal de Justiça quanto pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme a orientação do enunciado n. 166 da Súmula do c. STJ, não constitui “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. No mesmo sentido, a jurisprudência do STJ, quando do julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 259) reiterou a não incidência do ICMS em tais operações, consolidando a tese da não cumulatividade. Em julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1.099 da repercussão geral), em agosto de 2020, o Plenário da Corte Suprema firmou a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. No mesmo entendimento foi confirmado, também, pelo Plenário da Corte Suprema Corte, em recente decisão, proferida em sessão virtual finalizada em 16/04 do corrente ano, no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, a ausência de incidência do ICMS nesse tipo de operação, bem como foram abordadas as implicações no que tange à não cumulatividade do imposto, prevista no art. 155, § 2o, II, da Constituição Federal, conforme ementa abaixo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2o, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3o, II, da Lei Complementar no87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) A agravante afirma que o Convênio ICMS n. 178/2023, editado pelo CONFAZ, tornou obrigatória a transferência de crédito do ICMS na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino. E dessa forma, tal dispositivo estaria contrário ao entendimento firmado na ADC no 49. Contudo, não se afere, a princípio, a alegada incompatibilidade do Convênio 178/2023, com a decisão do STF, especialmente em relação à obrigatoriedade da transferência de créditos e da aplicação do regime de ICMS, conforme afirmado em razões recursais, pois o caso demanda a devida dilação probatória, a fim de que sejam esclarecidos os termos do convênio e sua aparente incompatibilidade com a aludida decisão vinculante, oportunidade na qual será possível apurar se, de fato, o convênio excede os limites da decisão do STF na referida matéria. Ademais, o Distrito Federal, na contestação apresentada no Id 191231005 do processo de referência, retrata a inexistência de ratificação pelo Distrito Federal ao Convênio CONFAZ 178/2023, bem ao subsequente Convênio ICMS 228/2023, afirmando não haver regra no Distrito Federal que imponha a obrigação de transferência de créditos nas operações mencionadas pela autora/agravante e que “o fato de o DF ser signatário do Convenio, não retira a necessidade de lei local para que, aqui, tenha força cogente”. Tal situação, ao cabo, interfere diretamente no objeto da ação de conhecimento e, por conseguinte, no exame da tutela de urgência recursal desejada pela agravante. Nesse contexto, o caso, de fato, demanda dilação probatório para melhor elucidação sobre a aplicabilidade ou não do Convênio CONFAZ 178/2023 no âmbito deste Distrito Federal. Desse modo, tenho por não demonstrada a probabilidade do direito da pretensão aduzida pela agravante na ação declaratória de nulidade e também em razões recursais. Em relação ao segundo requisito, verifico estar ele imbricado com a plausibilidade do direito invocado, pelo que, não demonstrada aquela, como visto acima, não há de se falar em perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, quanto ao perigo de dano, concretamente, não há qualquer indício de que o agravado tenha determinado, ou possa determinar, em desfavor da agravante a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna e interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade. Trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível que decidiram pelo indeferimento da tutela de urgência, quando não estiverem atendidos os requisitos cumulativos erigidos pelo art. 300, caput, do CPC para a concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria daasserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019) (grifos nossos) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art.300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4.Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019) (grifos nossos) Dessa forma, não verificada, nessa análise inicial com juízo de cognição sumária, a presença dos requisitos autorizadores da tutela antecipada pleiteada. Registre-se que a matéria deverá ser apreciada com o aprofundamento necessário, após a oitiva da parte agravada, pelo colegiado no julgamento definitivo do presente recurso. À vista do acima exposto, INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Publique-se. Intime-se. Comunique-se o Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inc. I, do CPC. Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, inc. II, do CPC. Brasília, 10 de abril de 2024. Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora