Tribunal: TJDFT
Processo: 0717214-54.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LEONOR AGUENA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Desembargadora Maria Leonor Leiko Aguena Número do processo: 0717214-54.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: COMERCIAL DE ALIMENTOS V6 LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS ITA LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS HTP LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS MILENIO LTDA, LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS JMB LTDA, SUPERMERCADO VENEZA LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS PARK SUL LTDA D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pelo DISTRITO FEDERAL, em face de decisão do Juízo da 8a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, proferida nos autos da ação de Mandado de Segurança n. 0703291-04.2024.8.07.0018. Na decisão agravada foi deferida a liminar para autorizar as impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS até decisão final. A decisão agravada foi proferida com o seguinte teor (ID. 191822266 na origem): A impetrante requereu a concessão de liminar para apuração e o recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie vislumbra-se presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Constata-se a plausibilidade no direito invocado pela impetrante, posto que apesar de não ter sido firmada pelo STJ tese no tema 1223, tem-se que não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro. Tanto que o STF já firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme destacado na petição inicial. Assim, diante dessa plausibilidade, o pedido deve ser deferido. Ainda que se trate de mandado de segurança preventivo, não faz sentido estender os efeitos da medida para estabelecimentos que não foram constituídos. Em face das considerações alinhadas DEFIRO, EM PARTE, A LIMINAR para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS até decisão final. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. O DISTRITO FEDERAL alega, em suas razões recursais, o seguinte: i) que a questão refere-se a legalidade da inclusão dos valores correspondentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS; ii) que a questão é objeto do Tema 1.223 do STJ, mas foi determinada a suspensão da tramitação apenas de recursos especiais e agravos em recurso especial que versem sobre a questão delimitada; iii) que a tese é absolutamente diversa do quanto discutido no Tema 69 do STF (leading case RE 574.706) e no Tema 313 do STJ (leading case REsp 1.144.469), pois nesses casos discutiu-se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto no Tema 1.223 o STJ definirá a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS; iv) que no caso dos autos, o que os autores/agravados buscam é excluir da base de cálculo do ICMS os valores correspondentes ao PIS e à COFINS, com o reconhecimento de direito retroativo ao período quinquenal que antecede a ação; v) que para isso, alegaram os agravados que o artigo 155, II, da C.F.; o artigo 13 da LC 87/96; e os artigos 6o, I, “a” e 8o, da Lei Distrital 1.254/96 determinam que “a base de cálculo do ICMS é o valor da operação de venda da mercadoria”, e que “não há qualquer disposição legal que fundamente a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do imposto estadual”. Defende que a decisão agravada está em posição contrária à jurisprudência desse eg. TJDFT e do col. STJ. Sustenta que a base de cálculo do ICMS é composta pelo valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados. E a única hipótese de exclusão valores de tributo da base de cálculo do ICMS é no caso de bitributação em IPI. Diz que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação e compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. Esclarece que valor relativo ao PIS e COFINS não integra formalmente a base de cálculo do ICMS, mas repercute indiretamente no preço da mercadoria, assim como outras despesas não tributárias, e, consequentemente, no montante que será objeto de incidência tributária. Conclui que o valor recolhido a título de PIS/COFINS não integra formalmente a base de cálculo do ICMS, mas faz parte do custo da operação e indiretamente repercute no preço da mercadoria ou serviço, não há que se falar em exclusão dos aludidos tributos federais. Por estas razões, pede a suspensão da decisão agravada pois a decisão pode provocar desde já grave impacto na receita fiscal, afeta a previsão das metas fiscais do ente federado e provoca instabilidade orçamentária em curto prazo, repercutindo diretamente em todos os setores públicos, especialmente nos mais sensíveis, além do risco indireto às empresas agravadas e ao ente público, pois quanto mais se prolongam os efeitos da decisão, maior fica o volume dos valores retidos. Assim, a conta a ser paga no futuro tende impactar sobremaneira as empresas, colocando em risco o próprio negócio em razão do passivo acumulado. No mérito, pede seja dado integral provimento ao presente recurso, reformando-se a r. decisão agravada, a fim de ser reconhecida a exigibilidade do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS do contribuinte. Dispensado o preparo, conforme art. 1.007, §1o do Código de Processo Civil. É o relato do necessário. Decido. O recurso é cabível, tempestivo e cumpriu todos os requisitos de admissibilidade. O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil confere ao Relator a atribuição para conceder a antecipação da tutela da pretensão recursal, podendo também conceder efeito suspensivo ao recurso. Nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida. Na hipótese, o Relator somente deverá suspender a eficácia da decisão ou, caso esta apresente conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso, se dá imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Para o deferimento da medida, há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo Relator: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo na demora. No caso dos autos, é relevante a argumentação lançada na exordial recursal, notadamente porquanto demonstrada a probabilidade do direito invocado. Trata-se de Mandado de Segurança interposto por COMERCIAL DE ALIMENTOS V6 LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS ITA LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS HTP LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS MILENIO LTDA, LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS JMB LTDA, SUPERMERCADO VENEZA LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS PARK SUL LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, para afastar a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS com a inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) em sua base de cálculo, incidentes sobre as vendas de mercadorias e de serviços tributáveis pelo imposto estadual. Com efeito, a questão debatida nos autos, qual seja, "legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS", encontra-se afetada à Primeira Seção desta Corte Superior aguardando o julgamento final dos REsps 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.223/STJ), sendo determinada apenas “[...] a suspensão do processamento dos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ”(ProAfR no REsp n. 1.978.141/SP, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/5/2022.). Nos termos do artigo 1o, caput, da Lei no 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O ICMS é tributo com incidência sobre o preço, que contempla todos os custos, incluindo encargos tributários que integram o valor da operação, tendo a Lei Complementar n.o 87/1996 (Lei Kandir), estabelecido a forma de composição da base de cálculo do referido imposto em seu art. 13. Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar: a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino. § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Verifica-se, assim, que a base de cálculo, formada pelo valor da operação, compreende demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, não havendo expressa vedação de exclusão do PIS e COFINS em sua base de cálculo. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 574.706 (Tema no 69), decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não a exclusão de tais contribuições sociais da base de cálculo do ICMS. Assim, por força da expressa previsão legal do art. 13, § 1o, II, a, da Lei Kandir, nota-se que todas as operações que representem mero repasse econômico devem integrar o valor da operação, como é o caso das contribuições sociais PIS e CONFINS - que integram o preço da mercadoria e, como consequência, compõem o valor da operação, devendo ser incluídas na base de cálculo do imposto. Registre-se, ainda, que o col. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento quanto a legitimidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores. 2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2o do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2o do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6o do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1o/6/2023). 4. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.8.2023, Dje 21.9.2023) (grifei) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA. NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE. I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. II -A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1o/6/2016. III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023) (grifei) No mesmo sentido este eg. TJDFT: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. A matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, no sentido de que deve ser reconhecida a inaplicabilidade ao caso dos autos do Tema 69/STF (RE 574.706/PR), uma vez que este decidiu sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. 2. Concluiu-se que é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico (e não jurídico), que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. 3. O ICMS/ST não constitui um tributo diferente do ICMS próprio, pois a base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, de forma que não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa. Assim, foi apontado expressamente o fundamento jurídico para a conclusão de que não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 4. A ausência dos vícios de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido impõe a rejeição dos embargos de declaração, de modo que o inconformismo da parte com o resultado do julgamento deve ser materializado por meio de recurso adequado. 5. A simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não é suficiente para o acolhimento dos declaratórios. Precedentes. 6. Embargos de declaração conhecidos e não providos. (Acórdão 1713665, 07079866920228070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no PJe: 23/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO IPI. RESSALVA EXPRESSA. 1. Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2. De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.o 1.254/1996, que define como base de cálculo, "no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados" (art. 6o, inc. IV). 4. Não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação - o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o 574.706 (repercussão geral - Tema 69), firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação - o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6. Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2o, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1634892, 07085439020218070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 9/11/2022, publicado no PJe: 20/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) Presente, portanto, a probabilidade do direito, tendo em vista a ausência de previsão legal ou constitucional que autorize a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, prima facie, é legítima a inclusão de tais contribuições na base de cálculo do ICMS, de modo que não há direito líquido e certo da impetrante em excluir os valores relativos a tais tributos do ICMS recolhido. Por sua vez, quanto ao requisito do periculum in mora (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo) reside no fato de que a medida poderá impactar de maneira significativa na receita fiscal do Distrito Federal, uma vez que os agravados fazem parte de uma grande rede de supermercados com alto faturamento diário. Ademais, em se prolongando a demanda, o valor devido a ser acumulado pelos agravados, acrescidos dos consectários legais, poderá impactar de maneira significativa na continuidade das empresas, bem como representará aumento substancial de gastos públicos com o ajuizamento de execuções fiscais desnecessárias. Ante o exposto, presentes os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. Cientifique-se ao d. Juízo a quo, nos temos do art. 109, inciso I do Código de Processo Civil. Ficando dispensado de prestar informações. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, conforme disposto no art. 1.019, inciso II do Código de Processo Civil. Publique-se. Intime-se. Brasília, 7 de maio de 2024. MARIA LEONOR LEIKO AGUENA Desembargadora Datado e assinado eletronicamente, conforme certificação digital

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Desembargadora Maria Leonor Leiko Aguena Número do processo: 0717214-54.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: COMERCIAL DE ALIMENTOS V6 LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS ITA LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS HTP LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS MILENIO LTDA, LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS JMB LTDA, SUPERMERCADO VENEZA LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS PARK SUL LTDA D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto pelo DISTRITO FEDERAL, em face de decisão do Juízo da 8a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, proferida nos autos da ação de Mandado de Segurança n. 0703291-04.2024.8.07.0018. Na decisão agravada foi deferida a liminar para autorizar as impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS até decisão final. A decisão agravada foi proferida com o seguinte teor (ID. 191822266 na origem): A impetrante requereu a concessão de liminar para apuração e o recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo. Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie vislumbra-se presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Constata-se a plausibilidade no direito invocado pela impetrante, posto que apesar de não ter sido firmada pelo STJ tese no tema 1223, tem-se que não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro. Tanto que o STF já firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme destacado na petição inicial. Assim, diante dessa plausibilidade, o pedido deve ser deferido. Ainda que se trate de mandado de segurança preventivo, não faz sentido estender os efeitos da medida para estabelecimentos que não foram constituídos. Em face das considerações alinhadas DEFIRO, EM PARTE, A LIMINAR para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS até decisão final. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público. O DISTRITO FEDERAL alega, em suas razões recursais, o seguinte: i) que a questão refere-se a legalidade da inclusão dos valores correspondentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS; ii) que a questão é objeto do Tema 1.223 do STJ, mas foi determinada a suspensão da tramitação apenas de recursos especiais e agravos em recurso especial que versem sobre a questão delimitada; iii) que a tese é absolutamente diversa do quanto discutido no Tema 69 do STF (leading case RE 574.706) e no Tema 313 do STJ (leading case REsp 1.144.469), pois nesses casos discutiu-se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto no Tema 1.223 o STJ definirá a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS; iv) que no caso dos autos, o que os autores/agravados buscam é excluir da base de cálculo do ICMS os valores correspondentes ao PIS e à COFINS, com o reconhecimento de direito retroativo ao período quinquenal que antecede a ação; v) que para isso, alegaram os agravados que o artigo 155, II, da C.F.; o artigo 13 da LC 87/96; e os artigos 6o, I, “a” e 8o, da Lei Distrital 1.254/96 determinam que “a base de cálculo do ICMS é o valor da operação de venda da mercadoria”, e que “não há qualquer disposição legal que fundamente a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do imposto estadual”. Defende que a decisão agravada está em posição contrária à jurisprudência desse eg. TJDFT e do col. STJ. Sustenta que a base de cálculo do ICMS é composta pelo valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados. E a única hipótese de exclusão valores de tributo da base de cálculo do ICMS é no caso de bitributação em IPI. Diz que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação e compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. Esclarece que valor relativo ao PIS e COFINS não integra formalmente a base de cálculo do ICMS, mas repercute indiretamente no preço da mercadoria, assim como outras despesas não tributárias, e, consequentemente, no montante que será objeto de incidência tributária. Conclui que o valor recolhido a título de PIS/COFINS não integra formalmente a base de cálculo do ICMS, mas faz parte do custo da operação e indiretamente repercute no preço da mercadoria ou serviço, não há que se falar em exclusão dos aludidos tributos federais. Por estas razões, pede a suspensão da decisão agravada pois a decisão pode provocar desde já grave impacto na receita fiscal, afeta a previsão das metas fiscais do ente federado e provoca instabilidade orçamentária em curto prazo, repercutindo diretamente em todos os setores públicos, especialmente nos mais sensíveis, além do risco indireto às empresas agravadas e ao ente público, pois quanto mais se prolongam os efeitos da decisão, maior fica o volume dos valores retidos. Assim, a conta a ser paga no futuro tende impactar sobremaneira as empresas, colocando em risco o próprio negócio em razão do passivo acumulado. No mérito, pede seja dado integral provimento ao presente recurso, reformando-se a r. decisão agravada, a fim de ser reconhecida a exigibilidade do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS do contribuinte. Dispensado o preparo, conforme art. 1.007, §1o do Código de Processo Civil. É o relato do necessário. Decido. O recurso é cabível, tempestivo e cumpriu todos os requisitos de admissibilidade. O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil confere ao Relator a atribuição para conceder a antecipação da tutela da pretensão recursal, podendo também conceder efeito suspensivo ao recurso. Nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida. Na hipótese, o Relator somente deverá suspender a eficácia da decisão ou, caso esta apresente conteúdo negativo, conceder a medida pleiteada como mérito do recurso, se dá imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Para o deferimento da medida, há, portanto, dois pressupostos cumulativos a serem considerados pelo Relator: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo na demora. No caso dos autos, é relevante a argumentação lançada na exordial recursal, notadamente porquanto demonstrada a probabilidade do direito invocado. Trata-se de Mandado de Segurança interposto por COMERCIAL DE ALIMENTOS V6 LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS ITA LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS HTP LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS MILENIO LTDA, LR COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS JMB LTDA, SUPERMERCADO VENEZA LTDA, COMERCIAL DE ALIMENTOS PARK SUL LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, para afastar a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS com a inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) em sua base de cálculo, incidentes sobre as vendas de mercadorias e de serviços tributáveis pelo imposto estadual. Com efeito, a questão debatida nos autos, qual seja, "legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS", encontra-se afetada à Primeira Seção desta Corte Superior aguardando o julgamento final dos REsps 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.223/STJ), sendo determinada apenas “[...] a suspensão do processamento dos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ”(ProAfR no REsp n. 1.978.141/SP, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/5/2022.). Nos termos do artigo 1o, caput, da Lei no 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O ICMS é tributo com incidência sobre o preço, que contempla todos os custos, incluindo encargos tributários que integram o valor da operação, tendo a Lei Complementar n.o 87/1996 (Lei Kandir), estabelecido a forma de composição da base de cálculo do referido imposto em seu art. 13. Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b; V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar: a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino. § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Verifica-se, assim, que a base de cálculo, formada pelo valor da operação, compreende demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, não havendo expressa vedação de exclusão do PIS e COFINS em sua base de cálculo. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 574.706 (Tema no 69), decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não a exclusão de tais contribuições sociais da base de cálculo do ICMS. Assim, por força da expressa previsão legal do art. 13, § 1o, II, a, da Lei Kandir, nota-se que todas as operações que representem mero repasse econômico devem integrar o valor da operação, como é o caso das contribuições sociais PIS e CONFINS - que integram o preço da mercadoria e, como consequência, compõem o valor da operação, devendo ser incluídas na base de cálculo do imposto. Registre-se, ainda, que o col. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento quanto a legitimidade na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores. 2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2o do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2o do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6o do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1o/6/2023). 4. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.8.2023, Dje 21.9.2023) (grifei) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA. NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE. I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. II -A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1o/6/2016. III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023) (grifei) No mesmo sentido este eg. TJDFT: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. A matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, no sentido de que deve ser reconhecida a inaplicabilidade ao caso dos autos do Tema 69/STF (RE 574.706/PR), uma vez que este decidiu sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. 2. Concluiu-se que é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico (e não jurídico), que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. 3. O ICMS/ST não constitui um tributo diferente do ICMS próprio, pois a base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, de forma que não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa. Assim, foi apontado expressamente o fundamento jurídico para a conclusão de que não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 4. A ausência dos vícios de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido impõe a rejeição dos embargos de declaração, de modo que o inconformismo da parte com o resultado do julgamento deve ser materializado por meio de recurso adequado. 5. A simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não é suficiente para o acolhimento dos declaratórios. Precedentes. 6. Embargos de declaração conhecidos e não providos. (Acórdão 1713665, 07079866920228070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no PJe: 23/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO IPI. RESSALVA EXPRESSA. 1. Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2. De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.o 1.254/1996, que define como base de cálculo, "no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados" (art. 6o, inc. IV). 4. Não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação - o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o 574.706 (repercussão geral - Tema 69), firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação - o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6. Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2o, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1634892, 07085439020218070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2a Turma Cível, data de julgamento: 9/11/2022, publicado no PJe: 20/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifei) Presente, portanto, a probabilidade do direito, tendo em vista a ausência de previsão legal ou constitucional que autorize a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, prima facie, é legítima a inclusão de tais contribuições na base de cálculo do ICMS, de modo que não há direito líquido e certo da impetrante em excluir os valores relativos a tais tributos do ICMS recolhido. Por sua vez, quanto ao requisito do periculum in mora (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo) reside no fato de que a medida poderá impactar de maneira significativa na receita fiscal do Distrito Federal, uma vez que os agravados fazem parte de uma grande rede de supermercados com alto faturamento diário. Ademais, em se prolongando a demanda, o valor devido a ser acumulado pelos agravados, acrescidos dos consectários legais, poderá impactar de maneira significativa na continuidade das empresas, bem como representará aumento substancial de gastos públicos com o ajuizamento de execuções fiscais desnecessárias. Ante o exposto, presentes os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida, DEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. Cientifique-se ao d. Juízo a quo, nos temos do art. 109, inciso I do Código de Processo Civil. Ficando dispensado de prestar informações. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, conforme disposto no art. 1.019, inciso II do Código de Processo Civil. Publique-se. Intime-se. Brasília, 7 de maio de 2024. MARIA LEONOR LEIKO AGUENA Desembargadora Datado e assinado eletronicamente, conforme certificação digital