Tribunal: TJDFT
Processo: 0703341-81.2020.8.07.0014
Órgão julgador: MARCO ANTONIO DO AMARAL
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de publicação: 2024-09-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0703341-81.2020.8.07.0014 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: MARCUS VINICIUS ALVES DA SILVA RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO O processo estava com seu curso processual suspenso (ID 23437510) em virtude da similaridade do caso ao assunto tratado nos autos do Recurso Extraordinário Paradigma no 635.659, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria pela Suprema Corte (Tema 506). No recente julgamento do referido recurso paradigma, o Supremo Tribunal Federal publicou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” Assim, verifica-se que no julgamento do tema 506 -, o Plenário da Suprema Corte, definiu que se presume usuário e não comete infração penal quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40g de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle a respeito. Destacou-se, ainda, que essa presunção é relativa, podendo ser afastada quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia. Já no julgamento do recurso inominado, em momento anterior, a Terceira Turma Recursal proferiu a seguinte ementa: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CONDUTA DE ADQUIRIR DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO DO MP. VERIFICADA A JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra decisão que rejeitou a denúncia, com base nos incisos III do artigo 395 do CPP, por falta de justificativa para movimentação da máquina estatal, em razão de a Lei n.o 11.343/06 não prever a imposição de sanção restritiva de liberdade ao usuário de entorpecentes, tampouco reprimenda ao usuário que deixa de cumprir quaisquer das penas alternativas previstas no seu art. 28; e, ainda, com fundamento na tramitação do RE 635.659. 2. Nas razões recursais, o MPDFT requer o prosseguimento do feito, sob o argumento de que os fatos narrados na denúncia configuram o crime tipificado no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06. 3. Em contrarrazões, a defesa, em síntese, alega que o direito penal não pune a autolesão. Pleiteia a aplicação do princípio da proporcionalidade. Requer a manutenção da decisão que rejeitou a denúncia. 4. Com razão à parte recorrente. A conduta descrita na denúncia de ID 20686137 encontra-se tipificada no artigo 28 da Lei no 11.343/06, o qual prevê penas àquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 5. Desse modo, encontra-se justificada a movimentação da máquina judicial para a punição da conduta descrita na peça acusatória. Nesse sentindo: TJDFT - Acórdão 1266082, 00082609220178070004, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 23/7/2020, publicado no DJE: 29/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada. 6. Ademais, a tramitação do RE 635.659 no STF, até o presente momento, não induz a conclusão de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.o 11.343/06. 7. Ressalta-se, ainda, que o bem jurídico protegido pelo artigo 28 da Lei n.o 11.343/06 abrange a saúde individual do usuário, mas também a saúde pública. 8. Precedentes: I. "[...] não se aplica o princípio da insignificância ao delito contido no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Isso porque trata-se de crime de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo, pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substância apreendida." (STJ - AgInt no HC 372.555/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 22/08/2017. II. “[...] 1. Independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de porte de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra legem, da norma penal incriminadora. Precedentes. 2. O objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n.11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. 3. Para a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos. 4. A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso em habeas corpus não provido.” (STJ - RHC 37.094/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 17/11/2014). 9. Nesse sentido: “[...] 1. O bem jurídico protegido na Lei de Drogas é a saúde pública e, secundariamente, a saúde individual das pessoas que integram a sociedade. [...]” (TJDFT - Acórdão 1024131, 20170110090386RSE, Relator: ANA MARIA AMARANTE, 1a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 8/6/2017, publicado no DJE: 19/6/2017. Pág.: 118/129). “[...] no delito de porte de drogas para consumo pessoal, o malefício é presumido e o perigo é abstrato, já que ameaça a saúde pública e afeta a sociedade como um todo. Os efeitos das drogas não atingem somente a pessoa do usuário, mas toda a coletividade, além de fomentar a prática do tráfico, crime de maior gravidade. Resta, portanto, caracterizada a tipicidade formal e material da conduta (tipicidade conglobante). [...].” (TJDFT - Acórdão 1249950, 07077832720198070014, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 18/5/2020, publicado no PJe: 2/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). 10. Com efeito, a rejeição da denúncia dependeria de manifesta inépcia (art. 41 do CPP); falta de pressuposto processual ou das condições para o exercício da ação; falta de justa causa (ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito); ou, ainda, de evidente situação apta ao trancamento da ação penal, como a atipicidade da conduta ou a incidência de causa de extinção da punibilidade, hipóteses não constatadas no caso. 11. Ante o exposto, deve ser dado provimento ao recurso para reformar a decisão de rejeição da denúncia e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para regular processamento. 12. Recurso conhecido e provido. 13. Sem custas e sem honorários. 14. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 82, § 5o, da Lei no 9.099/95. Portanto, diante do julgamento do recurso extraordinário paradigma, que dava sustentação à suspensão mencionada, e da publicação da tese, determino a remessa dos autos ao órgão prolator do acórdão recorrido para realização do juízo de retratação, se for o caso, nos termos do art. 1.040, inciso II, do CPC. Brasília, 19 de setembro de 2024. MARCO ANTÔNIO DO AMARAL Presidente da Terceira Turma Recursal

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0703341-81.2020.8.07.0014 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: MARCUS VINICIUS ALVES DA SILVA RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO O processo estava com seu curso processual suspenso (ID 23437510) em virtude da similaridade do caso ao assunto tratado nos autos do Recurso Extraordinário Paradigma no 635.659, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria pela Suprema Corte (Tema 506). No recente julgamento do referido recurso paradigma, o Supremo Tribunal Federal publicou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” Assim, verifica-se que no julgamento do tema 506 -, o Plenário da Suprema Corte, definiu que se presume usuário e não comete infração penal quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40g de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle a respeito. Destacou-se, ainda, que essa presunção é relativa, podendo ser afastada quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia. Já no julgamento do recurso inominado, em momento anterior, a Terceira Turma Recursal proferiu a seguinte ementa: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CONDUTA DE ADQUIRIR DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO DO MP. VERIFICADA A JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra decisão que rejeitou a denúncia, com base nos incisos III do artigo 395 do CPP, por falta de justificativa para movimentação da máquina estatal, em razão de a Lei n.o 11.343/06 não prever a imposição de sanção restritiva de liberdade ao usuário de entorpecentes, tampouco reprimenda ao usuário que deixa de cumprir quaisquer das penas alternativas previstas no seu art. 28; e, ainda, com fundamento na tramitação do RE 635.659. 2. Nas razões recursais, o MPDFT requer o prosseguimento do feito, sob o argumento de que os fatos narrados na denúncia configuram o crime tipificado no artigo 28 da Lei n.o 11.343/06. 3. Em contrarrazões, a defesa, em síntese, alega que o direito penal não pune a autolesão. Pleiteia a aplicação do princípio da proporcionalidade. Requer a manutenção da decisão que rejeitou a denúncia. 4. Com razão à parte recorrente. A conduta descrita na denúncia de ID 20686137 encontra-se tipificada no artigo 28 da Lei no 11.343/06, o qual prevê penas àquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 5. Desse modo, encontra-se justificada a movimentação da máquina judicial para a punição da conduta descrita na peça acusatória. Nesse sentindo: TJDFT - Acórdão 1266082, 00082609220178070004, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 23/7/2020, publicado no DJE: 29/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada. 6. Ademais, a tramitação do RE 635.659 no STF, até o presente momento, não induz a conclusão de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.o 11.343/06. 7. Ressalta-se, ainda, que o bem jurídico protegido pelo artigo 28 da Lei n.o 11.343/06 abrange a saúde individual do usuário, mas também a saúde pública. 8. Precedentes: I. "[...] não se aplica o princípio da insignificância ao delito contido no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Isso porque trata-se de crime de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo, pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substância apreendida." (STJ - AgInt no HC 372.555/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 22/08/2017. II. “[...] 1. Independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de porte de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra legem, da norma penal incriminadora. Precedentes. 2. O objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n.11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. 3. Para a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos. 4. A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso em habeas corpus não provido.” (STJ - RHC 37.094/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 17/11/2014). 9. Nesse sentido: “[...] 1. O bem jurídico protegido na Lei de Drogas é a saúde pública e, secundariamente, a saúde individual das pessoas que integram a sociedade. [...]” (TJDFT - Acórdão 1024131, 20170110090386RSE, Relator: ANA MARIA AMARANTE, 1a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 8/6/2017, publicado no DJE: 19/6/2017. Pág.: 118/129). “[...] no delito de porte de drogas para consumo pessoal, o malefício é presumido e o perigo é abstrato, já que ameaça a saúde pública e afeta a sociedade como um todo. Os efeitos das drogas não atingem somente a pessoa do usuário, mas toda a coletividade, além de fomentar a prática do tráfico, crime de maior gravidade. Resta, portanto, caracterizada a tipicidade formal e material da conduta (tipicidade conglobante). [...].” (TJDFT - Acórdão 1249950, 07077832720198070014, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D'ASSUNÇÃO, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 18/5/2020, publicado no PJe: 2/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). 10. Com efeito, a rejeição da denúncia dependeria de manifesta inépcia (art. 41 do CPP); falta de pressuposto processual ou das condições para o exercício da ação; falta de justa causa (ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito); ou, ainda, de evidente situação apta ao trancamento da ação penal, como a atipicidade da conduta ou a incidência de causa de extinção da punibilidade, hipóteses não constatadas no caso. 11. Ante o exposto, deve ser dado provimento ao recurso para reformar a decisão de rejeição da denúncia e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para regular processamento. 12. Recurso conhecido e provido. 13. Sem custas e sem honorários. 14. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 82, § 5o, da Lei no 9.099/95. Portanto, diante do julgamento do recurso extraordinário paradigma, que dava sustentação à suspensão mencionada, e da publicação da tese, determino a remessa dos autos ao órgão prolator do acórdão recorrido para realização do juízo de retratação, se for o caso, nos termos do art. 1.040, inciso II, do CPC. Brasília, 19 de setembro de 2024. MARCO ANTÔNIO DO AMARAL Presidente da Terceira Turma Recursal