Tribunal: TJDFT
Processo: 0702697-58.2022.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702697-58.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DADC - DISTRIBUIDORA APARECIDA DE GOIÂNIA DE COSMÉTICOS EIRELI RECORRIDOS: DISTRITO FEDERAL E CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA ADI 7066, 7.070, 7.078. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, denegou a segurança por considerar, basicamente, que a Lei Distrital n. 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC n. 190/2022. 2. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica. 4. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte. 5. No julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal analisou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III). Finalizado o julgamento em 29/11/2023, o Supremo Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido deduzido na ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190 (“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”), e estabeleceu que a lei complementar passa a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. Definido no julgamento não ter havido modificação da hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo com a edição da Lei Complementar 190/2022. Ocorreu apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição, nem a majoração de tributo. 5.1. No ponto, reconhecida a repercussão geral (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023: “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.” (RE1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) 6. Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado em 10/03/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo STF (24/2/2021), razão pela qual se aplica ao caso a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Lado outro, o DIFAL do ICMS poder ser cobrado no exercício de 2022 desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a exigência de DIFAL deve ser afastada nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 (05/01/2022). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. No recurso especial, a recorrente alega violação aos artigos 145, § 1o, e 152, ambos da Constituição Federal, sustentando violação ao princípio da capacidade contributiva e ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino. Argumenta que a indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da Lei Complementar 190/2022, ou de quaisquer legislações estaduais, é inconstitucional. Suscita, no aspecto, dissenso pretoriano colacionando julgados do TJDFT e do TJPR, a fim de demonstrá-lo. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade ao artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no recurso especial acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas pela recorrente apenas no ano de 2023, quando a lei Complementar 190/2022 passará a ter vigência e eficácia. II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no tocante à indicada violação aos artigos 145, § 1o, e 152, ambos da Constituição Federal, porquanto não compete ao Superior Tribunal de Justiça análise de suposta violação a dispositivos da Constituição Federal. Com efeito decidiu o STJ que “não compete a esta Corte Superior a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal - STF, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal - CF” (AgRg no AgRg no REsp n. 2.024.168/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024). Outrossim, descabe dar trânsito ao apelo no que concerne ao inconformismo lastreado na alínea “c” do permissivo constitucional, tendo em vista que não houve a realização do cotejo analítico entre os acórdãos impugnados e paradigmas. Com efeito, a Corte Superior decidiu que “a divergência exige a comprovação por meio do cotejo analítico entre os acórdãos, que demonstre a adequada identidade ou similitude suficiente das situações fáticas e jurídicas que obtiveram conclusões diversas, de forma clara e precisa, apontando de forma inequívoca as circunstâncias que demonstram a divergência no ponto guerreado, nos termos do art. 1.043, § 4o, do CPC/2015 e do art. 266, § 4o, do RISTJ, não servindo o recurso ao mero rejulgamento” (AgInt nos EAREsp n. 1.781.428/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 14/5/2024, DJe de 16/5/2024). Além disso, quanto a paradigmas deste Tribunal de Justiça, a Corte Superior já decidiu que “aplica-se a Súmula 13 do STJ quando a divergência jurisprudencial é baseada em acórdãos proferidos pelo mesmo tribunal prolator do acórdão recorrido” (AgInt no AREsp n. 2.416.811/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024). No que tange ao recurso extraordinário, considerando a afetação pelo STF do RE 1.426.271 (Tema 1.266), com a finalidade de uniformizar a controvérsia acerca da incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, o presente recurso extraordinário deverá aguardar o pronunciamento de mérito do apelo paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702697-58.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DADC - DISTRIBUIDORA APARECIDA DE GOIÂNIA DE COSMÉTICOS EIRELI RECORRIDOS: DISTRITO FEDERAL E CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Cível deste Tribunal de Justiça cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA ADI 7066, 7.070, 7.078. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, denegou a segurança por considerar, basicamente, que a Lei Distrital n. 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC n. 190/2022. 2. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica. 4. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte. 5. No julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal analisou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III). Finalizado o julgamento em 29/11/2023, o Supremo Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido deduzido na ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190 (“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”), e estabeleceu que a lei complementar passa a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. Definido no julgamento não ter havido modificação da hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo com a edição da Lei Complementar 190/2022. Ocorreu apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição, nem a majoração de tributo. 5.1. No ponto, reconhecida a repercussão geral (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023: “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.” (RE1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) 6. Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado em 10/03/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo STF (24/2/2021), razão pela qual se aplica ao caso a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Lado outro, o DIFAL do ICMS poder ser cobrado no exercício de 2022 desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a exigência de DIFAL deve ser afastada nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 (05/01/2022). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. No recurso especial, a recorrente alega violação aos artigos 145, § 1o, e 152, ambos da Constituição Federal, sustentando violação ao princípio da capacidade contributiva e ao princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino. Argumenta que a indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da Lei Complementar 190/2022, ou de quaisquer legislações estaduais, é inconstitucional. Suscita, no aspecto, dissenso pretoriano colacionando julgados do TJDFT e do TJPR, a fim de demonstrá-lo. Em sede de extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade ao artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no recurso especial acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas pela recorrente apenas no ano de 2023, quando a lei Complementar 190/2022 passará a ter vigência e eficácia. II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no tocante à indicada violação aos artigos 145, § 1o, e 152, ambos da Constituição Federal, porquanto não compete ao Superior Tribunal de Justiça análise de suposta violação a dispositivos da Constituição Federal. Com efeito decidiu o STJ que “não compete a esta Corte Superior a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal - STF, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal - CF” (AgRg no AgRg no REsp n. 2.024.168/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024). Outrossim, descabe dar trânsito ao apelo no que concerne ao inconformismo lastreado na alínea “c” do permissivo constitucional, tendo em vista que não houve a realização do cotejo analítico entre os acórdãos impugnados e paradigmas. Com efeito, a Corte Superior decidiu que “a divergência exige a comprovação por meio do cotejo analítico entre os acórdãos, que demonstre a adequada identidade ou similitude suficiente das situações fáticas e jurídicas que obtiveram conclusões diversas, de forma clara e precisa, apontando de forma inequívoca as circunstâncias que demonstram a divergência no ponto guerreado, nos termos do art. 1.043, § 4o, do CPC/2015 e do art. 266, § 4o, do RISTJ, não servindo o recurso ao mero rejulgamento” (AgInt nos EAREsp n. 1.781.428/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 14/5/2024, DJe de 16/5/2024). Além disso, quanto a paradigmas deste Tribunal de Justiça, a Corte Superior já decidiu que “aplica-se a Súmula 13 do STJ quando a divergência jurisprudencial é baseada em acórdãos proferidos pelo mesmo tribunal prolator do acórdão recorrido” (AgInt no AREsp n. 2.416.811/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024). No que tange ao recurso extraordinário, considerando a afetação pelo STF do RE 1.426.271 (Tema 1.266), com a finalidade de uniformizar a controvérsia acerca da incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, o presente recurso extraordinário deverá aguardar o pronunciamento de mérito do apelo paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A015