Tribunal: TJDFT
Processo: 0700623-17.2024.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-01-23

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de requerimento formulado por S. D. de M. R., representada por sua genitora, D. D. de M. R., almejando a concessão de antecipação de tutela recursal em caráter incidental à apelação que interpusera em desafio à sentença que julgara improcedente o pedido que formulara nos autos da ação cominatória, com pedido de tutela de urgência, que manejara em desfavor de Amil Assistência Médica Internacional S/A. Segundo a postulação formulada, objetivara a requerente que fosse cominada à operadora de saúde ré a obrigação de custear e fornecer-lhe os acessórios e equipamentos – órtese suropodálica, andador Grillo e cadeira de rodas adaptada – necessários à amenização dos efeitos das enfermidades que a acometem – paralisia cerebral e quadriplegia –, nos termos indicados por sua médica assistente. A resolução arrostada fora empreendida ao fundamento de que a negativa de custeio dos equipamentos pela operadora ressoara legítima, pois inexistente previsão contratual a lastrear a pretensão cominatória nos moldes em que formulada. Como suporte apto a aparelhar a pretensão, argumentara, em suma, que o não fornecimento dos equipamentos vindicados traduz negativa de cobertura ao tratamento do qual necessita. Aludira ao teor dos artigos 10 da Lei no 9.656/98 e 17, parágrafo único, inciso II, da Resolução Normativa no 465/2021 da ANS, aduzindo que, na hipótese vertente, trata-se de órteses volvidas ao desenvolvimento de suas funções motora e neuromuscular, as quais, consoante alinhara, seriam indispensáveis ao próprio tratamento que lhe fora prescrito. Sustentara que afigurar-se-ia abusiva a cláusula contratual do plano de saúde que exclui a cobertura de órtese ou prótese necessária ao restabelecimento da saúde do paciente, pois restringe direito inerente à natureza do contrato, nos termos do artigo 51, inciso IV, e §1o, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Pontificara que a anuência à recusa da operadora do plano de saúde contribuiria para enfraquecer o compromisso e a responsabilidade por ela assumidos, contratual e legalmente, e, no caso concreto, imporia à demandante exagerada desvantagem, incompatível com o princípio da boa-fé e com o equilíbrio do ajuste, implicando ainda, restrição a direitos fundamentais próprios da natureza e da finalidade do contrato, o que é vedado por lei. Destacara que, ademais, afigurar-se-ia presente o risco de prejuízo ao resultado útil do processo, pois, diante da evolução de seu quadro clínico, não pode aguardar o, por vezes moroso, deslinde do recurso de apelação, pontuando que a interrupção do tratamento a que se submete ressoa passível de “ofender de morte seu direito à saúde”[1]. Defendera, então, que seja concedida a prestação almejada em caráter incidental, determinando-se à operadora que forneça imediatamente os equipamentos nomeados, necessários ao seu tratamento. É o relatório. Decido. Cuida-se de requerimento formulado por S. D. de M. R., representada por sua genitora, D. D. de M. R., almejando a concessão de antecipação de tutela recursal em caráter incidental à apelação que interpusera em desafio à sentença que julgara improcedente o pedido que formulara nos autos da ação cominatória, com pedido de tutela de urgência, que manejara em desfavor de Amil Assistência Médica Internacional S/A. Segundo a postulação formulada, objetivara a requerente que fosse cominada à operadora de saúde ré a obrigação de custear e fornecer-lhe os acessórios e equipamentos – órtese suropodálica, andador Grillo e cadeira de rodas adaptada – necessários à amenização dos efeitos das enfermidades que a acometem – paralisia cerebral e quadriplegia –, nos termos indicados por sua médica assistente. A resolução arrostada fora empreendida ao fundamento de que a negativa de custeio dos equipamentos pela operadora ressoara legítima, pois inexistente previsão contratual a lastrear a pretensão cominatória nos moldes em que formulada. Emoldurado o objeto da pretensão incidental, inicialmente deve ser examinada a admissibilidade do instrumento elegido pela requerente. Do alinhado, afere-se que, nesta sede, almeja a requerente a obtenção de provimento jurisdicional que, infirmando a resolução empreendida pelo provimento sentencial, determine à operadora de plano de saúde que adquira e forneça-lhe os equipamentos que individualizara. Deflui do aduzido, então, que a pretensão que formulara a requerente ostenta natureza instrumental, volvida à obtenção da própria tutela provisória que formulara ao aviar a ação que promove. Diante do caráter instrumental da medida incidental postulada, de antecipação do próprio direito, havendo sido indeferido o pedido principal, afiguram-se aplicáveis à espécie as disposições albergadas no artigo 299 do Código de Processo Civil vigente. Com efeito, o artigo individualizado autoriza a concessão de tutela provisória incidental, na fase recursal, pelo órgão jurisdicional competente para apreciar o recurso, nos seguintes termos: “Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo Único. Ressalvada a disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.” (destaquei) De conformidade com o preceptivo legal trasladado, afigura-se cabível a formulação de tutela provisória, após a prolação de sentença, enquanto pendente a admissibilidade do recurso. Com efeito, aludido pedido incidental, na forma de tutela provisória de urgência incidental à apelação pode, inclusive, traduzir a outorga antecipada do direito postulado. Essa apreensão, a par de emergir da própria sistemática processual, encontra respaldo nos ensinamentos doutrinários sobre o tema, pois, nos comentários a esse dispositivo, entende-se que a tutela provisória, nos recursos, destina-se à suspensão da eficácia da decisão recorrida ou à antecipação da eficácia do provimento do recurso. Nesse sentido, é a lição de Nelson Nery Junior[2], consoante se extrai do texto reproduzido, in verbis: “Competência para a tutela provisória em ações de competência originária de tribunais e em recursos. No regime atual, instituído pelo CPC 299 par.ún. (e que é a continuidade do que já estava estatuído no CPC/1973 800 par. ún.), ficou mais explícita a possibilidade de a parte, interpondo o recurso, dirigir-se ao tribunal e pleitear tutela antecipada para suspender os efeitos da decisão impugnada, requerendo a medida diretamente para o órgão competente para o julgamento do mérito. De outra parte, o CPC 995 par.ún. permite ao relator de qualquer recurso conceder a este efeito suspensivo, nas hipóteses que menciona.” Sucede que, conquanto cabível a postulação em ambiente abstrato, no caso concreto está obstada pelo fenômeno da preclusão, denotando que a requerente, em verdade, visa simplesmente reprisar postulação que já havia formulado e fora indeferida, em duas ocasiões, no curso da ação. Com efeito, a pretensão agora reprisada em caráter incidental ao apelo que interpusera já fora efetivamente resolvida, inclusive em ambiente recursal, não podendo ser aventada novamente, sob pena de malferimento à segurança jurídica. Consoante emerge do cotejo dos elementos carreados aos autos, a tutela de urgência vindicada fora objeto de postulação ao ser proposta a ação, havendo sido indeferida pelo eminente juiz da causa. Ainda, manejado o correlato agravo de instrumento em face dessa resolução, distribuído sob o no 0743056-70.2023.8.07.0000, restara denegada a tutela provisória por decisão proferida ao ser admitido o recurso interposto pela requerente. Nesse contexto, emerge inexorável a inviabilidade de reapreciação da matéria novamente, em ambiente incidental, antes da elucidação do apelo veiculado pela requerente. Registre-se que, conquanto o agravo de instrumento individualizado ainda não tenha sido resolvido com definitividade, pois não apreciados o mérito recursal e o agravo interno aviado pela ora peticionante, o havido não ressoa hábil a obstaculizar a apreensão de consumação da preclusão na espécie, notadamente defronte a constatação de que, prolatada sentença cuja solução ensejara o manejo do apelo do qual a vertente petição germinara de forma incidental, o agravo de instrumento interposto terá por destino inexorável a declaração de perda de seu objeto, implicando a manutenção da decisão primeva de indeferimento, em caráter definitivo a partir de então. Sob essa realidade é que desponta inviável o revolvimento da pretensão de concessão de tutela de urgência já indeferida em duas instâncias, pois necessário observar a preclusão já implementada, e cujo aperfeiçoamento conduz à constatação de que a postulação somente poderá ser deferida, se o caso, em ambiente de julgamento meritório. É que a postulação fora apresentada sob os mesmos argumentos e à luz da mesma situação fática outrora descortinada, não apontando a requerente fatos novos aptos a evidenciarem a alteração da contextura circunstancial cuja apreciação conduzira ao indeferimento do pleito. Confira-se, acerca da temática, elucidativa preleção catedrática do ilustrado Ministro Teori Zavascki, que apreciara a questão ainda sob as luzes do ab-rogado Códex Processual: “(...) A modificação ou a revogação das medidas provisórias em geral podem ocorrer, basicamente, em duas situações: (a) com a mudança do estado de fato ou (b) com o aprofundamento da cognição sobre o direito afirmado, em função, inclusive, da mudança do esta- do da prova. No primeiro caso (a), a mudança da situação fática poderá evidenciar (a.1) o desaparecimento ou a mitigação da situação de urgência anteriormente existente, ou, então, (a.2) o surgimento de situação de perigo que antes não se configurava. E com o aprofundamento da cognição (b) e possível que fique demonstrada (b.1) a inverossimilhança do direito que se aparentava verossímil ou (b.2) a verossimilhança do direito que antes não parecia evidenciada. (...) 7. Reiteração do pedido Ao mencionar que “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo”, o dispositivo da lei (§ 4o do art. 273) não foi completo, pois, na sua literalidade, faz supor que a revogação ou a modificação da decisão tem lugar apenas nos casos em que a medida foi deferida pelo juiz. Não e assim, no entanto. Mesmo quando tenha havido anterior indeferimento da tutela antecipatória, ou deferimento parcial, nada obsta que, no futuro, possa haver decisão em outro sentido, acolhendo o pedido ou a parte dele que antes fora denegada. Basta que se faça presente ou a situação (a.2), acima referida, ou seja, o surgimento de situação de perigo que antes não se configurava, ou a situação (b.2), isto e, a verossimilhança do direito que antes não se mostrava evidenciada. Da mesma forma, sobrevindo situação nova que configure a incontroversia de pedido, antes não existente, nada impede que o juiz defira, com base no § 6o, a antecipação antes negada. (...) De mais a mais, ainda que se pudesse falar em preclusão ou coisa julgada, e certo que a eficácia desses institutos esta subordinada a cláusula rebus sic stantibus, e, portanto, não prevalece quando ocorre modificação das circunstâncias primitivas, existentes a época em que a decisão foi prolatada. (...)”[3] Esse, aliás, o entendimento também sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se depreende, a contrario sensu, do aresto adiante ementado: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. PRESENÇA DE CUNHO DECISÓRIO. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Corte Especial, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, consolidou o entendimento de que o rol do artigo 1.015 do CPC de 2015 é de taxatividade mitigável, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão somente no recurso de apelação. 2. Para fins de aferir-se o cabimento de agravo de instrumento, independentemente do nome do provimento jurisdicional agravado, basta que este possua conteúdo decisório capaz de gerar prejuízo à parte. 3. No caso, a decisão agravada tem manifesto conteúdo decisório, com repercussão, inclusive, econômica sobre a parte, ao indeferir o pedido de tutela de urgência incidental para prestação de alimentos provisórios. 4. "As tutelas de urgência podem ser deferidas ou indeferidas a qualquer tempo, desde que o julgador se convença da verossimilhança das alegações da parte e estejam presentes os requisitos, inexistindo, desse modo, preclusão para requerer a medida, ante a superveniência de fatos novos, o que ocorreu". Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 2.120.207/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.) Confira-se, ainda, por pertinente, o posicionamento perfilhado por esta Casa de Justiça quanto ao tema: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. APELAÇÃO. OMISSÃO. EXISTENTE. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONTRARRAZÕES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FATO NOVO. AUSENTE. NOVA ANÁLISE. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO. VÍCIO SANADO SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, mostrando-se imprescindível a demonstração da existência de erro material, contradição, omissão ou obscuridade. 2. Inviável a apreciação de requerimento formulado em contrarrazões visando à reforma da sentença ou à concessão de tutela de urgência recursal, tendo em vista a inadequação da via eleita. Precedentes. 3. Conquanto a tutela de urgência possa ser requerida em sede recursal, ausente o alegado fato novo, torna-se inviável a sua concessão quando anteriormente indeferida pelo Juízo de origem, em razão da preclusão. 4. O acórdão encontra-se eivado de omissão, porquanto não analisou as teses suscitadas pela parte autora em sede de contrarrazões - vício sanado sem alteração do julgado. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, sem efeitos infringentes.” (Acórdão 1331695, 07026528720188070020, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 7/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “PROCESSO CIVIL. CIVIL. PRELIMINAR. ERROR IN JUDICANDO. TUTELA PROVISÓRIA. DEFERIDA NA ORIGEM. REDISCUSSÃO. COGNIÇÃO EXAURIENTE. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. PRECLUSÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA. PURGAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. REGRA GERAL. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. CASOS EXCEPCIONAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. NULIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITITATIVA. SUBSIDIÁRIA. REGRA GERAL. ARTIGO 85, §2o, DO CPC. VALOR DA CAUSA. 1. A discussão acerca do exame da tutela provisória de urgência deferida na origem está preclusa, pelo que não há que se revistar o tema em sede de apelação que, ao final, busca reexaminar ato judicial emanado de cognição exauriente por meio de sentença. 2. É nula o procedimento extrajudicial que redundou na consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário quando ausente a notificação pessoal do devedor fiduciante para purgação da mora, sendo inservível a sua substituição pela excepcional via da notificação editalícia quando não demonstrado que foram esgotados todos os meios para realização da notificação pessoal. Inteligência do artigo 26, §§1o, 3o e 4o da Lei 9.514/97. Precedentes do TJDFT. 3. Cabe ao credor fiduciário a incumbência de comprovar que atendeu adequadamente os termos da Lei n.o 9.514/97, sob pena de não se efetiva de forma lídima a consolidação da propriedade, sobretudo em casos tais em que o devedor fiduciante reside no imóvel que é objeto da alienação fiduciária e que tem no contrato sinalizado de forma expressa seu endereço para localização. 4. Os honorários advocatícios sucumbenciais somente podem ser fixados com base no juízo de apreciação equitativa de forma subsidiária ou, em outras palavras, quando não for possível o arbitramento pela regra geral (artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil) ou for inestimável ou irrisório o valor da causa artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil). Precedentes TJDFT e STJ. 5. Recurso da parte ré conhecido, preliminar de 'error in judicando' rejeitada e, no mérito, desprovido. 6. Recurso parte autora conhecido e parcialmente provido.” (Acórdão 1330446, 07041354420208070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 26/3/2021, publicado no DJE: 14/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Destarte, resolvida a questão com observância desses marcos, ressoa impassível que não pode ser revolvida novamente nesta sede incidental. Conseguintemente, não se afigura legítimo o revolvimento espontâneo da matéria em foco, ignorando a intangibilidade assegurada às decisões antecedentes proferidas pelo magistrado de origem e por esta egrégia Casa de Justiça. Em verdade, a formulação ignora a sistemática procedimental, ensejando forma de reprisamento de questão já resolvida via de duas decisões distintas. Como é cediço, operada a preclusão ou coisa julgada, a matéria debatida já não é passível de reexame. Sob essa realidade, considerando que a questão suscitada pela peticionante já fora resolvida no curso processual, não pode ser modificada, pois, em conformidade com a segurança jurídica em matéria processual, restara superada. Os institutos da preclusão e da coisa julgada derivaram da necessidade de assegurar a efetividade do processo e o alcance do seu desiderato, resultando no impedimento do revolvimento de questões já resolvidas através de decisão irrecorrida ou irrecorrível. Com efeito, resolvida preteritamente a matéria, restando acobertada pela preclusão, não é dado ao juiz, assim como às partes, revolver os debates, sob pena de ofensa à segurança jurídica que se faz imperiosa nos atos judiciais. Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery “(...) A preclusão envolve as partes, mas pode ocorrer, também, relativamente ao juiz, no sentido de que ao magistrado é imposto impedimento com a finalidade de que não possa mais julgar questão decidida. A doutrina faz referência a esse fenômeno denominando-o de preclusão pro judicato (...)”[4]. Nesse mesmo sentido, confira-se a lição de Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, in RT 810/462: “7.1 De outra parte, que o instituto da preclusão alcança todos os sujeitos do processo (partes e juiz) já ninguém põe em dúvida. Essa é a lição, aliás, de Arruda Alvim, que destaca que a preclusão ‘atinge os três sujeitos do processo, ou seja, os sujeitos parciais e o sujeito imparcial’ (‘Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil’, São Paulo, RePro 1/128). 7.2 No mesmo sentido, Chiovenda (apud Humberto Theodoro Júnior, ‘A preclusão no processo civil’, São Paulo, RT 784/19, nota 30, ano 90, fev. 2001) e Stefano Riccio (La preclusione processuale penale, Milano, Giuffrè, 1951, p. 100). 7.3 Se a preclusão, para as partes, atinge faculdades, quanto ao juiz vincula-se às questões decididas (cf. Ponte de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 1939, t. IV, p. 105; Ernani Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1994, vol. 1, p. 498). 7.4 Inquestionavelmente, portanto, consoante o magistério de Antonio Vital Ramos de Vasconcelos, ‘além das partes, o juiz também está sujeito à incidência da preclusão, denominada pro judicato, isto em virtude do princípio bis de eadem re ne sit actio, interpretado no sentido comum de proibição de reproduzir uma demanda ou uma questão ao mesmo juiz que sobre elas já se haja pronunciado. Com efeito, com o pronunciamento acerca da questão o juiz presta a função jurisdicional devida, concluindo o que lhe competia. (...) Pouco importa que ao juiz não estivessem presentes, no momento da deliberação da matéria incidente, todos os argumentos concernentes à questão controvertida: basta tenham tido os litigantes a oportunidade de oferecer suas teses e debater suas razões’ (‘O pedido de reconsideração e a preclusividade das decisões judiciais’, São Paulo, RT 616/18). Quando não há nenhum inconformismo com a decisão proferida (por exemplo: decisão que anulou todos os atos instrutórios), opera-se a preclusão, inclusive pro judicato. Consequentemente, não é lícito ao juiz reapreciar a mesma matéria (já coberta com o manto da preclusão).” Assim, operada a preclusão recobrindo a questão referente à pretensão cominatória aviada pela requerente em ambiente de tutela de urgência, o petitório não pode ser conhecido, pois manifestamente inadmissível, uma vez que almeja a postulante, ignorando o devido processo legal, reprisar matéria já definitivamente resolvida e que somente é passível de ser novamente revolvida por ocasião do julgamento do apelo que formulara, ou seja, em ambiente de julgamento meritório. Com lastro nos argumentos alinhados, afirmo, então, a inadmissibilidade da pretensão formulada, pois inviável seu manejo almejando a tutela de urgência que formulara a requerente ante o fato de que acobertada a matéria pela preclusão, colocando termo a este incidente, sem exame do pleito que fizera seu objeto. Sem custas. Operada a preclusão, arquivem-se, dando-se baixa. Intimem-se. Brasília-DF, 19 de janeiro de 2024. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 54860296, p. 12 (fl. 13). [2] - Código de Processo Civil Comentado - Edição 2016 Autor: Nelson Nery Junior , Rosa Maria de Andrade Nery Editor: Revista dos Tribunais, 2a edição em e-book, baseada na 16a edição impressa, sistema proview.thomsonreuters.com. [3] - Zavascki, Teori A. Antecipação da Tutela, 7a edição. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2009. [4] In Código de Processo Civil Comentado, 4a ed., Ed. RT, 1999, p. 927

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de requerimento formulado por S. D. de M. R., representada por sua genitora, D. D. de M. R., almejando a concessão de antecipação de tutela recursal em caráter incidental à apelação que interpusera em desafio à sentença que julgara improcedente o pedido que formulara nos autos da ação cominatória, com pedido de tutela de urgência, que manejara em desfavor de Amil Assistência Médica Internacional S/A. Segundo a postulação formulada, objetivara a requerente que fosse cominada à operadora de saúde ré a obrigação de custear e fornecer-lhe os acessórios e equipamentos – órtese suropodálica, andador Grillo e cadeira de rodas adaptada – necessários à amenização dos efeitos das enfermidades que a acometem – paralisia cerebral e quadriplegia –, nos termos indicados por sua médica assistente. A resolução arrostada fora empreendida ao fundamento de que a negativa de custeio dos equipamentos pela operadora ressoara legítima, pois inexistente previsão contratual a lastrear a pretensão cominatória nos moldes em que formulada. Como suporte apto a aparelhar a pretensão, argumentara, em suma, que o não fornecimento dos equipamentos vindicados traduz negativa de cobertura ao tratamento do qual necessita. Aludira ao teor dos artigos 10 da Lei no 9.656/98 e 17, parágrafo único, inciso II, da Resolução Normativa no 465/2021 da ANS, aduzindo que, na hipótese vertente, trata-se de órteses volvidas ao desenvolvimento de suas funções motora e neuromuscular, as quais, consoante alinhara, seriam indispensáveis ao próprio tratamento que lhe fora prescrito. Sustentara que afigurar-se-ia abusiva a cláusula contratual do plano de saúde que exclui a cobertura de órtese ou prótese necessária ao restabelecimento da saúde do paciente, pois restringe direito inerente à natureza do contrato, nos termos do artigo 51, inciso IV, e §1o, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Pontificara que a anuência à recusa da operadora do plano de saúde contribuiria para enfraquecer o compromisso e a responsabilidade por ela assumidos, contratual e legalmente, e, no caso concreto, imporia à demandante exagerada desvantagem, incompatível com o princípio da boa-fé e com o equilíbrio do ajuste, implicando ainda, restrição a direitos fundamentais próprios da natureza e da finalidade do contrato, o que é vedado por lei. Destacara que, ademais, afigurar-se-ia presente o risco de prejuízo ao resultado útil do processo, pois, diante da evolução de seu quadro clínico, não pode aguardar o, por vezes moroso, deslinde do recurso de apelação, pontuando que a interrupção do tratamento a que se submete ressoa passível de “ofender de morte seu direito à saúde”[1]. Defendera, então, que seja concedida a prestação almejada em caráter incidental, determinando-se à operadora que forneça imediatamente os equipamentos nomeados, necessários ao seu tratamento. É o relatório. Decido. Cuida-se de requerimento formulado por S. D. de M. R., representada por sua genitora, D. D. de M. R., almejando a concessão de antecipação de tutela recursal em caráter incidental à apelação que interpusera em desafio à sentença que julgara improcedente o pedido que formulara nos autos da ação cominatória, com pedido de tutela de urgência, que manejara em desfavor de Amil Assistência Médica Internacional S/A. Segundo a postulação formulada, objetivara a requerente que fosse cominada à operadora de saúde ré a obrigação de custear e fornecer-lhe os acessórios e equipamentos – órtese suropodálica, andador Grillo e cadeira de rodas adaptada – necessários à amenização dos efeitos das enfermidades que a acometem – paralisia cerebral e quadriplegia –, nos termos indicados por sua médica assistente. A resolução arrostada fora empreendida ao fundamento de que a negativa de custeio dos equipamentos pela operadora ressoara legítima, pois inexistente previsão contratual a lastrear a pretensão cominatória nos moldes em que formulada. Emoldurado o objeto da pretensão incidental, inicialmente deve ser examinada a admissibilidade do instrumento elegido pela requerente. Do alinhado, afere-se que, nesta sede, almeja a requerente a obtenção de provimento jurisdicional que, infirmando a resolução empreendida pelo provimento sentencial, determine à operadora de plano de saúde que adquira e forneça-lhe os equipamentos que individualizara. Deflui do aduzido, então, que a pretensão que formulara a requerente ostenta natureza instrumental, volvida à obtenção da própria tutela provisória que formulara ao aviar a ação que promove. Diante do caráter instrumental da medida incidental postulada, de antecipação do próprio direito, havendo sido indeferido o pedido principal, afiguram-se aplicáveis à espécie as disposições albergadas no artigo 299 do Código de Processo Civil vigente. Com efeito, o artigo individualizado autoriza a concessão de tutela provisória incidental, na fase recursal, pelo órgão jurisdicional competente para apreciar o recurso, nos seguintes termos: “Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo Único. Ressalvada a disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.” (destaquei) De conformidade com o preceptivo legal trasladado, afigura-se cabível a formulação de tutela provisória, após a prolação de sentença, enquanto pendente a admissibilidade do recurso. Com efeito, aludido pedido incidental, na forma de tutela provisória de urgência incidental à apelação pode, inclusive, traduzir a outorga antecipada do direito postulado. Essa apreensão, a par de emergir da própria sistemática processual, encontra respaldo nos ensinamentos doutrinários sobre o tema, pois, nos comentários a esse dispositivo, entende-se que a tutela provisória, nos recursos, destina-se à suspensão da eficácia da decisão recorrida ou à antecipação da eficácia do provimento do recurso. Nesse sentido, é a lição de Nelson Nery Junior[2], consoante se extrai do texto reproduzido, in verbis: “Competência para a tutela provisória em ações de competência originária de tribunais e em recursos. No regime atual, instituído pelo CPC 299 par.ún. (e que é a continuidade do que já estava estatuído no CPC/1973 800 par. ún.), ficou mais explícita a possibilidade de a parte, interpondo o recurso, dirigir-se ao tribunal e pleitear tutela antecipada para suspender os efeitos da decisão impugnada, requerendo a medida diretamente para o órgão competente para o julgamento do mérito. De outra parte, o CPC 995 par.ún. permite ao relator de qualquer recurso conceder a este efeito suspensivo, nas hipóteses que menciona.” Sucede que, conquanto cabível a postulação em ambiente abstrato, no caso concreto está obstada pelo fenômeno da preclusão, denotando que a requerente, em verdade, visa simplesmente reprisar postulação que já havia formulado e fora indeferida, em duas ocasiões, no curso da ação. Com efeito, a pretensão agora reprisada em caráter incidental ao apelo que interpusera já fora efetivamente resolvida, inclusive em ambiente recursal, não podendo ser aventada novamente, sob pena de malferimento à segurança jurídica. Consoante emerge do cotejo dos elementos carreados aos autos, a tutela de urgência vindicada fora objeto de postulação ao ser proposta a ação, havendo sido indeferida pelo eminente juiz da causa. Ainda, manejado o correlato agravo de instrumento em face dessa resolução, distribuído sob o no 0743056-70.2023.8.07.0000, restara denegada a tutela provisória por decisão proferida ao ser admitido o recurso interposto pela requerente. Nesse contexto, emerge inexorável a inviabilidade de reapreciação da matéria novamente, em ambiente incidental, antes da elucidação do apelo veiculado pela requerente. Registre-se que, conquanto o agravo de instrumento individualizado ainda não tenha sido resolvido com definitividade, pois não apreciados o mérito recursal e o agravo interno aviado pela ora peticionante, o havido não ressoa hábil a obstaculizar a apreensão de consumação da preclusão na espécie, notadamente defronte a constatação de que, prolatada sentença cuja solução ensejara o manejo do apelo do qual a vertente petição germinara de forma incidental, o agravo de instrumento interposto terá por destino inexorável a declaração de perda de seu objeto, implicando a manutenção da decisão primeva de indeferimento, em caráter definitivo a partir de então. Sob essa realidade é que desponta inviável o revolvimento da pretensão de concessão de tutela de urgência já indeferida em duas instâncias, pois necessário observar a preclusão já implementada, e cujo aperfeiçoamento conduz à constatação de que a postulação somente poderá ser deferida, se o caso, em ambiente de julgamento meritório. É que a postulação fora apresentada sob os mesmos argumentos e à luz da mesma situação fática outrora descortinada, não apontando a requerente fatos novos aptos a evidenciarem a alteração da contextura circunstancial cuja apreciação conduzira ao indeferimento do pleito. Confira-se, acerca da temática, elucidativa preleção catedrática do ilustrado Ministro Teori Zavascki, que apreciara a questão ainda sob as luzes do ab-rogado Códex Processual: “(...) A modificação ou a revogação das medidas provisórias em geral podem ocorrer, basicamente, em duas situações: (a) com a mudança do estado de fato ou (b) com o aprofundamento da cognição sobre o direito afirmado, em função, inclusive, da mudança do esta- do da prova. No primeiro caso (a), a mudança da situação fática poderá evidenciar (a.1) o desaparecimento ou a mitigação da situação de urgência anteriormente existente, ou, então, (a.2) o surgimento de situação de perigo que antes não se configurava. E com o aprofundamento da cognição (b) e possível que fique demonstrada (b.1) a inverossimilhança do direito que se aparentava verossímil ou (b.2) a verossimilhança do direito que antes não parecia evidenciada. (...) 7. Reiteração do pedido Ao mencionar que “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo”, o dispositivo da lei (§ 4o do art. 273) não foi completo, pois, na sua literalidade, faz supor que a revogação ou a modificação da decisão tem lugar apenas nos casos em que a medida foi deferida pelo juiz. Não e assim, no entanto. Mesmo quando tenha havido anterior indeferimento da tutela antecipatória, ou deferimento parcial, nada obsta que, no futuro, possa haver decisão em outro sentido, acolhendo o pedido ou a parte dele que antes fora denegada. Basta que se faça presente ou a situação (a.2), acima referida, ou seja, o surgimento de situação de perigo que antes não se configurava, ou a situação (b.2), isto e, a verossimilhança do direito que antes não se mostrava evidenciada. Da mesma forma, sobrevindo situação nova que configure a incontroversia de pedido, antes não existente, nada impede que o juiz defira, com base no § 6o, a antecipação antes negada. (...) De mais a mais, ainda que se pudesse falar em preclusão ou coisa julgada, e certo que a eficácia desses institutos esta subordinada a cláusula rebus sic stantibus, e, portanto, não prevalece quando ocorre modificação das circunstâncias primitivas, existentes a época em que a decisão foi prolatada. (...)”[3] Esse, aliás, o entendimento também sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se depreende, a contrario sensu, do aresto adiante ementado: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. PRESENÇA DE CUNHO DECISÓRIO. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Corte Especial, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, consolidou o entendimento de que o rol do artigo 1.015 do CPC de 2015 é de taxatividade mitigável, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão somente no recurso de apelação. 2. Para fins de aferir-se o cabimento de agravo de instrumento, independentemente do nome do provimento jurisdicional agravado, basta que este possua conteúdo decisório capaz de gerar prejuízo à parte. 3. No caso, a decisão agravada tem manifesto conteúdo decisório, com repercussão, inclusive, econômica sobre a parte, ao indeferir o pedido de tutela de urgência incidental para prestação de alimentos provisórios. 4. "As tutelas de urgência podem ser deferidas ou indeferidas a qualquer tempo, desde que o julgador se convença da verossimilhança das alegações da parte e estejam presentes os requisitos, inexistindo, desse modo, preclusão para requerer a medida, ante a superveniência de fatos novos, o que ocorreu". Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 2.120.207/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.) Confira-se, ainda, por pertinente, o posicionamento perfilhado por esta Casa de Justiça quanto ao tema: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. APELAÇÃO. OMISSÃO. EXISTENTE. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONTRARRAZÕES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FATO NOVO. AUSENTE. NOVA ANÁLISE. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO. VÍCIO SANADO SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, mostrando-se imprescindível a demonstração da existência de erro material, contradição, omissão ou obscuridade. 2. Inviável a apreciação de requerimento formulado em contrarrazões visando à reforma da sentença ou à concessão de tutela de urgência recursal, tendo em vista a inadequação da via eleita. Precedentes. 3. Conquanto a tutela de urgência possa ser requerida em sede recursal, ausente o alegado fato novo, torna-se inviável a sua concessão quando anteriormente indeferida pelo Juízo de origem, em razão da preclusão. 4. O acórdão encontra-se eivado de omissão, porquanto não analisou as teses suscitadas pela parte autora em sede de contrarrazões - vício sanado sem alteração do julgado. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, sem efeitos infringentes.” (Acórdão 1331695, 07026528720188070020, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 7/4/2021, publicado no DJE: 20/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “PROCESSO CIVIL. CIVIL. PRELIMINAR. ERROR IN JUDICANDO. TUTELA PROVISÓRIA. DEFERIDA NA ORIGEM. REDISCUSSÃO. COGNIÇÃO EXAURIENTE. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. PRECLUSÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA. PURGAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. REGRA GERAL. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. CASOS EXCEPCIONAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. NULIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITITATIVA. SUBSIDIÁRIA. REGRA GERAL. ARTIGO 85, §2o, DO CPC. VALOR DA CAUSA. 1. A discussão acerca do exame da tutela provisória de urgência deferida na origem está preclusa, pelo que não há que se revistar o tema em sede de apelação que, ao final, busca reexaminar ato judicial emanado de cognição exauriente por meio de sentença. 2. É nula o procedimento extrajudicial que redundou na consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário quando ausente a notificação pessoal do devedor fiduciante para purgação da mora, sendo inservível a sua substituição pela excepcional via da notificação editalícia quando não demonstrado que foram esgotados todos os meios para realização da notificação pessoal. Inteligência do artigo 26, §§1o, 3o e 4o da Lei 9.514/97. Precedentes do TJDFT. 3. Cabe ao credor fiduciário a incumbência de comprovar que atendeu adequadamente os termos da Lei n.o 9.514/97, sob pena de não se efetiva de forma lídima a consolidação da propriedade, sobretudo em casos tais em que o devedor fiduciante reside no imóvel que é objeto da alienação fiduciária e que tem no contrato sinalizado de forma expressa seu endereço para localização. 4. Os honorários advocatícios sucumbenciais somente podem ser fixados com base no juízo de apreciação equitativa de forma subsidiária ou, em outras palavras, quando não for possível o arbitramento pela regra geral (artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil) ou for inestimável ou irrisório o valor da causa artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil). Precedentes TJDFT e STJ. 5. Recurso da parte ré conhecido, preliminar de 'error in judicando' rejeitada e, no mérito, desprovido. 6. Recurso parte autora conhecido e parcialmente provido.” (Acórdão 1330446, 07041354420208070001, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 26/3/2021, publicado no DJE: 14/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Destarte, resolvida a questão com observância desses marcos, ressoa impassível que não pode ser revolvida novamente nesta sede incidental. Conseguintemente, não se afigura legítimo o revolvimento espontâneo da matéria em foco, ignorando a intangibilidade assegurada às decisões antecedentes proferidas pelo magistrado de origem e por esta egrégia Casa de Justiça. Em verdade, a formulação ignora a sistemática procedimental, ensejando forma de reprisamento de questão já resolvida via de duas decisões distintas. Como é cediço, operada a preclusão ou coisa julgada, a matéria debatida já não é passível de reexame. Sob essa realidade, considerando que a questão suscitada pela peticionante já fora resolvida no curso processual, não pode ser modificada, pois, em conformidade com a segurança jurídica em matéria processual, restara superada. Os institutos da preclusão e da coisa julgada derivaram da necessidade de assegurar a efetividade do processo e o alcance do seu desiderato, resultando no impedimento do revolvimento de questões já resolvidas através de decisão irrecorrida ou irrecorrível. Com efeito, resolvida preteritamente a matéria, restando acobertada pela preclusão, não é dado ao juiz, assim como às partes, revolver os debates, sob pena de ofensa à segurança jurídica que se faz imperiosa nos atos judiciais. Para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery “(...) A preclusão envolve as partes, mas pode ocorrer, também, relativamente ao juiz, no sentido de que ao magistrado é imposto impedimento com a finalidade de que não possa mais julgar questão decidida. A doutrina faz referência a esse fenômeno denominando-o de preclusão pro judicato (...)”[4]. Nesse mesmo sentido, confira-se a lição de Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, in RT 810/462: “7.1 De outra parte, que o instituto da preclusão alcança todos os sujeitos do processo (partes e juiz) já ninguém põe em dúvida. Essa é a lição, aliás, de Arruda Alvim, que destaca que a preclusão ‘atinge os três sujeitos do processo, ou seja, os sujeitos parciais e o sujeito imparcial’ (‘Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil’, São Paulo, RePro 1/128). 7.2 No mesmo sentido, Chiovenda (apud Humberto Theodoro Júnior, ‘A preclusão no processo civil’, São Paulo, RT 784/19, nota 30, ano 90, fev. 2001) e Stefano Riccio (La preclusione processuale penale, Milano, Giuffrè, 1951, p. 100). 7.3 Se a preclusão, para as partes, atinge faculdades, quanto ao juiz vincula-se às questões decididas (cf. Ponte de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 1939, t. IV, p. 105; Ernani Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1994, vol. 1, p. 498). 7.4 Inquestionavelmente, portanto, consoante o magistério de Antonio Vital Ramos de Vasconcelos, ‘além das partes, o juiz também está sujeito à incidência da preclusão, denominada pro judicato, isto em virtude do princípio bis de eadem re ne sit actio, interpretado no sentido comum de proibição de reproduzir uma demanda ou uma questão ao mesmo juiz que sobre elas já se haja pronunciado. Com efeito, com o pronunciamento acerca da questão o juiz presta a função jurisdicional devida, concluindo o que lhe competia. (...) Pouco importa que ao juiz não estivessem presentes, no momento da deliberação da matéria incidente, todos os argumentos concernentes à questão controvertida: basta tenham tido os litigantes a oportunidade de oferecer suas teses e debater suas razões’ (‘O pedido de reconsideração e a preclusividade das decisões judiciais’, São Paulo, RT 616/18). Quando não há nenhum inconformismo com a decisão proferida (por exemplo: decisão que anulou todos os atos instrutórios), opera-se a preclusão, inclusive pro judicato. Consequentemente, não é lícito ao juiz reapreciar a mesma matéria (já coberta com o manto da preclusão).” Assim, operada a preclusão recobrindo a questão referente à pretensão cominatória aviada pela requerente em ambiente de tutela de urgência, o petitório não pode ser conhecido, pois manifestamente inadmissível, uma vez que almeja a postulante, ignorando o devido processo legal, reprisar matéria já definitivamente resolvida e que somente é passível de ser novamente revolvida por ocasião do julgamento do apelo que formulara, ou seja, em ambiente de julgamento meritório. Com lastro nos argumentos alinhados, afirmo, então, a inadmissibilidade da pretensão formulada, pois inviável seu manejo almejando a tutela de urgência que formulara a requerente ante o fato de que acobertada a matéria pela preclusão, colocando termo a este incidente, sem exame do pleito que fizera seu objeto. Sem custas. Operada a preclusão, arquivem-se, dando-se baixa. Intimem-se. Brasília-DF, 19 de janeiro de 2024. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 54860296, p. 12 (fl. 13). [2] - Código de Processo Civil Comentado - Edição 2016 Autor: Nelson Nery Junior , Rosa Maria de Andrade Nery Editor: Revista dos Tribunais, 2a edição em e-book, baseada na 16a edição impressa, sistema proview.thomsonreuters.com. [3] - Zavascki, Teori A. Antecipação da Tutela, 7a edição. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2009. [4] In Código de Processo Civil Comentado, 4a ed., Ed. RT, 1999, p. 927