Tribunal: TJDFT
Processo: 0729812-40.2024.8.07.0000
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-24

Ementa:
Órgão: 1a Turma Cível NÚMERO DO PROCESSO: 0729812-40.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RAIA DROGASIL S/A AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL RELATORA: Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Raia Drogasil S.A. contra decisão do juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 202135423 do processo de referência) que, no mandado de segurança impetrado pelo ora agravante em desfavor do Distrito Federal, processo n. 0711510-06.2024.8.07.0018, indeferiu a liminar pleiteada pela parte autora, nos seguintes termos: I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual impetrado pela Raia Drogasil S./A. no dia 21/06/2024, contra ato administrativo praticado pelo(a) Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal. Principia esclarecendo que é contribuinte de direito do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). Alega que “os Estados têm incluído na apuração dos citados tributos, além do ICMS e do mencionado adicional, quando incidente, valores que não se confundem com a base de cálculo do imposto em comento, como tributos federais, os quais não compõem o valor das mercadorias ou serviços, bem como não estão autorizados constitucionalmente ou na Lei Complementar 87/96 para sua inclusão, e que constituem mero montante a ser cobrado do adquirente e repassado à União Federal. É este exatamente o caso da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, os quais são forçadamente incluídos na base de cálculo do ICMS, sem que haja materialidade para tal exigência. E a invalidade da cobrança de ICMS sobre esses valores de tributos, que compõem o mero repasse do montante devido ao ente tributante, ganhou notoriedade com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal - STF, do RE 574.706/PR (Tema 69), no qual ficou definido que o ICMS constante da operação das empresas não se enquadra no conceito constitucional de receita, não devendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.” (sic) (id. n.o 201324393, p. 3-4). Aponta que “no caso concreto, o que se pretende é o reconhecimento do não enquadramento de PIS e COFINS no conceito jurídico de mercadoria ou serviço (conforme matriz constitucional do tributo), bem como a sua não conformidade com o valor da operação (como disposto na Lei Complementar no 87/96).” (sic) (id. n.o 201324393, p. 4). Na causa de pedir remota, tece arrazoado jurídico em prol de demonstrar a ilegalidade do ato coator. Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia da autoridade coatora, “reconhecendo-se a invalidade da exigência de ICMS e de ICMS-ST, assim como do respectivo adicional, sobre a COFINS e a Contribuição ao PIS, com a imediata suspensão da exigibilidade das exigências vincendas, na forma do art. 151, V, do Código Tributário Nacional.” (sic) (id. n.o 201324393, p. 15). No mérito, pede a confirmação da medida antecipatória. Após o cumprimento de diligências pertinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 25/06/2024, às 23h55min. É o relato do essencial. II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Analisando-se a causa de pedir e os documentos que acompanham a exordial, não é possível vislumbrar o preenchimento dos pressupostos legais necessários para a antecipação dos efeitos da tutela. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) tem precedentes no sentido de que a Fazenda Pública pode incluir os valores pagos à União a título de contribuições para o PIS e o COFINS na composição da base de cálculo do ICMS. Confira-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO IPI. RESSALVA EXPRESSA. OMISSÃO. OBSCURIDADE. VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS. REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, mostrando-se imprescindível que a parte demonstre a existência de contradição, omissão, obscuridade ou erro material. 2. A omissão referida pelo art. 1.022 do CPC diz respeito ao tema que deveria ter sido decidido e não o foi, não se relacionando, necessariamente, com os argumentos, dispositivos e julgados elencados pela parte - os quais podem ser rejeitados implicitamente, ante a desnecessidade de manifestação específica. Por sua vez, o vício da obscuridade decorre da falta de clareza e de precisão do julgado, hábil a impedir a compreensão do decidido. 3. Se o embargante discorda da fundamentação expendida no acórdão resistido, deve a irresignação, se o caso, ser deduzida pela via adequada, não se prestando os embargos de declaração ao reexame da matéria. 4. Quando o acórdão enfrenta toda a matéria posta em julgamento, as questões deduzidas em sede de embargos de declaração se mostram suficientemente debatidas para fins de prequestionamento, sendo desnecessária a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais apontados. 5. Recurso conhecido e desprovido (TJDFT, 2a Turma Cível, Processo n.o 0708543-90.2021.8.07.0018, Acórdão n.o 1677913, rel. Des. Sandoval Oliveira, j. 15/03/2023) APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. 1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 2. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS? (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023). 3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes do STJ. 4. O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização? (REsp 1.454.184/MG, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). 5. Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 6. Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença. 7. Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido. Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos (TJDFT, 7a Turma Cível, Processo n.o 0707986-69.2022.8.07.0018, Acórdão n.o 1700826, rel. Des. Getúlio de Moraes Oliveira, j. 10/05/2023) Como cediço, o CPC prevê que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput). De acordo com os precedentes acima mencionados, o TJDFT vem construindo uma jurisprudência no sentido de que a inclusão, pelo Distrito Federal, dos valores pagos à União pelos contribuintes a título de contribuições para o PIS e para a COFINS, na composição da base de cálculo do ICMS, é medida lícita, na medida em que consiste mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Ademais, é importante frisar a distinção feita pelo TJDFT entre os casos similares ao feito sob julgamento, e os casos sujeitos à incidência do Tema n.o 69 da repercussão geral das questões constitucionais. De acordo com a Corte de Justiça Distrital, a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS (a qual é amplamente adotada pelos Tribunais Superiores [1]) não pode ser aplicada ao presente caso. Logo, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa. Notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias úteis, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer, no prazo improrrogável de 10 dias úteis. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. Em razões recursais (Id 61749502), pugna pela reforma da decisão agravada, por entender ilegítima a cobrança de ICMS e de ICMS-ST sobre a COFINS e a contribuição ao PIS. Narra se dedicar à venda de medicamentos e produtos farmacêuticos diretamente a pessoas físicas. Diz estar submetida ao pagamento de ICMS, inclusive na modalidade de substituição tributária (ICMS-ST). Frisa ser a base de cálculo do ICMS estabelecida por lei complementar, nos limites delimitados pela Constituição Federal. Elucida ter a Lei Complementar n. 87/1996 definido a base de cálculo do ICMS como o “valor da operação”, no qual defende não se encontrarem inclusos os valores pagos a título de PIS e COFINS. Assevera ter o Tema 69 do STF estabelecido que o ICMS relativo a operação das empresas não se enquadra no conceito constitucional de receita, não devendo, assim, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Entende haver similitude entre a hipótese analisada pelo STF quando do julgamento do Tema 69 e o caso em análise. Defende não ser possível o enquadramento de PIS e COFINS no conceito de mercadoria ou serviço, conforme definição constitucional do tributo, nem como valor da operação, nos moldes previstos pela lei complementar que rege a matéria. Entende indevida a cobrança efetuada pelo ente agravado, que tem exigido o tributo estadual sobre a COFINS e a contribuição ao PIS com base no art. 36 do Decreto n. 18.955/1997. Afirma não haver previsão legal ou constitucional que expressamente determine sua inclusão na base de cálculo do imposto sobre atividades mercantis. Colaciona ementa do TJRO que entende abonar sua tese. Acusa a cobrança de tributo sobre tributo, em indevido “bis in idem”; o confisco do patrimônio do contribuinte; e inviável alargamento do conceito de “valor da operação”. Destacar haver Tema afetado pelo c. Superior Tribunal de Justiça para julgamento da matéria (Tema 1.223). Assevera estarem presentes os requisitos para antecipação da tutela recursal. Ao final, requer: 36. Diante de todo o exposto, comprovada a presença da verossimilhança do direito e o perigo na demora, requerem as Agravantes seja admitido este recurso para, preliminarmente, reformar a decisão agravada e conceder a antecipação da tutela recursal com a imediata suspensão da exigibilidade dos tributos vincendos, na forma do art. 151, V, do Código Tributário Nacional. No mérito, requerem as Agravantes o provimento deste Agravo de Instrumento e a confirmação da tutela recursal. Preparo recolhido (Id 61749506). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC). O parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua: a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No que se refere à concessão de tutela de urgência, a regra posta no caput do art. 300 do CPC estabelece que será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No presente caso, não estão evidenciados tais requisitos. Nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados-membros e ao Distrito Federal instituir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços e Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). O Distrito Federal, disciplinando o tema, editou a Lei distrital 1.254/1996, a qual assim explicita a base de cálculo do tributo: Art. 6o A base de cálculo do imposto é: I - o valor da operação: a) na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, observado o disposto no art. 11; b) na transmissão: 1) de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente; 2) a terceiro, de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Distrito Federal; II - na entrada de mercadoria ou bem importado do exterior, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante do documento de importação, observado o disposto no § 1o deste artigo e no art. 17; b) Imposto de Importação; c) Imposto sobre Produtos Industrializados; d) Imposto sobre Operações de Câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, estas entendidas como as importâncias, necessárias e compulsórias, cobradas ou debitadas ao adquirente pelas repartições alfandegárias na atividade de controle e desembaraço da mercadoria (Redação dada à alínea pela Lei no 3.123, de 06.01.2003, DO DF de 15.01.2003, com efeitos a partir de 01.01.2003) III - na aquisição em licitação pública de mercadoria importada do exterior apreendida ou abandonada, o valor da operação acrescido do valor do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente, observado o inciso I do art. 8o; IV - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados; V - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços de que trata o inciso VII do caput do art. 5o: a) o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados, na hipótese da alínea "a"; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea "b"; VI - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; VII - para fins de substituição tributária: a) em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; b) em relação às operações ou prestações subseqüentes, o somatório das parcelas seguintes: 1) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; 2) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores do serviço; 3) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes; VIII - no recebimento, pelo destinatário, do serviço prestado ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com sua utilização; IX - na entrada, no território do Distrito Federal, de mercadoria proveniente de outra unidade federada: a) o valor obtido na forma do inciso X, nas hipóteses de mercadoria: 1) sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, ressalvado o disposto no inciso VII; 2) a ser comercializada, sem destinatário certo; 3) destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular; b) de energia elétrica e de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, o valor da operação de que decorreu a entrada, observado o inciso I do art. 8o; c) de bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente, o valor da operação ou da prestação na unidade federada de origem; d) não sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 2006, o valor da operação na unidade federada de origem, em relação à diferença de que trata o art. 20-A; X - o valor da mercadoria, acrescido do percentual de margem de lucro fixado em razão do produto ou da atividade, nos termos do regulamento, quando: a) da constatação da existência de estabelecimento em situação cadastral irregular; b) do encerramento de atividades XI - no caso de programa de computador, o valor do respectivo suporte físico, sem prejuízo da tributação da licença ou cessão de uso, na forma do art. 93, inciso I, alínea "b", do Decreto-lei no 82, de 26 de dezembro de 1996. XII - na hipótese prevista no art. 5o-A, XIV, o valor da nota fiscal referente à entrada, acrescido da margem de lucro fixada em razão do produto ou da atividade, observado o disposto no art. 33, § 3o. XIII - em operações e prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal, em relação à diferença de que trata o art. 20, o valor da operação ou preço do serviço, observado o disposto no art. 13, § 1o, da Lei Complementar federal no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o O valor fixado pela autoridade aduaneira para a base de cálculo do Imposto de Importação, nos termos da lei aplicável, substituirá o valor declarado no documento de importação. § 2 o Em se tratando de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço. § 3o Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, este será a base de cálculo para fins de substituição tributária, desde que previsto no regulamento ou em acordo firmado com outras unidades federadas. § 4o A margem de valor agregado, a que se refere o número 3 da alínea "b" do inciso VII do caput deste artigo, será estabelecida por ato do Poder Executivo, com base em preços usualmente praticados no mercado do Distrito Federal, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou por informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, observados, em relação à pesquisa: I - as principais regiões econômicas do Distrito Federal; II - as diversas fases de comercialização da mercadoria ou serviço; III - os preços à vista da mercadoria ou serviço, praticados no mesmo período de levantamento pelos contribuintes substituto e substituído. § 5o Ato do Poder Executivo poderá estender às mercadorias, bens ou serviços importados do exterior o mesmo tratamento tributário concedido, por acordo celebrado com as unidades federadas, às operações ou prestações internas. § 6o Em substituição ao disposto na alínea b do inciso VII do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo. (...) Art. 8o Integra a base de cálculo do ICMS, inclusive na hipótese do inciso II do art. 6o: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; b) frete, quando o transporte, inclusive o realizado dentro do Distrito Federal, for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem, e seja cobrado em separado. Mencionado imposto foi regulamentado pelo Decreto n. 18.955/1997, o qual prevê: Art. 36. Integra a base de cálculo do ICMS, inclusive na hipótese do inciso II do art. 34 (Lei no 1.254/96, art. 8o, ‘caput’)”: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; b) frete, quando o transporte, inclusive o realizado dentro do Distrito Federal, for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem, e for cobrado em separado. Destarte, em análise perfunctória da matéria, aparência de legitimidade há na cobrança de ICMS e de ICMS-ST sobre a COFINS e a contribuição ao PIS, nos moldes em que efetuada pelo Distrito Federal. Outrossim, inaplicável ao caso o Tema n. 69 do e. Supremo Tribunal Federal: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, porquanto ali analisada questão distinta da ora em análise. Isso porque a base de cálculo e hipóteses de incidência da contribuição para o PIS e da contribuição para a seguridade social (COFINS) não guardam semelhança com a base de cálculo e hipótese de incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços. Falta, destarte, similitude de circunstâncias a autorizar a aplicação ao caso concreto do Tema n. 69/STF. Nesse sentido, já decidiu esta e. 1a Turma Cível: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. VALIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. As normas de regência, Lei Complementar 116/2003 e o Decreto Distrital 25.508/2005, não fazem qualquer ressalva quanto à impossibilidade de inclusão do próprio ISSQN e de tributos federais (PIS e COFINS) na base de cálculo do ISSQN, razão pela qual não há exação ilegal ou inconstitucional na forma como tem sido implementada pelo Distrito Federal. 2. A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema de repercussão geral 69) no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" não se aplica ao caso concreto, haja vista que, embora semelhante em uma primeira análise, nele foi julgada questão diversa da presente, considerando que os tributos em questão são totalmente distintos e têm bases de cálculo e hipóteses de incidência completamente diferentes umas das outras, bem como encontram previsão nas respectivas legislações de regência, que o referido precedente está fundamentado no princípio da não-cumulatividade, e que as normas de direito tributário devem ser interpretadas restritivamente, chegando-se à conclusão de que o referido precedente é inaplicável à situação dos presentes autos. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1774711, 07191892820228070018, Relator(a): CARLOS PIRES SOARES NETO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/10/2023, publicado no PJe: 5/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) constitucional. tributário e processual civil. apelação CÍVEL. mandado de segurança. pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado na própria petição recursal. NÃO CABIMENTO. preliminarES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE inadequação da via eleita SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIAS NÃO ARGUÍDAS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. iss. base de cálculo. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. inexistência de COMPROVAÇAO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO TRIBUTARIO. ORDEM DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. De acordo com o § 3o do artigo 1.012, do CPC, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso através de petição própria e não como preliminar do recurso, se já distribuída a apelação. 1.1. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal. 2. Observado que, no primeiro grau de jurisdição, o réu não arguiu as preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequação da via eleita, tais matérias não poderão ser examinadas em grau de recurso de apelação, sob pena de supressão de instância e de cerceamento de defesa. 3. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória. 4. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal ao examinar a ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP firmou entendimento no sentido de que "Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis", dentre os quais o PIS e a COFINS. 6. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. 7. Consoante estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional, "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". 8. Recurso de Apelação parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. (Acórdão 1384915, 07039398620218070018, Relator(a): CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 17/11/2021, publicado no DJE: 1/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De fato, é controvertido o direito vindicado pela parte recorrente, tanto que afetada a questão pelo c. Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo n. 1.223, que, em julgamento de controvérsias idênticas, decidirá acerca da “legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS”. Com efeito, tenho como não configurado o requisito atinente à probabilidade do direito postulado pela parte agravante. Em relação ao requisito do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, imbricado está ao pressuposto da probabilidade do direito, de modo que não evidenciado este, também aquele não está demonstrado. Ademais, vale lembrar, a concessão de liminar e de efeito suspensivo ao recurso exige a cumulativa demonstração desses requisitos. A propósito, trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível que indeferem tutela de urgência, quando não atendidos os requisitos legais cumulativamente erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019) (grifo nosso) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art. 300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4. Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019) (grifo nosso) Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal pleiteada em razões recursais. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, pelo colegiado, no julgamento definitivo do recurso, após a oitiva da parte agravada. Comunique-se ao Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça, com fulcro no disposto no art. 12 da Lei n. 12.016/2009. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 23 de julho de 2024 Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 1a Turma Cível NÚMERO DO PROCESSO: 0729812-40.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RAIA DROGASIL S/A AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL RELATORA: Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Raia Drogasil S.A. contra decisão do juízo da 1a Vara da Fazenda Pública do DF (Id 202135423 do processo de referência) que, no mandado de segurança impetrado pelo ora agravante em desfavor do Distrito Federal, processo n. 0711510-06.2024.8.07.0018, indeferiu a liminar pleiteada pela parte autora, nos seguintes termos: I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual impetrado pela Raia Drogasil S./A. no dia 21/06/2024, contra ato administrativo praticado pelo(a) Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal. Principia esclarecendo que é contribuinte de direito do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). Alega que “os Estados têm incluído na apuração dos citados tributos, além do ICMS e do mencionado adicional, quando incidente, valores que não se confundem com a base de cálculo do imposto em comento, como tributos federais, os quais não compõem o valor das mercadorias ou serviços, bem como não estão autorizados constitucionalmente ou na Lei Complementar 87/96 para sua inclusão, e que constituem mero montante a ser cobrado do adquirente e repassado à União Federal. É este exatamente o caso da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, os quais são forçadamente incluídos na base de cálculo do ICMS, sem que haja materialidade para tal exigência. E a invalidade da cobrança de ICMS sobre esses valores de tributos, que compõem o mero repasse do montante devido ao ente tributante, ganhou notoriedade com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal - STF, do RE 574.706/PR (Tema 69), no qual ficou definido que o ICMS constante da operação das empresas não se enquadra no conceito constitucional de receita, não devendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.” (sic) (id. n.o 201324393, p. 3-4). Aponta que “no caso concreto, o que se pretende é o reconhecimento do não enquadramento de PIS e COFINS no conceito jurídico de mercadoria ou serviço (conforme matriz constitucional do tributo), bem como a sua não conformidade com o valor da operação (como disposto na Lei Complementar no 87/96).” (sic) (id. n.o 201324393, p. 4). Na causa de pedir remota, tece arrazoado jurídico em prol de demonstrar a ilegalidade do ato coator. Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia da autoridade coatora, “reconhecendo-se a invalidade da exigência de ICMS e de ICMS-ST, assim como do respectivo adicional, sobre a COFINS e a Contribuição ao PIS, com a imediata suspensão da exigibilidade das exigências vincendas, na forma do art. 151, V, do Código Tributário Nacional.” (sic) (id. n.o 201324393, p. 15). No mérito, pede a confirmação da medida antecipatória. Após o cumprimento de diligências pertinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 25/06/2024, às 23h55min. É o relato do essencial. II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Analisando-se a causa de pedir e os documentos que acompanham a exordial, não é possível vislumbrar o preenchimento dos pressupostos legais necessários para a antecipação dos efeitos da tutela. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) tem precedentes no sentido de que a Fazenda Pública pode incluir os valores pagos à União a título de contribuições para o PIS e o COFINS na composição da base de cálculo do ICMS. Confira-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO IPI. RESSALVA EXPRESSA. OMISSÃO. OBSCURIDADE. VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS. REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, mostrando-se imprescindível que a parte demonstre a existência de contradição, omissão, obscuridade ou erro material. 2. A omissão referida pelo art. 1.022 do CPC diz respeito ao tema que deveria ter sido decidido e não o foi, não se relacionando, necessariamente, com os argumentos, dispositivos e julgados elencados pela parte - os quais podem ser rejeitados implicitamente, ante a desnecessidade de manifestação específica. Por sua vez, o vício da obscuridade decorre da falta de clareza e de precisão do julgado, hábil a impedir a compreensão do decidido. 3. Se o embargante discorda da fundamentação expendida no acórdão resistido, deve a irresignação, se o caso, ser deduzida pela via adequada, não se prestando os embargos de declaração ao reexame da matéria. 4. Quando o acórdão enfrenta toda a matéria posta em julgamento, as questões deduzidas em sede de embargos de declaração se mostram suficientemente debatidas para fins de prequestionamento, sendo desnecessária a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais apontados. 5. Recurso conhecido e desprovido (TJDFT, 2a Turma Cível, Processo n.o 0708543-90.2021.8.07.0018, Acórdão n.o 1677913, rel. Des. Sandoval Oliveira, j. 15/03/2023) APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. 1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 2. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS? (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023). 3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes do STJ. 4. O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização? (REsp 1.454.184/MG, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). 5. Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 6. Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença. 7. Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido. Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos (TJDFT, 7a Turma Cível, Processo n.o 0707986-69.2022.8.07.0018, Acórdão n.o 1700826, rel. Des. Getúlio de Moraes Oliveira, j. 10/05/2023) Como cediço, o CPC prevê que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput). De acordo com os precedentes acima mencionados, o TJDFT vem construindo uma jurisprudência no sentido de que a inclusão, pelo Distrito Federal, dos valores pagos à União pelos contribuintes a título de contribuições para o PIS e para a COFINS, na composição da base de cálculo do ICMS, é medida lícita, na medida em que consiste mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Ademais, é importante frisar a distinção feita pelo TJDFT entre os casos similares ao feito sob julgamento, e os casos sujeitos à incidência do Tema n.o 69 da repercussão geral das questões constitucionais. De acordo com a Corte de Justiça Distrital, a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS (a qual é amplamente adotada pelos Tribunais Superiores [1]) não pode ser aplicada ao presente caso. Logo, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa. Notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias úteis, preste as informações, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/09. Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer, no prazo improrrogável de 10 dias úteis. Por fim, venham os autos conclusos para sentença. Em razões recursais (Id 61749502), pugna pela reforma da decisão agravada, por entender ilegítima a cobrança de ICMS e de ICMS-ST sobre a COFINS e a contribuição ao PIS. Narra se dedicar à venda de medicamentos e produtos farmacêuticos diretamente a pessoas físicas. Diz estar submetida ao pagamento de ICMS, inclusive na modalidade de substituição tributária (ICMS-ST). Frisa ser a base de cálculo do ICMS estabelecida por lei complementar, nos limites delimitados pela Constituição Federal. Elucida ter a Lei Complementar n. 87/1996 definido a base de cálculo do ICMS como o “valor da operação”, no qual defende não se encontrarem inclusos os valores pagos a título de PIS e COFINS. Assevera ter o Tema 69 do STF estabelecido que o ICMS relativo a operação das empresas não se enquadra no conceito constitucional de receita, não devendo, assim, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Entende haver similitude entre a hipótese analisada pelo STF quando do julgamento do Tema 69 e o caso em análise. Defende não ser possível o enquadramento de PIS e COFINS no conceito de mercadoria ou serviço, conforme definição constitucional do tributo, nem como valor da operação, nos moldes previstos pela lei complementar que rege a matéria. Entende indevida a cobrança efetuada pelo ente agravado, que tem exigido o tributo estadual sobre a COFINS e a contribuição ao PIS com base no art. 36 do Decreto n. 18.955/1997. Afirma não haver previsão legal ou constitucional que expressamente determine sua inclusão na base de cálculo do imposto sobre atividades mercantis. Colaciona ementa do TJRO que entende abonar sua tese. Acusa a cobrança de tributo sobre tributo, em indevido “bis in idem”; o confisco do patrimônio do contribuinte; e inviável alargamento do conceito de “valor da operação”. Destacar haver Tema afetado pelo c. Superior Tribunal de Justiça para julgamento da matéria (Tema 1.223). Assevera estarem presentes os requisitos para antecipação da tutela recursal. Ao final, requer: 36. Diante de todo o exposto, comprovada a presença da verossimilhança do direito e o perigo na demora, requerem as Agravantes seja admitido este recurso para, preliminarmente, reformar a decisão agravada e conceder a antecipação da tutela recursal com a imediata suspensão da exigibilidade dos tributos vincendos, na forma do art. 151, V, do Código Tributário Nacional. No mérito, requerem as Agravantes o provimento deste Agravo de Instrumento e a confirmação da tutela recursal. Preparo recolhido (Id 61749506). É o relato do necessário. Decido. Como se sabe, ao relator é autorizado atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, no todo ou em parte, a pretensão recursal logo após o recebimento do agravo (art. 1.019, inc. I, do CPC). O parágrafo único do art. 995 do CPC preceitua: a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. No que se refere à concessão de tutela de urgência, a regra posta no caput do art. 300 do CPC estabelece que será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No presente caso, não estão evidenciados tais requisitos. Nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados-membros e ao Distrito Federal instituir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços e Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). O Distrito Federal, disciplinando o tema, editou a Lei distrital 1.254/1996, a qual assim explicita a base de cálculo do tributo: Art. 6o A base de cálculo do imposto é: I - o valor da operação: a) na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, observado o disposto no art. 11; b) na transmissão: 1) de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente; 2) a terceiro, de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Distrito Federal; II - na entrada de mercadoria ou bem importado do exterior, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante do documento de importação, observado o disposto no § 1o deste artigo e no art. 17; b) Imposto de Importação; c) Imposto sobre Produtos Industrializados; d) Imposto sobre Operações de Câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, estas entendidas como as importâncias, necessárias e compulsórias, cobradas ou debitadas ao adquirente pelas repartições alfandegárias na atividade de controle e desembaraço da mercadoria (Redação dada à alínea pela Lei no 3.123, de 06.01.2003, DO DF de 15.01.2003, com efeitos a partir de 01.01.2003) III - na aquisição em licitação pública de mercadoria importada do exterior apreendida ou abandonada, o valor da operação acrescido do valor do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente, observado o inciso I do art. 8o; IV - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados; V - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços de que trata o inciso VII do caput do art. 5o: a) o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados, na hipótese da alínea "a"; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea "b"; VI - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; VII - para fins de substituição tributária: a) em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; b) em relação às operações ou prestações subseqüentes, o somatório das parcelas seguintes: 1) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; 2) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores do serviço; 3) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes; VIII - no recebimento, pelo destinatário, do serviço prestado ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com sua utilização; IX - na entrada, no território do Distrito Federal, de mercadoria proveniente de outra unidade federada: a) o valor obtido na forma do inciso X, nas hipóteses de mercadoria: 1) sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto, ressalvado o disposto no inciso VII; 2) a ser comercializada, sem destinatário certo; 3) destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular; b) de energia elétrica e de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, o valor da operação de que decorreu a entrada, observado o inciso I do art. 8o; c) de bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente, o valor da operação ou da prestação na unidade federada de origem; d) não sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal no 123, de 2006, o valor da operação na unidade federada de origem, em relação à diferença de que trata o art. 20-A; X - o valor da mercadoria, acrescido do percentual de margem de lucro fixado em razão do produto ou da atividade, nos termos do regulamento, quando: a) da constatação da existência de estabelecimento em situação cadastral irregular; b) do encerramento de atividades XI - no caso de programa de computador, o valor do respectivo suporte físico, sem prejuízo da tributação da licença ou cessão de uso, na forma do art. 93, inciso I, alínea "b", do Decreto-lei no 82, de 26 de dezembro de 1996. XII - na hipótese prevista no art. 5o-A, XIV, o valor da nota fiscal referente à entrada, acrescido da margem de lucro fixada em razão do produto ou da atividade, observado o disposto no art. 33, § 3o. XIII - em operações e prestações interestaduais cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal, em relação à diferença de que trata o art. 20, o valor da operação ou preço do serviço, observado o disposto no art. 13, § 1o, da Lei Complementar federal no 87, de 13 de setembro de 1996. § 1o O valor fixado pela autoridade aduaneira para a base de cálculo do Imposto de Importação, nos termos da lei aplicável, substituirá o valor declarado no documento de importação. § 2 o Em se tratando de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço. § 3o Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, este será a base de cálculo para fins de substituição tributária, desde que previsto no regulamento ou em acordo firmado com outras unidades federadas. § 4o A margem de valor agregado, a que se refere o número 3 da alínea "b" do inciso VII do caput deste artigo, será estabelecida por ato do Poder Executivo, com base em preços usualmente praticados no mercado do Distrito Federal, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou por informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, observados, em relação à pesquisa: I - as principais regiões econômicas do Distrito Federal; II - as diversas fases de comercialização da mercadoria ou serviço; III - os preços à vista da mercadoria ou serviço, praticados no mesmo período de levantamento pelos contribuintes substituto e substituído. § 5o Ato do Poder Executivo poderá estender às mercadorias, bens ou serviços importados do exterior o mesmo tratamento tributário concedido, por acordo celebrado com as unidades federadas, às operações ou prestações internas. § 6o Em substituição ao disposto na alínea b do inciso VII do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subseqüentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo. (...) Art. 8o Integra a base de cálculo do ICMS, inclusive na hipótese do inciso II do art. 6o: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; b) frete, quando o transporte, inclusive o realizado dentro do Distrito Federal, for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem, e seja cobrado em separado. Mencionado imposto foi regulamentado pelo Decreto n. 18.955/1997, o qual prevê: Art. 36. Integra a base de cálculo do ICMS, inclusive na hipótese do inciso II do art. 34 (Lei no 1.254/96, art. 8o, ‘caput’)”: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; b) frete, quando o transporte, inclusive o realizado dentro do Distrito Federal, for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem, e for cobrado em separado. Destarte, em análise perfunctória da matéria, aparência de legitimidade há na cobrança de ICMS e de ICMS-ST sobre a COFINS e a contribuição ao PIS, nos moldes em que efetuada pelo Distrito Federal. Outrossim, inaplicável ao caso o Tema n. 69 do e. Supremo Tribunal Federal: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, porquanto ali analisada questão distinta da ora em análise. Isso porque a base de cálculo e hipóteses de incidência da contribuição para o PIS e da contribuição para a seguridade social (COFINS) não guardam semelhança com a base de cálculo e hipótese de incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços. Falta, destarte, similitude de circunstâncias a autorizar a aplicação ao caso concreto do Tema n. 69/STF. Nesse sentido, já decidiu esta e. 1a Turma Cível: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PRÓPRIO TRIBUTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. VALIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. As normas de regência, Lei Complementar 116/2003 e o Decreto Distrital 25.508/2005, não fazem qualquer ressalva quanto à impossibilidade de inclusão do próprio ISSQN e de tributos federais (PIS e COFINS) na base de cálculo do ISSQN, razão pela qual não há exação ilegal ou inconstitucional na forma como tem sido implementada pelo Distrito Federal. 2. A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema de repercussão geral 69) no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" não se aplica ao caso concreto, haja vista que, embora semelhante em uma primeira análise, nele foi julgada questão diversa da presente, considerando que os tributos em questão são totalmente distintos e têm bases de cálculo e hipóteses de incidência completamente diferentes umas das outras, bem como encontram previsão nas respectivas legislações de regência, que o referido precedente está fundamentado no princípio da não-cumulatividade, e que as normas de direito tributário devem ser interpretadas restritivamente, chegando-se à conclusão de que o referido precedente é inaplicável à situação dos presentes autos. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1774711, 07191892820228070018, Relator(a): CARLOS PIRES SOARES NETO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 18/10/2023, publicado no PJe: 5/11/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) constitucional. tributário e processual civil. apelação CÍVEL. mandado de segurança. pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado na própria petição recursal. NÃO CABIMENTO. preliminarES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE inadequação da via eleita SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. MATÉRIAS NÃO ARGUÍDAS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. iss. base de cálculo. INCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE TRIBUTOS FEDERAIS. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. MODALIDADE DE TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. inexistência de COMPROVAÇAO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO TRIBUTARIO. ORDEM DENEGADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. De acordo com o § 3o do artigo 1.012, do CPC, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso através de petição própria e não como preliminar do recurso, se já distribuída a apelação. 1.1. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a atribuição do efeito suspensivo no próprio bojo da petição recursal. 2. Observado que, no primeiro grau de jurisdição, o réu não arguiu as preliminares de ilegitimidade ativa e de inadequação da via eleita, tais matérias não poderão ser examinadas em grau de recurso de apelação, sob pena de supressão de instância e de cerceamento de defesa. 3. O mandado de segurança se consubstancia no remédio jurídico constitucional que tem por finalidade a defesa contra a prática de atos ilegais por autoridade, operando-se com base unicamente nas provas pré-constituídas nos autos, uma vez que o procedimento mandamental não admite a dilação probatória. 4. A tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706/PR (Tema 69), tem por objeto a inclusão do ICMS na base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não podendo ser aplicada, de forma automática, à hipótese de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal ao examinar a ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP firmou entendimento no sentido de que "Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis", dentre os quais o PIS e a COFINS. 6. Ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, o contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, razão pela qual não há como ser excluído, da base de cálculo do ISS, o valor referente ao próprio imposto, bem como o montante pago a título de PIS e de COFINS. 7. Consoante estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional, "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". 8. Recurso de Apelação parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido. (Acórdão 1384915, 07039398620218070018, Relator(a): CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 17/11/2021, publicado no DJE: 1/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) De fato, é controvertido o direito vindicado pela parte recorrente, tanto que afetada a questão pelo c. Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo n. 1.223, que, em julgamento de controvérsias idênticas, decidirá acerca da “legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS”. Com efeito, tenho como não configurado o requisito atinente à probabilidade do direito postulado pela parte agravante. Em relação ao requisito do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, imbricado está ao pressuposto da probabilidade do direito, de modo que não evidenciado este, também aquele não está demonstrado. Ademais, vale lembrar, a concessão de liminar e de efeito suspensivo ao recurso exige a cumulativa demonstração desses requisitos. A propósito, trago à colação julgados desta e. 1a Turma Cível que indeferem tutela de urgência, quando não atendidos os requisitos legais cumulativamente erigidos para sua concessão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA DE ABSTENSÃO DE USO DE MARCA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINARES. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 322, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO. MÉRITO. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. AUSÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. 1. Nos termos do art. 322, § 2o, do Código de Processo Civil, "a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé", de modo que, claramente demonstrada a intenção da parte e verificando-se elementos que sustentam o pedido, não há que se falar em julgamento extra petita. 2. Consoante preconizado pela teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, mediante um juízo valorativo apertado firmado nas alegações e nos elementos iniciais constantes dos autos. 3. Sendo insuficiente a demonstração da probabilidade do direito alegado (CPC, art. 300), não há que se falar em deferimento da tutela de urgência. 4. Agravo de Instrumento conhecido, preliminares rejeitadas, e, no mérito, provido. (Acórdão 1197110, 07084063620198070000, Relator: SIMONE LUCINDO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 21/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019) (grifo nosso) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. COMINAÇÃO NEGATIVA DESTINADA A OBSTAR A SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ALEGAÇÃO DE DISCREPÂNCIA NO CONSUMO MEDIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA. VEROSSIMILHANÇA DA ARGUMENTAÇÃO DESENVOLVIDA. CARÊNCIA. REQUISITOS CUMULATIVOS ERIGIDOS PELO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVISÃO DE FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA. AUMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA PELA UNIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA AFERIÇÃO LEVADA A EFEITO PELA CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO. PRESERVAÇÃO ATÉ ELISÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão e de perigo de dano irreparável, o indeferimento da prestação perseguida liminarmente (CPC, art. 300). 2. Conquanto o fornecimento de energia elétrica encerre relação de consumo, as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de energia elétrica revestem-se de presunção de legitimidade, não podendo ser ignoradas em sede antecipatória se não se divisa nenhum elemento apto a induzir à apreensão de que estão maculadas por equívocos, resultando em faturamentos desconformes com o consumo havido na unidade consumidora, notadamente quando as medições repugnadas se repetem há meses sem nenhuma providência efetiva do destinatário da prestação. 3. Sobejando intangíveis as medições levadas a efeito pela concessionária de distribuição de serviços de energia elétrica, pois sua desconstituição demanda prova suficiente a ensejar essa apreensão, devem ser prestigiadas, obstando que lhe seja imposta obrigação negativa de suspender as cobranças das faturas correlatas e o fomento dos serviços enquanto não infirmadas as medições levadas a efeito, com repercussão nos débitos apurados, pois carente de verossimilhança o aduzido pelo consumidor destinatário da prestação no sentido de que estaria sendo alcançado por cobranças sem lastro subjacente, deixando o direito invocado desguarnecido de probabilidade. 4. Agravos de instrumento e interno conhecidos e desprovidos. Unânime. (Acórdão 1186374, 07052763820198070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/7/2019, publicado no DJE: 30/7/2019) (grifo nosso) Ante o exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal pleiteada em razões recursais. Registro que a matéria deverá ser apreciada com o devido aprofundamento, pelo colegiado, no julgamento definitivo do recurso, após a oitiva da parte agravada. Comunique-se ao Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, I, do CPC. Expeça-se ofício. Faculto à parte agravada oportunidade para responder ao recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC. Remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça, com fulcro no disposto no art. 12 da Lei n. 12.016/2009. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, retornem conclusos. Brasília, 23 de julho de 2024 Desembargadora Diva Lucy de Faria Pereira Relatora