Tribunal: TJDFT
Processo: 0716688-87.2024.8.07.0000
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0716688-87.2024.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JOSE EDUARDO GARCIA MOURA AGRAVADO: BRADESCO SAUDE S/A DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOSÉ EDUARDO GARCIA MOURA, em face da decisão exarada pela MMa Juíza da 3a Vara Cível de Brasília, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 0714110-51.2024.8.07.0001, promovida pelo agravante em desfavor de BRADESCO SAÚDE S/A. Nos termos da decisão agravada (ID 193259664 dos autos de origem), a d. Magistrada de primeiro grau indeferiu a tutela de urgência objetivando a imposição à agravada, do fornecimento das próteses indicadas pelo médico assistente, para uso em procedimento cirúrgico de artroplastia total de joelho. Na oportunidade, o d. Juízo fundamentou sua decisão na necessidade de se aguardar o juízo de cognição exauriente, pois não vislumbrara risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Nas razões recursais, o agravante sustenta que é acometido por quadro de dor crônica no joelho esquerdo, o qual piorou drasticamente há 1 (um) ano, tendo sua mobilidade reduzida, com o comprometimento das atividades cotidianas. Aduz que, o pedido de autorização para a cirurgia fora realizado em 15/01/2024 e que, em 06/03/2024, a agravada autorizou a realização do procedimento, mas negou o fornecimento das próteses, as quais são essenciais para a cirurgia. O agravante ressalta que já foram tentados todos os tratamentos disponíveis para evitar o ato cirúrgico, que não há divergência acerca da indicação do procedimento, que está impossibilitado de realizar simples atividades cotidianas e que vive com intensa dor, de modo que há urgência na medida e risco de dano grave. Salienta, ainda, que a demora na realização do procedimento pode ocasionar agravamento da patologia e quedas. Ressalta que a probabilidade de seu direito esta presente no contrato bilateral, entabulado entre as partes, onde o autor cumpre sua parte, pagando as mensalidades mensais cobradas pela ré. Destaca que a agravada tem o dever de autorizar e custear o procedimento que está descrito naqueles de cobertura obrigatória, nos termos do rol da ANS. Ao final pugna pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que a agravada seja compelida a custear o material cirúrgico, inclusive próteses, conforme solicitado no relatório médico. Em provimento definitivo, pleiteia a reforma da r. decisão agravada, com a confirmação da tutela recursal vindicada em caráter antecipado. Preparo recolhido (IDs 58399269 e 58399271). É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A antecipação dos efeitos da tutela recursal constitui instrumento de grande relevância no ordenamento jurídico processual para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional em casos em que a demora na solução do litígio possa vir a causar dano grave ou de difícil reparação para a parte. Para fins de deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal contenta-se a lei processual com a probabilidade do direito e do provimento do recurso e o perigo de dano grave ou de difícil reparação, impondo risco ao resultado útil do processo, consoante a dicção extraída do artigo 300, caput, c/c artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em suma, o deferimento da antecipação da tutela recursal exige a presença concomitante da plausibilidade do direito postulado e do risco de ineficácia da tutela jurisdicional vindicada no recurso. A controvérsia recursal cinge-se em verificar se há a obrigatoriedade de o plano de saúde custear os materiais prescritos, incluindo próteses, para ato cirúrgico prescrito ao agravante. Inicialmente, importante salientar ser inegável o vínculo do agravante com o plano de saúde agravado (IDs 193007418 e 193006210 dos autos de origem). De acordo com a Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça, (A)plica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Assim, a relação jurídica existente entre as partes litigantes se encontra submetida às normas do Código de Defesa do Consumidor. Nessa senda, devem ser observados os ditames da Lei no 9.656/98, que versa sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, bem como o disposto pelas Resoluções Normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar acerca da cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde. Além dos dispositivos legais citados é preciso que se diga que na relação entre as partes devem ser aplicados os princípios da boa-fé contratual e as regras gerais atinentes aos contratos de adesão, conforme prevê o Código Civil: Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão clausulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Nos termos do artigo 1o, inciso I, da Lei no 9.656/1998, o plano privado de assistência à saúde tem por objeto a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. Há que se falar, portanto, que, nas ações envolvendo obrigação afeta a contratos de adesão em planos de saúde, devem ser ponderados com maior cautela os interesses envolvidos, dando-se maior preponderância à tutela do direito da parte que se encontra enferma, sobretudo quando evidenciada a gravidade do quadro clínico. O Parecer Técnico no 24/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), dispõe acerca da cobertura de próteses, órteses e materiais especiais – OPME pelos planos de saúde, discorrendo acerca da Resolução Normativa no 465/2021 da ANS, cujo artigo 6o estabelece que os procedimentos e eventos de saúde listados no rol da ANS poderão ser executados por qualquer profissional de saúde habilitado para a sua realização, que possui a prerrogativa de determinar a conduta diagnóstica e terapêutica mais adequada para cada caso, inclusive conduzir os procedimentos mais adequados da prática clínica. Nesse viés, o artigo 17, parágrafo único, inciso VII, da mencionada Resolução, assegura a cobertura obrigatória somente às órteses, às próteses e aos materiais especiais (OPME) ligados ao ato cirúrgico, isto é, àqueles cuja colocação ou remoção requeiram a realização de cirurgia. O artigo 8o, inciso III da RN 464/2021 condiciona a cobertura aos insumos regularizados e/ou registrados, cujas indicações constem da bula/manual perante a ANVISA ou disponibilizado pelo fabricante, respeitando-se os critérios de credenciamento, referenciamento, reembolso ou qualquer tipo de relação entre a operadora e prestadores de serviços de saúde. Em relação ao fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios, há decisão pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva cláusula contratual que exclua o dever do plano de saúde em fornecer a prótese em caso de realização de procedimento cirúrgico, conforme aresto colacionado a seguir: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INDENIZATÓRIA CUMULADA COM REEMBOLSO. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE FORNECIMENTO DE PRÓTESE. REEMBOLSO INTEGRAL. CABIMENTO. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO ATACADO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal estadual assentou a obrigatoriedade do plano de saúde em custear o fornecimento de prótese à parte autora, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que possui entendimento de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor. Precedentes. 2. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão estadual atrai, por analogia, o óbice da Súmula 283 do STF. 3. É inadmissível o inconformismo por deficiência na fundamentação quando as razões do recurso estão dissociadas do decidido no acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 4. "Segundo a jurisprudência pacífica do STJ, a cláusula que exclui da cobertura do plano de saúde órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor é abusiva, razão pela qual a recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico faz nascer o dever de reparar os danos morais produzidos pelo agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, que se configura como dano moral in re ipsa (independente de prova) (AgRg no AREsp 785.243/ES, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015)" (AgInt no AREsp 1.398.455/PA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe de 23/04/2019). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1900386/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 29/04/2021) – grifo nosso RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SAÚDE SUPLEMENTAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NECROSE DE EXTREMIDADE DE MEMBRO INFERIOR. AMPUTAÇÃO. PRÓTESE ORTOPÉDICA. CUSTEIO. VINCULAÇÃO A ATO CIRÚRGICO. NECESSIDADE. DISPOSITIVO MÉDICO NÃO IMPLANTÁVEL. EXCLUSÃO ASSISTENCIAL. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. NORMA ESPECÍFICA. PREVALÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se a prótese ortopédica indicada para a usuária estava ligada ou não ao ato cirúrgico, o que influirá no dever de custeio pela operadora de plano de saúde. 3. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei no 9.656/1998). 4. As normas do Código de Defesa do Consumidor incidem apenas de maneira subsidiária nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. Ademais, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, prevalece a lei especial nova. 5. Nos planos de saúde, é obrigatória apenas a cobertura de órteses, próteses e materiais especiais (OPME) sem a finalidade estética e que necessitem de cirurgia para serem colocados ou retirados, ou seja, que se qualifiquem como dispositivos médicos implantáveis, independentemente de se tratar de produto de alto custo ou não. 6. Para saber se uma prótese ou órtese está ligada ao ato cirúrgico e, portanto, coberta pelo plano de saúde, deve-se indagar se ela possui as seguintes características, inerentes aos dispositivos médicos implantáveis: (i) ser introduzida (total ou parcialmente) no corpo humano; (ii) ser necessário procedimento cirúrgico para essa introdução e (iii) permanecer no local onde foi introduzida, após o procedimento cirúrgico. 7. As próteses de substituição de membros, a exemplo das endo ou exoesqueléticas para desarticulação de joelho, transfemural ou transtibial, são não implantáveis, o que as tornam objeto de exclusão de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, pois não estão ligadas a ato cirúrgico. 8. Recurso especial provido. (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018) – grifo nosso. Feita esta digressão acerca do tratamento jurídico, regulamentar e contratual referente à obrigação de disponibilização de tratamentos e o fornecimento de seus acessórios ligados ao ato cirúrgico, observa-se que a recusa de cobertura por parte da operadora de plano de saúde deve ser considerada ilícita ou abusiva. A osteoartrose, patologia que acomete o agravante, é responsável pela sua limitação de movimento, dores e deformidade de seu membro inferior, tendo havido piora no último ano, consoante depreende-se do relatório médico juntado em ID 193006204 dos autos de origem. A cirurgia reparadora, artroplastia, faz parte do rol de cobertura mínima obrigatória da Agência Nacional de Saúde (ANS), prevista no Anexo I da Resolução Normativa no 465 da ANS. No relatório médico apresentado pelo agravante, o profissional recomendou os seguintes tratamentos: i) artroplastia total do joelho; ii) Osteotomia; iii) enxerto ósseo; iv) Sinovectomia; e v) realinhamento do aparelho extensor. No mesmo documento, o profissional indica 3 (três) marcas de materiais para a realização da cirurgia, em atenção às normas do CRM e ANS. Na data de 06/03/2024, foi autorizado o procedimento cirúrgico prescrito, todavia, fora feita a ressalva de que a autorização não abarca o uso de material especial e, ainda, fora negado o fornecimento de próteses e órteses, ao fundamento de que não havia previsão contratual de cobertura (ID 193006212 dos autos de origem). No tocante aos materiais a serem utilizados pelo cirurgião assistente, a prerrogativa na escolha do material adequado e a quantidade é do médico assistente, constituindo abuso contra o consumidor a negativa de cobertura do procedimento cirúrgico, bem como dos materiais necessários à sua realização. Não foi apresentada qualquer outra justificativa de caráter técnico ou científico para a recusa de cobertura, de modo que há razão para que seja deferido ao agravante a antecipação dos efeitos da tutela recursal. A necessidade do procedimento ficou devidamente demonstrada, mediante relatório fundamentado do médico assistente, o que evidencia a ilicitude da negativa de cobertura para a sua realização, e viabiliza a probabilidade do direito do agravante. Para corroborar o entendimento, colaciono arestos desta egrégia Corte de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONTRATO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INDICAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BUCOMAXILOFACIAL. NEGATIVA DE CUSTEIO PARCIAL PELA OPERADORA RÉ. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 4. A Lei n. 14.454, de 21 de setembro de 2022, alterou e incluiu uma série de dispositivos legais na Lei n. 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Dentre as alterações promovidas pela novel legislação, foi incluído o § 12 no art. 10 da Lei n. 9.656/98, que dispõe que "O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde". 5. A Lei n. 14.454/2022 também incluiu o § 13 no art. 10 da Lei n. 9.656/98, no qual expressamente ressalvou a possibilidade de que eventuais tratamentos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde sejam custeados pelas operadores de contrato de assistência à saúde, desde que comprovada sua "eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano ou caso existam 'terapêutico' recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais". 6. Da análise da Resolução Normativa n. 465/2021, que materializa o reportado rol, observa-se que este prevê, no art. 19, VIII, a cobertura obrigatória, no âmbito de contratos de assistência à saúde contratados na segmentação hospitalar, de "procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos anexos desta resolução normativa, para a segmentação hospitalar, conforme disposto no art.6o, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar". 7. Observada, em um juízo de cognição sumária, a previsão da cirurgia solicitada pela beneficiária autora/agravada no rol de procedimentos da ANS, e a existência de evidências científicas quanto à indispensabilidade e eficácia dos materiais cirúrgicos pleiteados, revela-se ilegítima - à luz do art. 19, VIII, da RN n. 465/2021 e do art. 10, §§ 12o e 13o, da Lei n. 9.656/98, com redação dada pela Lei n. 14.454/22 - a negativa de custeio levada a efeito pela operadora de contrato de assistência à saúde ré/agravante. Presente, portanto, a probabilidade do direito da autora e o acerto da r. decisão agravada. 8. Verifica-se, do mesmo modo, a existência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A análise detida dos autos aponta para a existência de laudo atestando o caráter de urgência da cirurgia indicada à paciente, o que denota que eventual não realização do reportado procedimento poderia resultar em prejuízo à sua integridade física e, ainda, à efetividade do tratamento odontológico a ela indicado. 9. Não há falar, ainda, em irreversibilidade da tutela provisória deferida na origem, tendo em vista que, em caso de ulterior julgamento de improcedência dos pedidos deduzidos na peça vestibular, é possível a responsabilização da autora, ora agravada, pelos prejuízos eventualmente experimentados pela ora agravante com a efetivação da tutela provisória, na forma do art. 302, inciso I, do CPC. 10. Logo, preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC, afigura-se escorreita a manutenção da tutela provisória de urgência deferida na origem. 11. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1841954, 07538167820238070000, Relator: SANDRA REVES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 3/4/2024, publicado no DJE: 23/4/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE CUSTEIO. PRÓTESE CUSTOMIZADA DE PROTOTIPAGEM SINTÉTICA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. ROL EXEMPLIFICATIVO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica às lides entre beneficiário e prestadora de plano de saúde na modalidade autogestão, por força do entendimento sumulado de número 608 do Superior Tribunal de Justiça. 2. É firme a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao preconizar que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico (AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018). 3. Quanto à natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios regulamentado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, se taxativo ou exemplificativo, há divergência entre a Terceira e a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não estando a questão pacificada. Ademais, não há julgamento com caráter vinculante sobre a questão. 4. A interpretação que mais privilegia a Dignidade da Pessoa Humana e o Direito à Vida e à Saúde é de que o rol dos procedimentos estipulados pela Resolução 428/2017 da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS - é meramente exemplificativo, indicando somente a cobertura mínima. 5. O mero descumprimento contratual não caracteriza violação aos direitos da personalidade capaz de justificar a indenização por danos morais. Entendimento majoritário desta Turma. Ressalva pessoal do Relator. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. (Acórdão 1348620, 07170341720208070020, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 17/6/2021, publicado no PJe: 25/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. Igualmente, está clarividente o perigo na demora, tendo em vista que o recorrente corre o risco de ter o seu quadro de saúde agravado, além de estar convivendo com fortes dores, fatos que atingem a dignidade do agravante de forma desnecessária. Assim, havendo previsão legal, regulamentar e jurisprudencial determinando que sejam autorizados os procedimentos e seus acessórios ligados ao ato cirúrgico pelo plano de saúde, resta evidenciada a probabilidade de acolhimento da pretensão recursal deduzida pelo agravante. Ademais, após a realização da cirurgia, no caso de ser reconhecido o suposto direito à agravada, esta poderá requerer o ressarcimento dos valores desprendidos, caracterizando a reversibilidade da medida. Com estas considerações, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL para que a agravada autorize, disponibilize e custeie o tratamento prescrito ao agravante, assim como os materiais necessários à sua realização, de acordo com o relatório médico sob o ID 193006204 (autos de origem), no prazo de 07 (sete) dias, a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Oficie-se com urgência ao Juízo da 3a Vara Cível de Brasília, comunicando o inteiro teor da presente decisão. Dispensadas as informações, porquanto as peças processuais apresentadas pelo agravante e a consulta aos autos do processo originário se mostram suficientes para o julgamento do agravo de instrumento. Publique-se. Intimem-se. Concluídas as diligências, retornem os autos conclusos. Brasília/DF, 25 de abril de 2024 às 17:48:23. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0716688-87.2024.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JOSE EDUARDO GARCIA MOURA AGRAVADO: BRADESCO SAUDE S/A DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOSÉ EDUARDO GARCIA MOURA, em face da decisão exarada pela MMa Juíza da 3a Vara Cível de Brasília, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 0714110-51.2024.8.07.0001, promovida pelo agravante em desfavor de BRADESCO SAÚDE S/A. Nos termos da decisão agravada (ID 193259664 dos autos de origem), a d. Magistrada de primeiro grau indeferiu a tutela de urgência objetivando a imposição à agravada, do fornecimento das próteses indicadas pelo médico assistente, para uso em procedimento cirúrgico de artroplastia total de joelho. Na oportunidade, o d. Juízo fundamentou sua decisão na necessidade de se aguardar o juízo de cognição exauriente, pois não vislumbrara risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Nas razões recursais, o agravante sustenta que é acometido por quadro de dor crônica no joelho esquerdo, o qual piorou drasticamente há 1 (um) ano, tendo sua mobilidade reduzida, com o comprometimento das atividades cotidianas. Aduz que, o pedido de autorização para a cirurgia fora realizado em 15/01/2024 e que, em 06/03/2024, a agravada autorizou a realização do procedimento, mas negou o fornecimento das próteses, as quais são essenciais para a cirurgia. O agravante ressalta que já foram tentados todos os tratamentos disponíveis para evitar o ato cirúrgico, que não há divergência acerca da indicação do procedimento, que está impossibilitado de realizar simples atividades cotidianas e que vive com intensa dor, de modo que há urgência na medida e risco de dano grave. Salienta, ainda, que a demora na realização do procedimento pode ocasionar agravamento da patologia e quedas. Ressalta que a probabilidade de seu direito esta presente no contrato bilateral, entabulado entre as partes, onde o autor cumpre sua parte, pagando as mensalidades mensais cobradas pela ré. Destaca que a agravada tem o dever de autorizar e custear o procedimento que está descrito naqueles de cobertura obrigatória, nos termos do rol da ANS. Ao final pugna pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que a agravada seja compelida a custear o material cirúrgico, inclusive próteses, conforme solicitado no relatório médico. Em provimento definitivo, pleiteia a reforma da r. decisão agravada, com a confirmação da tutela recursal vindicada em caráter antecipado. Preparo recolhido (IDs 58399269 e 58399271). É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A antecipação dos efeitos da tutela recursal constitui instrumento de grande relevância no ordenamento jurídico processual para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional em casos em que a demora na solução do litígio possa vir a causar dano grave ou de difícil reparação para a parte. Para fins de deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal contenta-se a lei processual com a probabilidade do direito e do provimento do recurso e o perigo de dano grave ou de difícil reparação, impondo risco ao resultado útil do processo, consoante a dicção extraída do artigo 300, caput, c/c artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em suma, o deferimento da antecipação da tutela recursal exige a presença concomitante da plausibilidade do direito postulado e do risco de ineficácia da tutela jurisdicional vindicada no recurso. A controvérsia recursal cinge-se em verificar se há a obrigatoriedade de o plano de saúde custear os materiais prescritos, incluindo próteses, para ato cirúrgico prescrito ao agravante. Inicialmente, importante salientar ser inegável o vínculo do agravante com o plano de saúde agravado (IDs 193007418 e 193006210 dos autos de origem). De acordo com a Súmula 608 do colendo Superior Tribunal de Justiça, (A)plica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. Assim, a relação jurídica existente entre as partes litigantes se encontra submetida às normas do Código de Defesa do Consumidor. Nessa senda, devem ser observados os ditames da Lei no 9.656/98, que versa sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, bem como o disposto pelas Resoluções Normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar acerca da cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde. Além dos dispositivos legais citados é preciso que se diga que na relação entre as partes devem ser aplicados os princípios da boa-fé contratual e as regras gerais atinentes aos contratos de adesão, conforme prevê o Código Civil: Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão clausulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Nos termos do artigo 1o, inciso I, da Lei no 9.656/1998, o plano privado de assistência à saúde tem por objeto a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. Há que se falar, portanto, que, nas ações envolvendo obrigação afeta a contratos de adesão em planos de saúde, devem ser ponderados com maior cautela os interesses envolvidos, dando-se maior preponderância à tutela do direito da parte que se encontra enferma, sobretudo quando evidenciada a gravidade do quadro clínico. O Parecer Técnico no 24/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), dispõe acerca da cobertura de próteses, órteses e materiais especiais – OPME pelos planos de saúde, discorrendo acerca da Resolução Normativa no 465/2021 da ANS, cujo artigo 6o estabelece que os procedimentos e eventos de saúde listados no rol da ANS poderão ser executados por qualquer profissional de saúde habilitado para a sua realização, que possui a prerrogativa de determinar a conduta diagnóstica e terapêutica mais adequada para cada caso, inclusive conduzir os procedimentos mais adequados da prática clínica. Nesse viés, o artigo 17, parágrafo único, inciso VII, da mencionada Resolução, assegura a cobertura obrigatória somente às órteses, às próteses e aos materiais especiais (OPME) ligados ao ato cirúrgico, isto é, àqueles cuja colocação ou remoção requeiram a realização de cirurgia. O artigo 8o, inciso III da RN 464/2021 condiciona a cobertura aos insumos regularizados e/ou registrados, cujas indicações constem da bula/manual perante a ANVISA ou disponibilizado pelo fabricante, respeitando-se os critérios de credenciamento, referenciamento, reembolso ou qualquer tipo de relação entre a operadora e prestadores de serviços de saúde. Em relação ao fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios, há decisão pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva cláusula contratual que exclua o dever do plano de saúde em fornecer a prótese em caso de realização de procedimento cirúrgico, conforme aresto colacionado a seguir: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INDENIZATÓRIA CUMULADA COM REEMBOLSO. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE FORNECIMENTO DE PRÓTESE. REEMBOLSO INTEGRAL. CABIMENTO. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO ATACADO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal estadual assentou a obrigatoriedade do plano de saúde em custear o fornecimento de prótese à parte autora, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que possui entendimento de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor. Precedentes. 2. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão estadual atrai, por analogia, o óbice da Súmula 283 do STF. 3. É inadmissível o inconformismo por deficiência na fundamentação quando as razões do recurso estão dissociadas do decidido no acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 4. "Segundo a jurisprudência pacífica do STJ, a cláusula que exclui da cobertura do plano de saúde órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor é abusiva, razão pela qual a recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico faz nascer o dever de reparar os danos morais produzidos pelo agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário, que se configura como dano moral in re ipsa (independente de prova) (AgRg no AREsp 785.243/ES, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/12/2015, DJe 14/12/2015)" (AgInt no AREsp 1.398.455/PA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe de 23/04/2019). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1900386/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 29/04/2021) – grifo nosso RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SAÚDE SUPLEMENTAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NECROSE DE EXTREMIDADE DE MEMBRO INFERIOR. AMPUTAÇÃO. PRÓTESE ORTOPÉDICA. CUSTEIO. VINCULAÇÃO A ATO CIRÚRGICO. NECESSIDADE. DISPOSITIVO MÉDICO NÃO IMPLANTÁVEL. EXCLUSÃO ASSISTENCIAL. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. NORMA ESPECÍFICA. PREVALÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se a prótese ortopédica indicada para a usuária estava ligada ou não ao ato cirúrgico, o que influirá no dever de custeio pela operadora de plano de saúde. 3. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico ou aquelas sem fins reparadores, já que as operadoras de planos de assistência à saúde estão obrigadas a custear tão só os dispositivos médicos que possuam relação direta com o procedimento assistencial a ser realizado (art. 10, II e VII, da Lei no 9.656/1998). 4. As normas do Código de Defesa do Consumidor incidem apenas de maneira subsidiária nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. Ademais, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, prevalece a lei especial nova. 5. Nos planos de saúde, é obrigatória apenas a cobertura de órteses, próteses e materiais especiais (OPME) sem a finalidade estética e que necessitem de cirurgia para serem colocados ou retirados, ou seja, que se qualifiquem como dispositivos médicos implantáveis, independentemente de se tratar de produto de alto custo ou não. 6. Para saber se uma prótese ou órtese está ligada ao ato cirúrgico e, portanto, coberta pelo plano de saúde, deve-se indagar se ela possui as seguintes características, inerentes aos dispositivos médicos implantáveis: (i) ser introduzida (total ou parcialmente) no corpo humano; (ii) ser necessário procedimento cirúrgico para essa introdução e (iii) permanecer no local onde foi introduzida, após o procedimento cirúrgico. 7. As próteses de substituição de membros, a exemplo das endo ou exoesqueléticas para desarticulação de joelho, transfemural ou transtibial, são não implantáveis, o que as tornam objeto de exclusão de cobertura obrigatória pelos planos de saúde, pois não estão ligadas a ato cirúrgico. 8. Recurso especial provido. (REsp 1673822/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 11/05/2018) – grifo nosso. Feita esta digressão acerca do tratamento jurídico, regulamentar e contratual referente à obrigação de disponibilização de tratamentos e o fornecimento de seus acessórios ligados ao ato cirúrgico, observa-se que a recusa de cobertura por parte da operadora de plano de saúde deve ser considerada ilícita ou abusiva. A osteoartrose, patologia que acomete o agravante, é responsável pela sua limitação de movimento, dores e deformidade de seu membro inferior, tendo havido piora no último ano, consoante depreende-se do relatório médico juntado em ID 193006204 dos autos de origem. A cirurgia reparadora, artroplastia, faz parte do rol de cobertura mínima obrigatória da Agência Nacional de Saúde (ANS), prevista no Anexo I da Resolução Normativa no 465 da ANS. No relatório médico apresentado pelo agravante, o profissional recomendou os seguintes tratamentos: i) artroplastia total do joelho; ii) Osteotomia; iii) enxerto ósseo; iv) Sinovectomia; e v) realinhamento do aparelho extensor. No mesmo documento, o profissional indica 3 (três) marcas de materiais para a realização da cirurgia, em atenção às normas do CRM e ANS. Na data de 06/03/2024, foi autorizado o procedimento cirúrgico prescrito, todavia, fora feita a ressalva de que a autorização não abarca o uso de material especial e, ainda, fora negado o fornecimento de próteses e órteses, ao fundamento de que não havia previsão contratual de cobertura (ID 193006212 dos autos de origem). No tocante aos materiais a serem utilizados pelo cirurgião assistente, a prerrogativa na escolha do material adequado e a quantidade é do médico assistente, constituindo abuso contra o consumidor a negativa de cobertura do procedimento cirúrgico, bem como dos materiais necessários à sua realização. Não foi apresentada qualquer outra justificativa de caráter técnico ou científico para a recusa de cobertura, de modo que há razão para que seja deferido ao agravante a antecipação dos efeitos da tutela recursal. A necessidade do procedimento ficou devidamente demonstrada, mediante relatório fundamentado do médico assistente, o que evidencia a ilicitude da negativa de cobertura para a sua realização, e viabiliza a probabilidade do direito do agravante. Para corroborar o entendimento, colaciono arestos desta egrégia Corte de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONTRATO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. INDICAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BUCOMAXILOFACIAL. NEGATIVA DE CUSTEIO PARCIAL PELA OPERADORA RÉ. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM. ART. 300 DO CPC. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 4. A Lei n. 14.454, de 21 de setembro de 2022, alterou e incluiu uma série de dispositivos legais na Lei n. 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. Dentre as alterações promovidas pela novel legislação, foi incluído o § 12 no art. 10 da Lei n. 9.656/98, que dispõe que "O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1o de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde". 5. A Lei n. 14.454/2022 também incluiu o § 13 no art. 10 da Lei n. 9.656/98, no qual expressamente ressalvou a possibilidade de que eventuais tratamentos não previstos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde sejam custeados pelas operadores de contrato de assistência à saúde, desde que comprovada sua "eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano ou caso existam 'terapêutico' recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais". 6. Da análise da Resolução Normativa n. 465/2021, que materializa o reportado rol, observa-se que este prevê, no art. 19, VIII, a cobertura obrigatória, no âmbito de contratos de assistência à saúde contratados na segmentação hospitalar, de "procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos anexos desta resolução normativa, para a segmentação hospitalar, conforme disposto no art.6o, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar". 7. Observada, em um juízo de cognição sumária, a previsão da cirurgia solicitada pela beneficiária autora/agravada no rol de procedimentos da ANS, e a existência de evidências científicas quanto à indispensabilidade e eficácia dos materiais cirúrgicos pleiteados, revela-se ilegítima - à luz do art. 19, VIII, da RN n. 465/2021 e do art. 10, §§ 12o e 13o, da Lei n. 9.656/98, com redação dada pela Lei n. 14.454/22 - a negativa de custeio levada a efeito pela operadora de contrato de assistência à saúde ré/agravante. Presente, portanto, a probabilidade do direito da autora e o acerto da r. decisão agravada. 8. Verifica-se, do mesmo modo, a existência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A análise detida dos autos aponta para a existência de laudo atestando o caráter de urgência da cirurgia indicada à paciente, o que denota que eventual não realização do reportado procedimento poderia resultar em prejuízo à sua integridade física e, ainda, à efetividade do tratamento odontológico a ela indicado. 9. Não há falar, ainda, em irreversibilidade da tutela provisória deferida na origem, tendo em vista que, em caso de ulterior julgamento de improcedência dos pedidos deduzidos na peça vestibular, é possível a responsabilização da autora, ora agravada, pelos prejuízos eventualmente experimentados pela ora agravante com a efetivação da tutela provisória, na forma do art. 302, inciso I, do CPC. 10. Logo, preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC, afigura-se escorreita a manutenção da tutela provisória de urgência deferida na origem. 11. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1841954, 07538167820238070000, Relator: SANDRA REVES, 7a Turma Cível, data de julgamento: 3/4/2024, publicado no DJE: 23/4/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE CUSTEIO. PRÓTESE CUSTOMIZADA DE PROTOTIPAGEM SINTÉTICA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. ROL EXEMPLIFICATIVO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica às lides entre beneficiário e prestadora de plano de saúde na modalidade autogestão, por força do entendimento sumulado de número 608 do Superior Tribunal de Justiça. 2. É firme a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao preconizar que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico (AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 09/03/2018). 3. Quanto à natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde obrigatórios regulamentado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, se taxativo ou exemplificativo, há divergência entre a Terceira e a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não estando a questão pacificada. Ademais, não há julgamento com caráter vinculante sobre a questão. 4. A interpretação que mais privilegia a Dignidade da Pessoa Humana e o Direito à Vida e à Saúde é de que o rol dos procedimentos estipulados pela Resolução 428/2017 da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS - é meramente exemplificativo, indicando somente a cobertura mínima. 5. O mero descumprimento contratual não caracteriza violação aos direitos da personalidade capaz de justificar a indenização por danos morais. Entendimento majoritário desta Turma. Ressalva pessoal do Relator. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. (Acórdão 1348620, 07170341720208070020, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 17/6/2021, publicado no PJe: 25/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. Igualmente, está clarividente o perigo na demora, tendo em vista que o recorrente corre o risco de ter o seu quadro de saúde agravado, além de estar convivendo com fortes dores, fatos que atingem a dignidade do agravante de forma desnecessária. Assim, havendo previsão legal, regulamentar e jurisprudencial determinando que sejam autorizados os procedimentos e seus acessórios ligados ao ato cirúrgico pelo plano de saúde, resta evidenciada a probabilidade de acolhimento da pretensão recursal deduzida pelo agravante. Ademais, após a realização da cirurgia, no caso de ser reconhecido o suposto direito à agravada, esta poderá requerer o ressarcimento dos valores desprendidos, caracterizando a reversibilidade da medida. Com estas considerações, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL para que a agravada autorize, disponibilize e custeie o tratamento prescrito ao agravante, assim como os materiais necessários à sua realização, de acordo com o relatório médico sob o ID 193006204 (autos de origem), no prazo de 07 (sete) dias, a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal. Oficie-se com urgência ao Juízo da 3a Vara Cível de Brasília, comunicando o inteiro teor da presente decisão. Dispensadas as informações, porquanto as peças processuais apresentadas pelo agravante e a consulta aos autos do processo originário se mostram suficientes para o julgamento do agravo de instrumento. Publique-se. Intimem-se. Concluídas as diligências, retornem os autos conclusos. Brasília/DF, 25 de abril de 2024 às 17:48:23. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora