Tribunal: TJDFT
Processo: 0739284-65.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA, em face à decisão da Quarta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu pedido de tutela provisória. Na origem, processa-se ação de conhecimento, com pedido anulatório de auto de infração, lavrado pela Gerência de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito. A autora sustentou que se dedica ao ramo de fabricação de produtos cárneos e está enquadrada no regime especial do ICMS previsto no art. 320-D, do Decreto 18.995/97. Submetida a fiscalização no momento em que transportava para o DISTRITO FEEERAL animais abatidos e fracionados, utilizados como matéria prima em sua atividade, foi autuada porque não providenciou o recolhimento antecipado do ICMS. Sustentou que por estar enquadrada no regime especial, o recolhimento somente seria devido posteriormente e já foi lançado e pago a exação. Requereu a tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário e até julgamento de mérito da ação. O pedido foi indeferido, sob o pálio de que não estaria configurada a probabilidade do direito. Nas razões recursais, repristinou os fundamentos deduzidos na origem. Requereu a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso, ratificando-se o pleito liminar. Preparo regular sob ID 64153793. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “I – QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade de crédito originado do auto de infração n. 14493/2014. Segundo o exposto na inicial, a autora é empresa que atua no ramo de fabricação de produtos de carne. Diz que estava submetida ao regime especial de apuração do ICMS, previsto no art. 320-D do RICMS/DF, no período de abril de 2004 a fevereiro de 2019. Não obstante, foi autuada para recolhimento de ICMS antecipado. Diz que o ICMS devido foi levado a crédito no final do período pelos contribuintes do imposto que fizeram operações posteriores. Aduz que apurou o ICMS e extinguiu o crédito tributário pelo pagamento. Argumenta que eventual exclusão da empresa do regime especial não pode produzir efeitos retroativos. Argumenta que o regime especial exige que as empresas renunciem ao crédito do ICMS, não se aplicando a cumulatividade. Observa que, caso verificado que o contribuinte realizou operações em desacordo com o regime especial, deve promover seu desenquadramento naquele mês. Sustenta que o fato de a mercadoria ter sido adquirida fora da RIDE não se aplica ao caso, sendo reconhecido na esfera administrativa que não atua como abatedouro. Argumenta que não descumpriu as condições do regime especial e pagou regularmente o imposto. Aponta inconstitucionalidade do regime de recolhimento do ICMS antecipado. II – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência. A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental. O art. 300 do CPC define que os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, a qual pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo. No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, juntamente com o pedido principal, não se tratando de pedido antecedente isolado. A Gerência de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito – GEFMT lavrou em 29/7/2014 o auto de infração n. 14493/2014 em face de QUALIDADE ALIMENTOS, com base nos seguintes fatos: No dia 2707/2014, às 18:50h, foi apresentado a esta repartição fiscal o(s) DANFE(S) no(s) 533.238, emitido(s) pela Empresa CONSUEL – COOP. SUINOCULTORES ENCANTADO LTDA. – MATRIZ, anexo por cópia, que relaciona mercadorias sujeitas ao regime de pagamento antecipado do ICMS de acordo com o Art. 320, III do Decreto 18.955/97, com redação dada pelo Decreto 34066/12, devendo o imposto ser recolhido no momento do ingresso no Distrito Federal por comando do parágrafo 13o do Art. 320 do Decreto 18955/97, também com a redação dada pelo Decreto 34.066/12. As referidas mercadorias eram transportadas no veículo VW / 24.250 CNC 6X2 de Placa IPZ 2658/RS, e conduzido pelo Sr. GILNEI FRANCOIS CAMARGO, CPF 015.409.560-59, cópias anexas. A empresa apresentou impugnação (processo 128.001533/2014), que foi rejeitada em ID 207990643, p. 29. Em seguida, foi interposto recurso administrativo, desprovido pela 1a Câmara do TARF (ID 207990643, p. 105). Houve ainda recurso extraordinário administrativo, provido parcialmente apenas para redução da multa (ID 207991996, p. 25). Sobre a alegação da autora de que estaria submetida ao regime especial, foi assim rejeitada no parecer da Gerência de Julgamento do Contencioso Administrativo Fiscal (ID 207990643, p. 33): A empresa está inscrita no Cadastro Fiscal do DF para as seguintes atividades: C101120100 – Frigorífico – abate de bovinos; C101120300-Frigorífico-abate de ovinos e caprinos; C101110100-Frigorífico – Abate de aves; C101390100- Fabricação de produtos de carne; G463460200- Comércio atacadista de aves abatidas e derivados; C102010100-Preservação de peixes, crustáceos e moluscos; G463460100-Comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados; G463469900-Comércio atacadista de carnes e derivados de outros animais; H493020200-Transporte rodoviários de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional. Ainda, encontra-se cadastrado para a seguinte forma de cálculo do imposto: Regime Produto Origem Animal 320-D. Tendo em vista que o enquadramento não relaciona nominalmente as empresas, mas apenas lista uma série de CNAEs, a apuração pelo regime estabelecido no art. 320-D condiciona-se à efetiva prática das atividades listadas na Portaria no 225/2006. A inclusão no cadastro fiscal do contribuinte de informação acerca do regime de apuração do art. 320-D apenas indica que ele está habilitado à prática das atividades, mas não comprova que estas foram praticadas na forma da legislação, o que somente pode ser constatado em fiscalização. Seria equivocado imaginar que apenas porque o contribuinte tem a informação de que está apto a fazer a apuração do imposto pelo regime do art. 320-D; que ele poderia realizar qualquer atividade de comércio fazendo a apuração por aquele regime. Resta claro, portanto, que não há outra forma de interpretar o enquadramento, senão vinculando-o à prática das atividades relacionadas na legislação. (...) Sendo assim, operações de abate que não observem o disposto no inciso I do art. 320-E não poderão ter sua apuração feita nos termos disciplinados pelo art. 320-D. Em relação à atividade de fabricação, ressalte-se que à época da autuação, essa somente poderia ser considerada para fins de enquadramento na Portaria no 225/2006 se ocorresse em continuidade ao abate, o que a GEFMT informou não ser possível. Se as operações realizadas não são realizadas em continuação ao abate, conjuntamente no mesmo contribuinte, não há sequer que se falar em enquadramento no regime especial do art. 320-D. Só há uma forma de entender a expressão em continuação ao abate: a realização do abate e da fabricação de produtos de carne no mesmo contribuinte. Por ser toda a fabricação de produtos da carne uma sequência do abate, não sendo esse o entendimento, a restrição para fins de fruição do benefício perderia sentido. Ou seja, para fruição do benefício, a empresa deve adquirir os animais na RIDE, abatê-los e fabricar/acondicionar os produtos na mesma unidade. (...) Desta forma, não há como acatar os argumentos da Impugnante. Depois de apreciadas as questões levantadas pela Impugnante, não encontramos nos autos qualquer novo elemento que pudesse comprovar a inadequação do Auto de Infração. Não obstante as razões apresentadas, não há fundamento relevante capaz de sustentar a revisão da matéria decidida em sede administrativa. Não se reconheceu a aplicação do regime especial de recolhimento do ICMS em favor da empresa, porque a atividade realizada não se enquadra como fabricação de carne, pois para tanto deveria ser realizada em continuação ao abate, o que não foi constatado in loco pela fiscalização, visto que a fabricação era realizada a partir de peças adquiridas já recortadas. Nesse sentido, resta inviabilizado o reconhecimento do direito da empresa à aplicação do regime especial do art. 320-D do RICMS. A respeito da alegação de que houve o pagamento do tributo, o documento anexado (ID 207992008) não traz elementos para reconhecer que o crédito apurado no auto de infração em análise restou devidamente pago. Por outro lado, esse fato sequer foi analisado no âmbito administrativo. Acrescente-se que a empresa não ofereceu qualquer garantia para a satisfação do crédito impugnado. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Por sua vez, a probabilidade do direito deve ser verificada a partir de dois elementos: a verossimilhança dos fatos aferida a partir da prova pré-constituída carreada aos autos e plausibilidade jurídica da pretensão, que consiste na subsunção dos fatos comprovados à norma jurídica e, consequentemente, ao direito postulado. O deferimento da tutela, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. A agravante requereu a tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário e sob dois fundamentos: que o auto de infração fora lavrado indevidamente, haja vista que inexistia irregularidade e; o imposto já foi lançado e pago pelo contribuinte. Quanto à questão da regularidade fiscal, a agravante alegou que atende às condições do art. 320-D, do Decreto 18.955/97 e, portanto, estaria enquadrado no regime especial do ICMS e isento do recolhimento antecipado. Contudo, como restou bem exposto na decisão administrativa que rejeitou sua impugnação, para beneficiar-se do regime especial, não basta ao contribuinte o enquadramento formal nas condições do art. 320-D, do RICMS, mas que a atividade desenvolvida também esteja abrangida pela exceção: “Com relação à alegação da Impugnante de que estaria enquadrada no regime disciplinado pelo art. 320-D do RICMS e que, por essa razão, a ela não se aplicaria a antecipação, vejamos o que disciplina o capu do art. 320-D in verbis: ‘Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período:’ A esse respeito, Ato do Secretário de Fazenda, de forma genérica, foi formalizado por intermédio da Portaria n. 225/2006, assim dispondo: ‘Art. 1o Os contribuintes a que se refere o art. 320-D do Decreto n. 18.995, de 22 de dezembro de 1997, são os que se enquadrem nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – Fiscal (CNAE-Fiscal) relacionados a seguir: I – A0155-5/01 (Criação de frangos para corte); II – A0155-5/02 (Produção de pintos de um dia); III- A0155-5/05 (Produção de ovos); IV- C1011-2/01 (Frigorífico – abate de bovinos); V- C1012-1/03 (Frigorífico – abate de suínos); VI C1012-1/01 (Abate de aves); VII – C1020-1/01 (Preservação de peixes, crustáceos e moluscos; Ficam acrescentados os incisos VII e IX ao art. 1o pela portaria n. 168, de 21/11/07 – DODF de 23/11/07. VIII- C1020/02 (Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos; IX – C1013-9/01 (Fabricação de produtos de carne), desde que a atividade por eles exercida seja relativa a: a) aves; b) bovinos e/ou suínos, e essa atividade ocorra em continuação ao abate. (...) A empresa está inscrita no Cadastro Fiscal do DF para as seguintes atividades: C101120100 – Frigorífico – abate de bovinos; C101120300 – Frigorífico – abate de ovinos e caprinos; C101110100 – Frigorífico Abate de aves; C101390100 – Fabricação de produtos de carne; G463460200 – Comércio atacadista de aves abatidas e derivados; C102010100 – Preservação de peixes, crustáceos e moluscos; G463460100 – Comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados; G463469900 – Comércio atacadista de carnes e derivados de outros animais; H493020200 – Transporte rodoviários de carga, exceto produtos perigosos e mudanças intermunicipal, interestadual e internacional. Ainda encontra-se cadastrado para a seguinte forma de cálculo do imposto: Regime Produto Origem Anima 320-D. Tendo em vista que o enquadramento não relaciona nominalmente as empresas, mas apenas lista uma série de CNAEs, a apuração pelo regime estabelecido no art. 320-D condiciona-se à efetiva prática das atividades listadas na Portaria n. 225/2006. A inclusão no cadastro fiscal do contribuinte de informação acerca do regime de apuração do art. 320-D apenas indica que ele está habilitado à prática das atividades, mas não comprova que estas foram praticadas na forma da legislação, o que somente pode ser constatado em fiscalização. Seria equivocado imaginar que apenas porque o contribuinte tem a informação de que está apto a fazer a apuração do imposto pelo regime do art. 320-D, que ele poderia realizar qualquer atividade de comércio fazendo a apuração por aquele regime. Resta claro, portanto, que não há outra forma de interpretar o enquadramento, senão vinculando-o à prática das atividades relacionadas à legislação.” Em síntese, o enquadramento do contribuinte no regime especial pressupõe que esteja apto a praticar uma das atividades relacionadas no art. 1o, da Portaria 225/06 e somente para a prática daquelas atividades. No caso da recorrente, ela estava habilitada a praticar tais atividades e outras que não se enquadravam no regime especial. E a constatação da fiscalização, in loco, foi de que naquele momento sua prática não se enquadrava naquela do regime especial, mas se tratava de entrada de carne adquirida em outra unidade da federação e de fora da RIDE (Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno). Por isso, incorreu na exceção do art. 320-E, inciso I, do RICMS: “Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998:” Dessa forma, neste juízo perfunctório, não se vislumbra a plausibilidade do direito. Igualmente, quanto à alegação de que o crédito teria sido extinto pelo pagamento, incabível o reconhecimento neste estágio preliminar, uma vez que o documento de ID 207992008 não traz dados que permitam aferir a quitação do mesmo valor objeto do auto de infração. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram presentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 30 de setembro de 2024. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por QUALIDADE ALIMENTOS LTDA, em face à decisão da Quarta Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que indeferiu pedido de tutela provisória. Na origem, processa-se ação de conhecimento, com pedido anulatório de auto de infração, lavrado pela Gerência de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito. A autora sustentou que se dedica ao ramo de fabricação de produtos cárneos e está enquadrada no regime especial do ICMS previsto no art. 320-D, do Decreto 18.995/97. Submetida a fiscalização no momento em que transportava para o DISTRITO FEEERAL animais abatidos e fracionados, utilizados como matéria prima em sua atividade, foi autuada porque não providenciou o recolhimento antecipado do ICMS. Sustentou que por estar enquadrada no regime especial, o recolhimento somente seria devido posteriormente e já foi lançado e pago a exação. Requereu a tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário e até julgamento de mérito da ação. O pedido foi indeferido, sob o pálio de que não estaria configurada a probabilidade do direito. Nas razões recursais, repristinou os fundamentos deduzidos na origem. Requereu a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso, ratificando-se o pleito liminar. Preparo regular sob ID 64153793. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “I – QUALIDADE ALIMENTOS LTDA. pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade de crédito originado do auto de infração n. 14493/2014. Segundo o exposto na inicial, a autora é empresa que atua no ramo de fabricação de produtos de carne. Diz que estava submetida ao regime especial de apuração do ICMS, previsto no art. 320-D do RICMS/DF, no período de abril de 2004 a fevereiro de 2019. Não obstante, foi autuada para recolhimento de ICMS antecipado. Diz que o ICMS devido foi levado a crédito no final do período pelos contribuintes do imposto que fizeram operações posteriores. Aduz que apurou o ICMS e extinguiu o crédito tributário pelo pagamento. Argumenta que eventual exclusão da empresa do regime especial não pode produzir efeitos retroativos. Argumenta que o regime especial exige que as empresas renunciem ao crédito do ICMS, não se aplicando a cumulatividade. Observa que, caso verificado que o contribuinte realizou operações em desacordo com o regime especial, deve promover seu desenquadramento naquele mês. Sustenta que o fato de a mercadoria ter sido adquirida fora da RIDE não se aplica ao caso, sendo reconhecido na esfera administrativa que não atua como abatedouro. Argumenta que não descumpriu as condições do regime especial e pagou regularmente o imposto. Aponta inconstitucionalidade do regime de recolhimento do ICMS antecipado. II – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência. A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental. O art. 300 do CPC define que os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, a qual pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo. No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, juntamente com o pedido principal, não se tratando de pedido antecedente isolado. A Gerência de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito – GEFMT lavrou em 29/7/2014 o auto de infração n. 14493/2014 em face de QUALIDADE ALIMENTOS, com base nos seguintes fatos: No dia 2707/2014, às 18:50h, foi apresentado a esta repartição fiscal o(s) DANFE(S) no(s) 533.238, emitido(s) pela Empresa CONSUEL – COOP. SUINOCULTORES ENCANTADO LTDA. – MATRIZ, anexo por cópia, que relaciona mercadorias sujeitas ao regime de pagamento antecipado do ICMS de acordo com o Art. 320, III do Decreto 18.955/97, com redação dada pelo Decreto 34066/12, devendo o imposto ser recolhido no momento do ingresso no Distrito Federal por comando do parágrafo 13o do Art. 320 do Decreto 18955/97, também com a redação dada pelo Decreto 34.066/12. As referidas mercadorias eram transportadas no veículo VW / 24.250 CNC 6X2 de Placa IPZ 2658/RS, e conduzido pelo Sr. GILNEI FRANCOIS CAMARGO, CPF 015.409.560-59, cópias anexas. A empresa apresentou impugnação (processo 128.001533/2014), que foi rejeitada em ID 207990643, p. 29. Em seguida, foi interposto recurso administrativo, desprovido pela 1a Câmara do TARF (ID 207990643, p. 105). Houve ainda recurso extraordinário administrativo, provido parcialmente apenas para redução da multa (ID 207991996, p. 25). Sobre a alegação da autora de que estaria submetida ao regime especial, foi assim rejeitada no parecer da Gerência de Julgamento do Contencioso Administrativo Fiscal (ID 207990643, p. 33): A empresa está inscrita no Cadastro Fiscal do DF para as seguintes atividades: C101120100 – Frigorífico – abate de bovinos; C101120300-Frigorífico-abate de ovinos e caprinos; C101110100-Frigorífico – Abate de aves; C101390100- Fabricação de produtos de carne; G463460200- Comércio atacadista de aves abatidas e derivados; C102010100-Preservação de peixes, crustáceos e moluscos; G463460100-Comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados; G463469900-Comércio atacadista de carnes e derivados de outros animais; H493020200-Transporte rodoviários de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional. Ainda, encontra-se cadastrado para a seguinte forma de cálculo do imposto: Regime Produto Origem Animal 320-D. Tendo em vista que o enquadramento não relaciona nominalmente as empresas, mas apenas lista uma série de CNAEs, a apuração pelo regime estabelecido no art. 320-D condiciona-se à efetiva prática das atividades listadas na Portaria no 225/2006. A inclusão no cadastro fiscal do contribuinte de informação acerca do regime de apuração do art. 320-D apenas indica que ele está habilitado à prática das atividades, mas não comprova que estas foram praticadas na forma da legislação, o que somente pode ser constatado em fiscalização. Seria equivocado imaginar que apenas porque o contribuinte tem a informação de que está apto a fazer a apuração do imposto pelo regime do art. 320-D; que ele poderia realizar qualquer atividade de comércio fazendo a apuração por aquele regime. Resta claro, portanto, que não há outra forma de interpretar o enquadramento, senão vinculando-o à prática das atividades relacionadas na legislação. (...) Sendo assim, operações de abate que não observem o disposto no inciso I do art. 320-E não poderão ter sua apuração feita nos termos disciplinados pelo art. 320-D. Em relação à atividade de fabricação, ressalte-se que à época da autuação, essa somente poderia ser considerada para fins de enquadramento na Portaria no 225/2006 se ocorresse em continuidade ao abate, o que a GEFMT informou não ser possível. Se as operações realizadas não são realizadas em continuação ao abate, conjuntamente no mesmo contribuinte, não há sequer que se falar em enquadramento no regime especial do art. 320-D. Só há uma forma de entender a expressão em continuação ao abate: a realização do abate e da fabricação de produtos de carne no mesmo contribuinte. Por ser toda a fabricação de produtos da carne uma sequência do abate, não sendo esse o entendimento, a restrição para fins de fruição do benefício perderia sentido. Ou seja, para fruição do benefício, a empresa deve adquirir os animais na RIDE, abatê-los e fabricar/acondicionar os produtos na mesma unidade. (...) Desta forma, não há como acatar os argumentos da Impugnante. Depois de apreciadas as questões levantadas pela Impugnante, não encontramos nos autos qualquer novo elemento que pudesse comprovar a inadequação do Auto de Infração. Não obstante as razões apresentadas, não há fundamento relevante capaz de sustentar a revisão da matéria decidida em sede administrativa. Não se reconheceu a aplicação do regime especial de recolhimento do ICMS em favor da empresa, porque a atividade realizada não se enquadra como fabricação de carne, pois para tanto deveria ser realizada em continuação ao abate, o que não foi constatado in loco pela fiscalização, visto que a fabricação era realizada a partir de peças adquiridas já recortadas. Nesse sentido, resta inviabilizado o reconhecimento do direito da empresa à aplicação do regime especial do art. 320-D do RICMS. A respeito da alegação de que houve o pagamento do tributo, o documento anexado (ID 207992008) não traz elementos para reconhecer que o crédito apurado no auto de infração em análise restou devidamente pago. Por outro lado, esse fato sequer foi analisado no âmbito administrativo. Acrescente-se que a empresa não ofereceu qualquer garantia para a satisfação do crédito impugnado. III – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Por sua vez, a probabilidade do direito deve ser verificada a partir de dois elementos: a verossimilhança dos fatos aferida a partir da prova pré-constituída carreada aos autos e plausibilidade jurídica da pretensão, que consiste na subsunção dos fatos comprovados à norma jurídica e, consequentemente, ao direito postulado. O deferimento da tutela, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. A agravante requereu a tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário e sob dois fundamentos: que o auto de infração fora lavrado indevidamente, haja vista que inexistia irregularidade e; o imposto já foi lançado e pago pelo contribuinte. Quanto à questão da regularidade fiscal, a agravante alegou que atende às condições do art. 320-D, do Decreto 18.955/97 e, portanto, estaria enquadrado no regime especial do ICMS e isento do recolhimento antecipado. Contudo, como restou bem exposto na decisão administrativa que rejeitou sua impugnação, para beneficiar-se do regime especial, não basta ao contribuinte o enquadramento formal nas condições do art. 320-D, do RICMS, mas que a atividade desenvolvida também esteja abrangida pela exceção: “Com relação à alegação da Impugnante de que estaria enquadrada no regime disciplinado pelo art. 320-D do RICMS e que, por essa razão, a ela não se aplicaria a antecipação, vejamos o que disciplina o capu do art. 320-D in verbis: ‘Art. 320-D. Em substituição ao regime normal de apuração, fica concedido aos contribuintes discriminados em Ato do Secretário de Estado de Fazenda, localizados no Distrito Federal, regime especial que consiste na apuração mensal do imposto pela apropriação do crédito relativo às operações anteriores à da aquisição de produtos agropecuários utilizados como insumos previsto no art. 34, § 3o, da Lei no 1.254, de 8 de novembro de 1996, de forma tal que o montante devido resulte nos seguintes percentuais das saídas tributadas realizadas no período:’ A esse respeito, Ato do Secretário de Fazenda, de forma genérica, foi formalizado por intermédio da Portaria n. 225/2006, assim dispondo: ‘Art. 1o Os contribuintes a que se refere o art. 320-D do Decreto n. 18.995, de 22 de dezembro de 1997, são os que se enquadrem nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – Fiscal (CNAE-Fiscal) relacionados a seguir: I – A0155-5/01 (Criação de frangos para corte); II – A0155-5/02 (Produção de pintos de um dia); III- A0155-5/05 (Produção de ovos); IV- C1011-2/01 (Frigorífico – abate de bovinos); V- C1012-1/03 (Frigorífico – abate de suínos); VI C1012-1/01 (Abate de aves); VII – C1020-1/01 (Preservação de peixes, crustáceos e moluscos; Ficam acrescentados os incisos VII e IX ao art. 1o pela portaria n. 168, de 21/11/07 – DODF de 23/11/07. VIII- C1020/02 (Fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos; IX – C1013-9/01 (Fabricação de produtos de carne), desde que a atividade por eles exercida seja relativa a: a) aves; b) bovinos e/ou suínos, e essa atividade ocorra em continuação ao abate. (...) A empresa está inscrita no Cadastro Fiscal do DF para as seguintes atividades: C101120100 – Frigorífico – abate de bovinos; C101120300 – Frigorífico – abate de ovinos e caprinos; C101110100 – Frigorífico Abate de aves; C101390100 – Fabricação de produtos de carne; G463460200 – Comércio atacadista de aves abatidas e derivados; C102010100 – Preservação de peixes, crustáceos e moluscos; G463460100 – Comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados; G463469900 – Comércio atacadista de carnes e derivados de outros animais; H493020200 – Transporte rodoviários de carga, exceto produtos perigosos e mudanças intermunicipal, interestadual e internacional. Ainda encontra-se cadastrado para a seguinte forma de cálculo do imposto: Regime Produto Origem Anima 320-D. Tendo em vista que o enquadramento não relaciona nominalmente as empresas, mas apenas lista uma série de CNAEs, a apuração pelo regime estabelecido no art. 320-D condiciona-se à efetiva prática das atividades listadas na Portaria n. 225/2006. A inclusão no cadastro fiscal do contribuinte de informação acerca do regime de apuração do art. 320-D apenas indica que ele está habilitado à prática das atividades, mas não comprova que estas foram praticadas na forma da legislação, o que somente pode ser constatado em fiscalização. Seria equivocado imaginar que apenas porque o contribuinte tem a informação de que está apto a fazer a apuração do imposto pelo regime do art. 320-D, que ele poderia realizar qualquer atividade de comércio fazendo a apuração por aquele regime. Resta claro, portanto, que não há outra forma de interpretar o enquadramento, senão vinculando-o à prática das atividades relacionadas à legislação.” Em síntese, o enquadramento do contribuinte no regime especial pressupõe que esteja apto a praticar uma das atividades relacionadas no art. 1o, da Portaria 225/06 e somente para a prática daquelas atividades. No caso da recorrente, ela estava habilitada a praticar tais atividades e outras que não se enquadravam no regime especial. E a constatação da fiscalização, in loco, foi de que naquele momento sua prática não se enquadrava naquela do regime especial, mas se tratava de entrada de carne adquirida em outra unidade da federação e de fora da RIDE (Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno). Por isso, incorreu na exceção do art. 320-E, inciso I, do RICMS: “Art. 320-E. O regime de apuração especial de que trata este Capítulo: I - quando se tratar de abatedouros, aplica-se somente àqueles que adquiram exclusivamente de produtores localizados na Região Integrada de Desenvolvimento do Distrito Federal e Entorno - RIDE, definida na Lei Complementar no 94, de 19 de fevereiro de 1998:” Dessa forma, neste juízo perfunctório, não se vislumbra a plausibilidade do direito. Igualmente, quanto à alegação de que o crédito teria sido extinto pelo pagamento, incabível o reconhecimento neste estágio preliminar, uma vez que o documento de ID 207992008 não traz dados que permitam aferir a quitação do mesmo valor objeto do auto de infração. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais não se mostram presentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto ao agravado manifestar-se no prazo legal. Após, tornem conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 30 de setembro de 2024. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator