Tribunal: TJDFT
Processo: 0721359-56.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOÃO VICTOR LOPES PEREIRA LIMA DA SILVA, em face à decisão da Quinta Vara Cível de Brasília, que indeferiu pedido de tutela provisória em sede de ação ajuizada em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE. Na origem, cuida-se de impugnação de ato da banca examinadora de concurso público que, em procedimento de heteroavaliação, não reconheceu a condição de negro ou pardo do candidato e o eliminou do certame. O agravante sustentou que tem características fenotípicas que o classificam como pardo, assim reconhecido em seu meio social, documentos oficiais e até mesmo por banca examinadora de outro certame. Requereu “a antecipação dos efeitos da tutela recursal, com o deferimento da tutela de urgência denegada na origem, para que seja determinada ao Agravado que: a) inclua o candidato cotista em questão na lista dos candidatos cotistas aprovados (Edital no 20 e Edital no 21, com o imediato envio do nome do Agravante à AGU para incluir na Portaria de Nomeação (Portaria AGU no 203, de 21 de maio de 2024, publicada no Diário Oficial da União, Seção 2 0 Edição Extra) (DOC. 10), na condição de sub judice; b) realize imediatamente as diligências junto à AGU para fornecer todas as informações e documentos decorrentes desse processo judicial, para permitir que aquele órgão assegure sua convocação para exercer o direito de escolha nos termos do subitem 4.1.1.2 do Edital de Abertura, observada sua ordem de classificação pela nota final total no certame; e c) conceda a reserva de vaga e subsequente exercício no cargo” Preparo regular sob ID 59508212. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de ação anulatória em que o autor postula tutela de urgência no sentido de ser mantido na ordem de classificação equivalente à pontuação final obtida entre os candidatos aprovados e classificados para as vagas reservadas às cotas raciais, do certame público organizado pelo réu para preenchimento de vagas para o concurso público de Advogado da União. Insurgiu-se contra o ato da banca examinadora que não considerou que sua aparência seja compatível com as exigências editalícias para concorrer as vagas destinadas aos cotistas. Discorreu sobre a Lei 12.990/2014 e questionou os critérios utilizados pela banca. Brevemente relatados. Decido. O art. 300 do CPC autoriza a concessão de tutela de urgência se presentes os pressupostos que elenca: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o resultado ao resultado útil do processo. Ao analisar os autos, não verifico de plano a plausibilidade do direito invocado, pois, embora admissível o controle jurisdicional em certame público, ao julgador somente é permitido interferir em hipótese de flagrante ilegalidade. Destaque-se que o edital previu no item 5.2 que a autodeclaração do candidato seria confirmada pelo procedimento de heteroidentificação e descreveu o critério a ser verificado, conforme item 5.2.1.3.1. e seguintes. (ID1196965112). Observe-se que o autor tenta demonstrar suas alegações a partir de registros fotográficos próprios, sem que se possa comprovar as condições em que foram produzidas as imagens e os recursos tecnológicos utilizados. E ainda, pela juntada de declaração e laudos médicos produzidos unilateralmente. Com efeito, o controle judicial dos atos administrativos está adstrito à legalidade, de modo que à míngua de prova contundente de ilegalidade nos critérios utilizados pela banca examinadora, nessa fase do procedimento, não há elementos para afastar decisão que considerou o candidato inapto para concorrer ao sistema de cotas raciais após a fase de verificação. Por outro lado, o fato de o autor ter sido considerado apto a concorrer pelas cotas raciais por outra banca examinadora não é suficiente para constatar a ilegalidade da decisão impugnada, pois não há informações sobre os critérios utilizados para aferição e se estes coincidem com o proposto no edital do certame em discussão. Nesse sentido, o precedente do TJDFT: (...) Nessas circunstâncias, apenas o aprofundamento da instrução probatória, com observância do contraditório, é que será possível verificar a ocorrência a irregularidade apontada. Diante do exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O edital do concurso, em conformidade com a Lei 12.990/2014, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos. “5.2.2.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 5.2.2.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 5.2.2.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.2.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.” Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) A Banca Examinadora analisou as considerações do candidato e concluiu que ele não se enquadra no fenótipo da raça. Não se cuida aqui da utilização de critérios subjetivos, mas de elementos específicos e previamente definidos para avaliação daqueles que se enquadram nas cotas destinadas à promoção da igualdade racial. Em que pese o agravante tenha anexado fotografias, importa ressaltar que não compete ao Poder Judiciário substituir o critério dos examinadores, sendo permitido analisar o processo seletivo tão somente sob o aspecto da legalidade. Eventual confirmação da autenticidade das fotografias anexadas aos autos demandaria dilação probatória, o que resta inviável nesse exame prelibatório. Lado outro, apesar da alegação de que já teve sua condição de pardo reconhecida por meio de heteroavaliação em outros certames, tal fato não se presta a substituir a avaliação da Banca Examinadora. O próprio edital do certame contém disposição própria de que “não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.2.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais” (item 5.2.2.6.2). Por fim, conforme salientado pelo Supremo Tribunal Federal, a instituição de critérios de seguros de avaliação visa a combater fraudes e de maneira que as vagas destinadas àqueles que se declaram pretos ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos destinatários. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto aos agravados manifestarem-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 31 de maio de 2024 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOÃO VICTOR LOPES PEREIRA LIMA DA SILVA, em face à decisão da Quinta Vara Cível de Brasília, que indeferiu pedido de tutela provisória em sede de ação ajuizada em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE. Na origem, cuida-se de impugnação de ato da banca examinadora de concurso público que, em procedimento de heteroavaliação, não reconheceu a condição de negro ou pardo do candidato e o eliminou do certame. O agravante sustentou que tem características fenotípicas que o classificam como pardo, assim reconhecido em seu meio social, documentos oficiais e até mesmo por banca examinadora de outro certame. Requereu “a antecipação dos efeitos da tutela recursal, com o deferimento da tutela de urgência denegada na origem, para que seja determinada ao Agravado que: a) inclua o candidato cotista em questão na lista dos candidatos cotistas aprovados (Edital no 20 e Edital no 21, com o imediato envio do nome do Agravante à AGU para incluir na Portaria de Nomeação (Portaria AGU no 203, de 21 de maio de 2024, publicada no Diário Oficial da União, Seção 2 0 Edição Extra) (DOC. 10), na condição de sub judice; b) realize imediatamente as diligências junto à AGU para fornecer todas as informações e documentos decorrentes desse processo judicial, para permitir que aquele órgão assegure sua convocação para exercer o direito de escolha nos termos do subitem 4.1.1.2 do Edital de Abertura, observada sua ordem de classificação pela nota final total no certame; e c) conceda a reserva de vaga e subsequente exercício no cargo” Preparo regular sob ID 59508212. É o relatório. Decido. A decisão objurgada foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de ação anulatória em que o autor postula tutela de urgência no sentido de ser mantido na ordem de classificação equivalente à pontuação final obtida entre os candidatos aprovados e classificados para as vagas reservadas às cotas raciais, do certame público organizado pelo réu para preenchimento de vagas para o concurso público de Advogado da União. Insurgiu-se contra o ato da banca examinadora que não considerou que sua aparência seja compatível com as exigências editalícias para concorrer as vagas destinadas aos cotistas. Discorreu sobre a Lei 12.990/2014 e questionou os critérios utilizados pela banca. Brevemente relatados. Decido. O art. 300 do CPC autoriza a concessão de tutela de urgência se presentes os pressupostos que elenca: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o resultado ao resultado útil do processo. Ao analisar os autos, não verifico de plano a plausibilidade do direito invocado, pois, embora admissível o controle jurisdicional em certame público, ao julgador somente é permitido interferir em hipótese de flagrante ilegalidade. Destaque-se que o edital previu no item 5.2 que a autodeclaração do candidato seria confirmada pelo procedimento de heteroidentificação e descreveu o critério a ser verificado, conforme item 5.2.1.3.1. e seguintes. (ID1196965112). Observe-se que o autor tenta demonstrar suas alegações a partir de registros fotográficos próprios, sem que se possa comprovar as condições em que foram produzidas as imagens e os recursos tecnológicos utilizados. E ainda, pela juntada de declaração e laudos médicos produzidos unilateralmente. Com efeito, o controle judicial dos atos administrativos está adstrito à legalidade, de modo que à míngua de prova contundente de ilegalidade nos critérios utilizados pela banca examinadora, nessa fase do procedimento, não há elementos para afastar decisão que considerou o candidato inapto para concorrer ao sistema de cotas raciais após a fase de verificação. Por outro lado, o fato de o autor ter sido considerado apto a concorrer pelas cotas raciais por outra banca examinadora não é suficiente para constatar a ilegalidade da decisão impugnada, pois não há informações sobre os critérios utilizados para aferição e se estes coincidem com o proposto no edital do certame em discussão. Nesse sentido, o precedente do TJDFT: (...) Nessas circunstâncias, apenas o aprofundamento da instrução probatória, com observância do contraditório, é que será possível verificar a ocorrência a irregularidade apontada. Diante do exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida.” A tutela provisória pressupõe a comprovação da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, do Código de Processo Civil). Os requisitos são cumulativos e devem ser demonstrados pelo postulante. Seu deferimento, inaudita altera pars, constitui exceção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que ficarão diferidos, razão pela qual é imprescindível rigor na análise do preenchimento dos requisitos legais. Em uma análise perfunctória dos documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes esses pressupostos. O edital do concurso, em conformidade com a Lei 12.990/2014, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos. “5.2.2.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 5.2.2.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 5.2.2.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.2.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.” Tal procedimento teve sua legalidade confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC n. 41, assim ementada: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) A Banca Examinadora analisou as considerações do candidato e concluiu que ele não se enquadra no fenótipo da raça. Não se cuida aqui da utilização de critérios subjetivos, mas de elementos específicos e previamente definidos para avaliação daqueles que se enquadram nas cotas destinadas à promoção da igualdade racial. Em que pese o agravante tenha anexado fotografias, importa ressaltar que não compete ao Poder Judiciário substituir o critério dos examinadores, sendo permitido analisar o processo seletivo tão somente sob o aspecto da legalidade. Eventual confirmação da autenticidade das fotografias anexadas aos autos demandaria dilação probatória, o que resta inviável nesse exame prelibatório. Lado outro, apesar da alegação de que já teve sua condição de pardo reconhecida por meio de heteroavaliação em outros certames, tal fato não se presta a substituir a avaliação da Banca Examinadora. O próprio edital do certame contém disposição própria de que “não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.2.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais” (item 5.2.2.6.2). Por fim, conforme salientado pelo Supremo Tribunal Federal, a instituição de critérios de seguros de avaliação visa a combater fraudes e de maneira que as vagas destinadas àqueles que se declaram pretos ou pardos sejam efetivamente ocupadas pelos destinatários. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR. Comunique-se ao juízo de origem. Dispensadas informações. Faculto aos agravados manifestarem-se no prazo legal. Após, tornem os autos conclusos. Intimem-se. Brasília/DF, 31 de maio de 2024 LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator