Tribunal: TJDFT
Processo: 0700117-21.2023.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700117-21.2023.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: JHT SP COMÉRCIO DE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS ESPORTIVOS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE ATO COATOR. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DA FEDERAÇÃO DISTINTOS. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.Não há que se falar em impetração genérica ou impugnação de lei em tese, mas sim, de impedir a cobrança de ICMS quando a mercadoria for deslocada de um Estado para o outro, de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte. 1.1. Os documentos acostados aos autos se mostram suficientes para demonstrar, em tese, o direito líquido e certo alegado, de modo que a via eleita se mostra adequada para a averiguação de eventual violação ou ameaça de violação ao direito invocado. 1.2. Pela natureza preventiva do presente remédio constitucional, não há necessidade de se demonstrar a existência concreta de ato coator. Demonstrou-se, ademais, receio de ato que possa violar direito líquido e certo da impetrante. 2. O fato gerador do ICMS não é a simples circulação física de mercadorias, mas a circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem e a finalidade de se obter lucro. 2.1. Quando há transferência de mercadorias da empresa a outro estabelecimento de sua titularidade, verifica-se que os bens não circulam economicamente, ocorrendo apenas transferência física dos bens. 3. No enunciado da Súmula no 166, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 3.1. O c. Superior Tribunal de Justiça perfilhou o mesmo entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do RESP 1.125.133/SP em 25/08/2010, firmando o entendimento que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsome à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. 4. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do tema no 1.099 com repercussão geral e deliberou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4.1. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II; 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4o, todos da Lei Complementar Federal no 87/1996. 5. É indene de dúvidas de que o transporte de mercadorias entre os estabelecimentos distintos do mesmo contribuinte não é fato gerador do ICMS. 6. Em que pese ter ocorrido o julgamento dos Embargos de Declaração na ADC no 49 do STF, o qual se deu no dia 19/04/2023, deve-se notar que o referido recurso não transitou em julgado, de modo que não se aplica, automaticamente, a modulação dos efeitos da referida decisão. 7. Recurso conhecido e não provido. Preliminares rejeitadas. No recurso especial, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, afirmando ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso I, do CPC, 27 da Lei 9.868/1999, 11, §3o, inciso II, 12, inciso I, e 13, § 4o, ambos da LC 87/96, aduzindo que não foi observada a modulação de efeitos concedida à decisão proferida na ADC 49 para atribuir eficácia prospectiva a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito ocorrida em 29/04/21. Sustenta, assim, que permanece válida a cobrança do ICMS até o exercício de 2024. Em sede de recurso extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 102, inciso I, §2o, 155, § 2o, inciso XII, alínea “d”, ambos da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no apelo especial. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido quanto à apontada violação aos artigos 927, inciso I, do CPC, 27 da Lei 9.868/1999, 11, §3o, inciso II, 12, inciso I, e 13, § 4o, ambos da LC 87/1999. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso ao apelo extraordinário, no tocante à mencionada transgressão ao artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “d”, da Constituição Federal. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral e a matéria, de índole jurídico-constitucional encontra-se devidamente prequestionada. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700117-21.2023.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: JHT SP COMÉRCIO DE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS ESPORTIVOS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE ATO COATOR. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DA FEDERAÇÃO DISTINTOS. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.Não há que se falar em impetração genérica ou impugnação de lei em tese, mas sim, de impedir a cobrança de ICMS quando a mercadoria for deslocada de um Estado para o outro, de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte. 1.1. Os documentos acostados aos autos se mostram suficientes para demonstrar, em tese, o direito líquido e certo alegado, de modo que a via eleita se mostra adequada para a averiguação de eventual violação ou ameaça de violação ao direito invocado. 1.2. Pela natureza preventiva do presente remédio constitucional, não há necessidade de se demonstrar a existência concreta de ato coator. Demonstrou-se, ademais, receio de ato que possa violar direito líquido e certo da impetrante. 2. O fato gerador do ICMS não é a simples circulação física de mercadorias, mas a circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem e a finalidade de se obter lucro. 2.1. Quando há transferência de mercadorias da empresa a outro estabelecimento de sua titularidade, verifica-se que os bens não circulam economicamente, ocorrendo apenas transferência física dos bens. 3. No enunciado da Súmula no 166, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 3.1. O c. Superior Tribunal de Justiça perfilhou o mesmo entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no julgamento do RESP 1.125.133/SP em 25/08/2010, firmando o entendimento que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsome à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. 4. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do tema no 1.099 com repercussão geral e deliberou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 4.1. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II; 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4o, todos da Lei Complementar Federal no 87/1996. 5. É indene de dúvidas de que o transporte de mercadorias entre os estabelecimentos distintos do mesmo contribuinte não é fato gerador do ICMS. 6. Em que pese ter ocorrido o julgamento dos Embargos de Declaração na ADC no 49 do STF, o qual se deu no dia 19/04/2023, deve-se notar que o referido recurso não transitou em julgado, de modo que não se aplica, automaticamente, a modulação dos efeitos da referida decisão. 7. Recurso conhecido e não provido. Preliminares rejeitadas. No recurso especial, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, afirmando ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso I, do CPC, 27 da Lei 9.868/1999, 11, §3o, inciso II, 12, inciso I, e 13, § 4o, ambos da LC 87/96, aduzindo que não foi observada a modulação de efeitos concedida à decisão proferida na ADC 49 para atribuir eficácia prospectiva a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito ocorrida em 29/04/21. Sustenta, assim, que permanece válida a cobrança do ICMS até o exercício de 2024. Em sede de recurso extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 102, inciso I, §2o, 155, § 2o, inciso XII, alínea “d”, ambos da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no apelo especial. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido quanto à apontada violação aos artigos 927, inciso I, do CPC, 27 da Lei 9.868/1999, 11, §3o, inciso II, 12, inciso I, e 13, § 4o, ambos da LC 87/1999. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso ao apelo extraordinário, no tocante à mencionada transgressão ao artigo 155, § 2o, inciso XII, alínea “d”, da Constituição Federal. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral e a matéria, de índole jurídico-constitucional encontra-se devidamente prequestionada. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A012