Tribunal: TJDFT
Processo: 0731642-41.2024.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-08-08

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Osvaldo Pressuti e Sérgio Aparecido de Oliveira em face da decisão[1] que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica que manejam em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de reconsideração que aviaram em face do provimento que desacolhera a pretensão de concessão da tutela de urgência de natureza antecipada que formularam almejando a suspensão, em relação aos demandantes/agravantes, dos efeitos do auto de infração no 14.655/2014, lavrado com lastro na ausência de recolhimento de ICMS referente a operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, no período de fevereiro de 2013 a abril de 2014, em decorrência da alegada nulidade procedimental que imputaram ao processo administrativo instaurado a partir do auto de infração nomeado, por haverem sido intimados por edital sem o esgotamento dos meios disponíveis para sua localização. Essa resolução fora empreendida ao fundamento de que o auto de infração individualizado fora lavrado em face da Cooperativa de Produtores de Algodão - OTC - Importação e Exportação, entidade que fora devidamente intimada e apresentara defesa no processo administrativo, a qual restara rejeitada. Assentara o magistrado de origem que, nos documentos coligidos pelos autores/agravantes, não consta que a autuação os inclua como devedores, circunstância hábil a suscitar, inclusive, dúvidas sobre a legitimidade deles para a formulação do pedido deduzido na subjacente ação, reputando que questão será melhor analisada após instaurado o contraditório. De seu turno, objetivam os agravantes, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamaram, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Como sustentação material apta a aparelhar a pretensão reformatória que veicularam, argumentaram os agravantes, em suma, que ajuizaram a subjacente ação declaratória de inexistência de relação jurídica, buscando, no mérito, o reconhecimento de inexistência de relação jurídica no tocante ao auto de infração no 14.655/2014 e, em sede de tutela de urgência, buscaram a declaração de suspensão dos efeitos do mencionado auto de infração em relação a eles, até o final julgamento da demanda em trâmite na origem. Verberaram que, para tanto, sustentaram a caracterização da fumaça do bom direito pela nulidade da intimação por edital sem o necessário esgotamento dos meios de localização e sem sua autuação, pois teria sido o auto direcionado apenas à Cooperativa de Produtores de Algodão – OTC, e não seus representantes. Aduziram que o perigo na demora da prestação jurisdicional teria restado demonstrado pelo risco de a parte adversa buscar o cerceamento de sua liberdade dos autos nos autos da ação penal no 0701037-41.2022.8.07.0014, que versa sobre o auto de infração objeto da ação subjacente. Pontuaram que, entrementes, aludida pretensão resultara desacolhida, notadamente ao fundamento de que não colacionada aos autos cópia integral do processo administrativo, o que inviabilizaria a apreciação do pedido de urgência, destacando que, defronte a essa resolução, juntaram, por cópia, a integralidade do processo administrativo, postulando a reconsideração daquele decisum, sobrevindo a decisão ora agravada. Consignaram que os documentos que juntaram inicialmente em sua inicial já seriam, por si sós, capazes de demonstrar a nulidade da intimação por edital, uma vez que disponibilizada cópia do julgamento da impugnação apresentada administrativamente cuja intimação fora realizada por edital. Asseveraram que, conquanto não tenha sido juntada a cópia integral do processo administrativo no 00040-004212/2014 no momento do peticionamento inicial, os documentos juntados seriam capazes de demonstrar que a intimação por edital ocorrera antes de esgotados os meios de localização, ou seja, a documentação anexada à inicial ressoaria hábil a demonstrar o preenchimento do requisito da fumaça do bom direito e, assim, alicerçar o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Acresceram a necessidade de se atentar à questão da ausência de autuação em face dos recorrentes no tocante ao auto de infração no 14.655/2014, anotando que nunca foram intimados para participar de qualquer ato processual, seja no âmbito administrativo fiscal, seja no âmbito judicial tributário, ensejando que não tiveram crédito tributário constituído contra si, mas tão somente contra a empresa Cooperativa OTC, o que contrariaria o teor da Súmula Vinculante no 24 do Supremo Tribunal Federal, cuja interpretação literal resultaria na apreensão de que a constituição definitiva do crédito tributário pelo lançamento somente ocorre com a decisão final no processo administrativo tributário contra aqueles que dele participaram, formando a coisa julgada administrativa pelo esgotamento dos recursos previstos em lei. Pontificaram que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física do empresário, mantendo-se a autonomia jurídica de cada uma dessas pessoas, donde não haveria que se falar em acerto da autoridade administrativa e, consequentemente, da decisão judicial que recebera a denúncia contra eles apresentada, pois, não haveria constituição de crédito tributário sem identificação do sócio como responsável pelos supostos ilícitos fiscais praticados. Aludiram ao teor do artigo 142 do Código Tributário Nacional, verberando que a não constituição definitiva do tributo contra as pessoas físicas implicaria a ausência de tipificação do crime material contra a ordem tributária a eles imputados, exatamente o tipo penal em relação ao qual estão sendo alvo de denúncia. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Osvaldo Pressuti e Sérgio Aparecido de Oliveira em face da decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica que manejam em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de reconsideração que aviaram em face do provimento que desacolhera a pretensão de concessão da tutela de urgência de natureza antecipada que formularam almejando a suspensão, em relação aos demandantes/agravantes, dos efeitos do auto de infração no 14.655/2014, lavrado com lastro na ausência de recolhimento de ICMS referente a operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, no período de fevereiro de 2013 a abril de 2014, em decorrência da alegada nulidade procedimental que imputaram ao processo administrativo instaurado a partir do auto de infração nomeado, por haverem sido intimados por edital sem o esgotamento dos meios disponíveis para sua localização. Essa resolução fora empreendida ao fundamento de que o auto de infração individualizado fora lavrado em face da Cooperativa de Produtores de Algodão - OTC - Importação e Exportação, entidade que fora devidamente intimada e apresentara defesa no processo administrativo, a qual restara rejeitada. Assentara o magistrado de origem que, nos documentos coligidos pelos autores/agravantes, não consta que a autuação os inclua como devedores, circunstância hábil a suscitar, inclusive, dúvidas sobre a legitimidade deles para a formulação do pedido deduzido na subjacente ação, reputando que questão será melhor analisada após instaurado o contraditório. De seu turno, objetivam os agravantes, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamaram, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Do alinhado apreende-se que o objeto deste agravo cinge-se à apreensão dos pressupostos necessários à concessão da tutela provisória de natureza cautelar demandada pelos agravantes visando o sobrestamento do débito tributário originário do retratado no auto de infração indicado em relação às suas pessoas. Assim pontuada a matéria controversa, passo a examinar o pedido de tutela recursal formulado. Como cediço, a tutela de urgência consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[2] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Pontuadas essas premissas, no caso, a prestação demandada tem natureza cautelar, pois visa assegurar, segundo defendido, o resultado útil da prestação demandada, o que não infirma os pressupostos indispensáveis para concessão do provimento provisório. E assim é que, abstraído exame exauriente da relevância da argumentação alinhada pelos agravantes e as evidências que emergem da documentação que coligiram, o provimento antecipatório, no molde em que fora reclamado, afigura-se desprovido de suporte legal. E isso sucede porque não afere-se, em análise perfunctória própria dessa fase cognitiva, a probabilidade do direito que invocaram, pois sequer restara evidenciada sua legitimidade para a pretensão de declaração de nulidade do processo administrativo que apresentaram, na forma como deduzida. De conformidade com o que sobeja possível extrair do processo administrativo no 0040-004212/2014[3], germinado do auto de infração no 14.655/2014, constara como autuada exclusivamente a Cooperativa de Produtores de Algodão – OTC – Importação e Exportação, havendo o procedimento sido deflagrado e processado apenas em relação a essa pessoa jurídica, a qual, inclusive, ao aviar impugnação ao auto de infração, afirmara haver tomado ciência da autuação em 19/08/2014[4]. Outrossim, diversamente do que arguiram, não houvera intimação editalícia dos agravantes naquele ambiente administrativo, mas mera publicação, no Diário Oficial do Distrito Federal, do resultado do julgamento de improcedência[5], em primeira instância, da impugnação apresentada pela cooperativa, confira-se[6]: Sob essa realidade, a nulidade arguida pelos agravantes não se evidenciara patenteada, pois, não figurando como parte naquele feito administrativo, de fato não restaram intimados para apresentar defesa, e, sob essa realidade processual, não deveriam sê-lo, pois, reprise-se, apenas a Cooperativa de Produtores de Algodão – OTC – Importação e Exportação figurara como autuada naqueles autos administrativos. Dessarte, aferido que não compuseram a angularidade subjetiva daquele processo administrativo, inviável que invoquem a subsistência de irregularidade procedimental consubstanciada em vício de intimação – sequer realizada –, a qual teria sido realizada pela via editalícia sem que tenham sido esgotados os meios possíveis para sua localização, situação igualmente inocorrente. De mais a mais, o que exsurge manifesto, consoante pontuado, é que a pretensão dos agravantes repousa, em verdade, no acolhimento da tese de que a ausência de sua inserção no processo administrativo indicado, e, conseguintemente, a não oportunização de apresentação de defesa sob o pálio do contraditório e da ampla defesa naquele ambiente, traduziria vício hábil a obstar sua responsabilização penal pelos delitos tributários vislumbrados pelo Parquet, ensejando a rejeição da denúncia contra eles apresentada no bojo da ação penal no 0701037-41.2022.8.07.0014, que lhes imputara – e a outros litisconsortes – a prática dos tipos penais previstos no artigo 1o, inciso II, e artigo 12, inciso I, ambos da Lei no 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal (por 15 vezes). Sucede que aludida argumentação defensiva possui sede apropriada para ser aviada, que, registre-se, é a ação penal na qual restaram denunciados. Pontue-se que a responsabilidade penal tributária possui nuanças especiais, dentre as quais a possibilidade de responsabilização dos sócios administradores por ilícito praticado, em tese, pela pessoa jurídica contribuinte. É que, como cediço, as hipóteses de responsabilização penal da pessoa jurídica são deveras restritas, não alcançando a órbita de obrigações tributárias, donde deflui que, conquanto figurando a pessoa jurídica como contribuinte e, no caso concreto, havendo sido em seu nome efetivada a conduta ilícita de sonegação de impostos, a responsabilidade penal pelo havido deve ser perquirida quanto às pessoas de seus administradores ou representantes legais, mediante apuração de eventuais condutas dolosas lhe imputáveis. Essa é a apreensão que decorre da textualidade do disposto no artigo 11 da Lei no 8.137/90, incidente na espécie, segundo o qual, “Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Quanto ao tema, afigura-se pertinente o elucidativo escólio catedrático adiante transliterado[7]: “(...) 46. Responsabilidade penal dos contribuintes, diretores, membros dos conselhos de administração e fiscal, advogados, contadores e demais pessoas que concorram para os crimes tributários Os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária envolvem, em regra, condutas dolosas de supressão ou redução de tributos, mediante omissão ou fraude, ou de apropriação indébita, mediante retenção de tributos e seu não repasse aos cofres públicos. As pessoas capazes de praticar essas condutas são os contribuintes pessoas físicas, os gestores das pessoas jurídicas e outras pessoas que concorram para a sua ideação, orientando, ou em execução, como advogados tributaristas e contadores. Conforme já destacamos no item relativo à responsabilidade tributária e à responsabilidade penal, aquela é subjetivamente mais restrita que esta, porquanto os terceiros responsáveis (outras pessoas que não a própria pessoa jurídica contribuinte), em matéria tributária, são arrolados em rol numerus clausus nos arts. 134 e 135 do CTN, enquanto os responsáveis penais podem ser quaisquer pessoas que concorram para a realização da conduta típica, nos termos dos arts. 29 do CP e 11 da Lei n. 8.137/90. De qualquer modo, em regra, os autores são os próprios responsáveis tributários arrolados no art. 135, III, do CTN, ou seja, os diretores, gerentes ou representantes. Mas isso porque costumam ser eles próprios, em razão do seu poder de gestão, que conduzem as atividades da pessoa jurídica, inclusive no que diz respeito à sua conformidade tributária, tendo o dever de não determinar nenhuma sonegação (sonegação ou fraude) ou apropriação indébita e de não serem coniventes nem fazerem vista grossa com a sonegação (sonegação ou fraude) ou apropriação indébita determinada por outros gestores ou realizada por seus prepostos e empregados. Em suma, são os gestores que praticam as condutas típicas de sonegação e de apropriação indébita senão diretamente, indiretamente, muitas vezes com a concorrência de outras pessoas, como advogados, contadores etc. O que realmente importa, para a autoria desses crimes, é a conduta dolosa configuradora do tipo. A circunstância de estar investido em função de gestão é um indício da responsabilidade penal, mas não passa disso. Assim como há diretores que podem não ter tido o conhecimento ou o dolo da prática criminosa perpetrada no âmbito da empresa, também ocorre de outras pessoas não investidas nessas funções estatutárias revelarem-se gestores de fato e cometerem os crimes. Desse modo, importa é a direção ou gestão de fato, praticada por quem é efetivamente o diretor de direito ou não, sendo, esse aspecto formal, prescindível e acidental. Mais uma vez, invoco as lições do professor ALFLEN: “[...] a ideia de responsabilidade dos sócios e administradores em matéria de crimes contra a ordem tributária dependerá do exame de todos os aspectos comumente exigidos para efeitos de atribuição de responsabilidade penal”. Retoma ele premissas inafastáveis desse juízo: “exclui-se a ideia de responsabilidade penal objetiva e de imputação de resultados acidentais (versari in re illicita), sendo imprescindível a constatação dos pressupostos exigíveis a título de responsabilidade penal individual subjetiva”. Segue: “Isso significa, por um lado, a absoluta exclusão de atribuição da qualidade de autor a sócios e administradores pela simples posição assumida, ou seja, é inconcebível a atribuição de autoria àquele que figura em contrato social e não exerce a condição de administrador de fato”. E arremata: “Por outro lado, ainda que se exerça de fato a posição de administrador, há que identificar alguma contribuição efetiva que possibilite a atribuição de autoria em atenção aos critérios estabelecidos dogmaticamente para tal”. (...)” Sob essa realidade, seja por não se vislumbrar a nulidade procedimental invocada pelos agravantes quanto ao processo administrativo no 0040-004212/2014, germinado do auto de infração no 14.655/2014, seja porquanto a discussão que efetivamente pretendem travar possui sede apropriada, inviável o acolhimento das teses que agitaram, notadamente em ambiente de tutela provisória de urgência. Em verdade, os agravantes almejam transpor para a ação principal debate pertinente a ação diversa, fundada em sustentação distinta. Essa apreensão, deixando carente de certeza o direito que invocara, obsta a concessão da tutela de urgência de natureza cautelar que formularam os agravantes, porquanto tem como pressuposto justamente a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ainda que de natureza cautelar (CPC, arts. 300 e 303). A apuração do alegado e, inclusive, da subsistência de legitimidade dos agravantes para a postulação que ora devolvem a reexame, demanda o estabelecimento do contraditório e inserção da ação principal na fase instrutória. O que sobeja, entrementes, é que não subsiste no momento estofo apto a ensejar a concessão do provimento antecipatório vindicado, defronte o aduzido. Como cediço, a verossimilhança da argumentação consubstancia pressuposto indispensável à concessão da antecipação de tutela provisória de natureza urgente. É que, revestida de lastro material, confere certeza ao direito vindicado, legitimando sua outorga de forma antecipada ou sua preservação como forma de ser resguardado o resultado útil do processo. Como esse atributo não se descortina evidente, a tutela antecipada postulada carece de sustentação, não podendo ser concedida em caráter liminar. Assim é que, a par dos requisitos que autorizam a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, e, conforme pontuado, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação da tese recursal, não se verifica no caso em tela a presença da verossimilhança do alegado, além da patente necessidade de incursão do feito na fase probatória, ensejando que a decisão arrostada seja mantida incólume, ao menos até a análise do recurso pelo colegiado. No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado. Essas inferências legitimam o processamento do agravo. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Após, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 02 de agosto de 2024. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 205880331 (fl. 234), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [2] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [3] - ID Num. 205830956 e ID Num. 205830958 (fls. 77/212), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [4] - ID Num. 205830958, p. 02 (fl. 140), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [5] - ID Num. 205830958, p. 52 (fl. 190), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [6] - ID Num. 205830958, p. 54 (fl. 192), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [7] - Paulsen, Leandro. Tratado de direito penal tributário brasileiro. Disponível em: Minha Biblioteca, SRV Editora LTDA, 2022.

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Osvaldo Pressuti e Sérgio Aparecido de Oliveira em face da decisão[1] que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica que manejam em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de reconsideração que aviaram em face do provimento que desacolhera a pretensão de concessão da tutela de urgência de natureza antecipada que formularam almejando a suspensão, em relação aos demandantes/agravantes, dos efeitos do auto de infração no 14.655/2014, lavrado com lastro na ausência de recolhimento de ICMS referente a operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, no período de fevereiro de 2013 a abril de 2014, em decorrência da alegada nulidade procedimental que imputaram ao processo administrativo instaurado a partir do auto de infração nomeado, por haverem sido intimados por edital sem o esgotamento dos meios disponíveis para sua localização. Essa resolução fora empreendida ao fundamento de que o auto de infração individualizado fora lavrado em face da Cooperativa de Produtores de Algodão - OTC - Importação e Exportação, entidade que fora devidamente intimada e apresentara defesa no processo administrativo, a qual restara rejeitada. Assentara o magistrado de origem que, nos documentos coligidos pelos autores/agravantes, não consta que a autuação os inclua como devedores, circunstância hábil a suscitar, inclusive, dúvidas sobre a legitimidade deles para a formulação do pedido deduzido na subjacente ação, reputando que questão será melhor analisada após instaurado o contraditório. De seu turno, objetivam os agravantes, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamaram, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Como sustentação material apta a aparelhar a pretensão reformatória que veicularam, argumentaram os agravantes, em suma, que ajuizaram a subjacente ação declaratória de inexistência de relação jurídica, buscando, no mérito, o reconhecimento de inexistência de relação jurídica no tocante ao auto de infração no 14.655/2014 e, em sede de tutela de urgência, buscaram a declaração de suspensão dos efeitos do mencionado auto de infração em relação a eles, até o final julgamento da demanda em trâmite na origem. Verberaram que, para tanto, sustentaram a caracterização da fumaça do bom direito pela nulidade da intimação por edital sem o necessário esgotamento dos meios de localização e sem sua autuação, pois teria sido o auto direcionado apenas à Cooperativa de Produtores de Algodão – OTC, e não seus representantes. Aduziram que o perigo na demora da prestação jurisdicional teria restado demonstrado pelo risco de a parte adversa buscar o cerceamento de sua liberdade dos autos nos autos da ação penal no 0701037-41.2022.8.07.0014, que versa sobre o auto de infração objeto da ação subjacente. Pontuaram que, entrementes, aludida pretensão resultara desacolhida, notadamente ao fundamento de que não colacionada aos autos cópia integral do processo administrativo, o que inviabilizaria a apreciação do pedido de urgência, destacando que, defronte a essa resolução, juntaram, por cópia, a integralidade do processo administrativo, postulando a reconsideração daquele decisum, sobrevindo a decisão ora agravada. Consignaram que os documentos que juntaram inicialmente em sua inicial já seriam, por si sós, capazes de demonstrar a nulidade da intimação por edital, uma vez que disponibilizada cópia do julgamento da impugnação apresentada administrativamente cuja intimação fora realizada por edital. Asseveraram que, conquanto não tenha sido juntada a cópia integral do processo administrativo no 00040-004212/2014 no momento do peticionamento inicial, os documentos juntados seriam capazes de demonstrar que a intimação por edital ocorrera antes de esgotados os meios de localização, ou seja, a documentação anexada à inicial ressoaria hábil a demonstrar o preenchimento do requisito da fumaça do bom direito e, assim, alicerçar o deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Acresceram a necessidade de se atentar à questão da ausência de autuação em face dos recorrentes no tocante ao auto de infração no 14.655/2014, anotando que nunca foram intimados para participar de qualquer ato processual, seja no âmbito administrativo fiscal, seja no âmbito judicial tributário, ensejando que não tiveram crédito tributário constituído contra si, mas tão somente contra a empresa Cooperativa OTC, o que contrariaria o teor da Súmula Vinculante no 24 do Supremo Tribunal Federal, cuja interpretação literal resultaria na apreensão de que a constituição definitiva do crédito tributário pelo lançamento somente ocorre com a decisão final no processo administrativo tributário contra aqueles que dele participaram, formando a coisa julgada administrativa pelo esgotamento dos recursos previstos em lei. Pontificaram que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física do empresário, mantendo-se a autonomia jurídica de cada uma dessas pessoas, donde não haveria que se falar em acerto da autoridade administrativa e, consequentemente, da decisão judicial que recebera a denúncia contra eles apresentada, pois, não haveria constituição de crédito tributário sem identificação do sócio como responsável pelos supostos ilícitos fiscais praticados. Aludiram ao teor do artigo 142 do Código Tributário Nacional, verberando que a não constituição definitiva do tributo contra as pessoas físicas implicaria a ausência de tipificação do crime material contra a ordem tributária a eles imputados, exatamente o tipo penal em relação ao qual estão sendo alvo de denúncia. O instrumento se afigura correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Osvaldo Pressuti e Sérgio Aparecido de Oliveira em face da decisão que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica que manejam em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira o pedido de reconsideração que aviaram em face do provimento que desacolhera a pretensão de concessão da tutela de urgência de natureza antecipada que formularam almejando a suspensão, em relação aos demandantes/agravantes, dos efeitos do auto de infração no 14.655/2014, lavrado com lastro na ausência de recolhimento de ICMS referente a operação de saída ou prestação não escriturada nos livros próprios, no período de fevereiro de 2013 a abril de 2014, em decorrência da alegada nulidade procedimental que imputaram ao processo administrativo instaurado a partir do auto de infração nomeado, por haverem sido intimados por edital sem o esgotamento dos meios disponíveis para sua localização. Essa resolução fora empreendida ao fundamento de que o auto de infração individualizado fora lavrado em face da Cooperativa de Produtores de Algodão - OTC - Importação e Exportação, entidade que fora devidamente intimada e apresentara defesa no processo administrativo, a qual restara rejeitada. Assentara o magistrado de origem que, nos documentos coligidos pelos autores/agravantes, não consta que a autuação os inclua como devedores, circunstância hábil a suscitar, inclusive, dúvidas sobre a legitimidade deles para a formulação do pedido deduzido na subjacente ação, reputando que questão será melhor analisada após instaurado o contraditório. De seu turno, objetivam os agravantes, em sede de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a concessão do provimento antecipatório que reclamaram, e, alfim, a definitiva reforma do decisório arrostado e a ratificação da medida. Do alinhado apreende-se que o objeto deste agravo cinge-se à apreensão dos pressupostos necessários à concessão da tutela provisória de natureza cautelar demandada pelos agravantes visando o sobrestamento do débito tributário originário do retratado no auto de infração indicado em relação às suas pessoas. Assim pontuada a matéria controversa, passo a examinar o pedido de tutela recursal formulado. Como cediço, a tutela de urgência consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliado à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da antecipação de tutela de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[2] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Pontuadas essas premissas, no caso, a prestação demandada tem natureza cautelar, pois visa assegurar, segundo defendido, o resultado útil da prestação demandada, o que não infirma os pressupostos indispensáveis para concessão do provimento provisório. E assim é que, abstraído exame exauriente da relevância da argumentação alinhada pelos agravantes e as evidências que emergem da documentação que coligiram, o provimento antecipatório, no molde em que fora reclamado, afigura-se desprovido de suporte legal. E isso sucede porque não afere-se, em análise perfunctória própria dessa fase cognitiva, a probabilidade do direito que invocaram, pois sequer restara evidenciada sua legitimidade para a pretensão de declaração de nulidade do processo administrativo que apresentaram, na forma como deduzida. De conformidade com o que sobeja possível extrair do processo administrativo no 0040-004212/2014[3], germinado do auto de infração no 14.655/2014, constara como autuada exclusivamente a Cooperativa de Produtores de Algodão – OTC – Importação e Exportação, havendo o procedimento sido deflagrado e processado apenas em relação a essa pessoa jurídica, a qual, inclusive, ao aviar impugnação ao auto de infração, afirmara haver tomado ciência da autuação em 19/08/2014[4]. Outrossim, diversamente do que arguiram, não houvera intimação editalícia dos agravantes naquele ambiente administrativo, mas mera publicação, no Diário Oficial do Distrito Federal, do resultado do julgamento de improcedência[5], em primeira instância, da impugnação apresentada pela cooperativa, confira-se[6]: Sob essa realidade, a nulidade arguida pelos agravantes não se evidenciara patenteada, pois, não figurando como parte naquele feito administrativo, de fato não restaram intimados para apresentar defesa, e, sob essa realidade processual, não deveriam sê-lo, pois, reprise-se, apenas a Cooperativa de Produtores de Algodão – OTC – Importação e Exportação figurara como autuada naqueles autos administrativos. Dessarte, aferido que não compuseram a angularidade subjetiva daquele processo administrativo, inviável que invoquem a subsistência de irregularidade procedimental consubstanciada em vício de intimação – sequer realizada –, a qual teria sido realizada pela via editalícia sem que tenham sido esgotados os meios possíveis para sua localização, situação igualmente inocorrente. De mais a mais, o que exsurge manifesto, consoante pontuado, é que a pretensão dos agravantes repousa, em verdade, no acolhimento da tese de que a ausência de sua inserção no processo administrativo indicado, e, conseguintemente, a não oportunização de apresentação de defesa sob o pálio do contraditório e da ampla defesa naquele ambiente, traduziria vício hábil a obstar sua responsabilização penal pelos delitos tributários vislumbrados pelo Parquet, ensejando a rejeição da denúncia contra eles apresentada no bojo da ação penal no 0701037-41.2022.8.07.0014, que lhes imputara – e a outros litisconsortes – a prática dos tipos penais previstos no artigo 1o, inciso II, e artigo 12, inciso I, ambos da Lei no 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal (por 15 vezes). Sucede que aludida argumentação defensiva possui sede apropriada para ser aviada, que, registre-se, é a ação penal na qual restaram denunciados. Pontue-se que a responsabilidade penal tributária possui nuanças especiais, dentre as quais a possibilidade de responsabilização dos sócios administradores por ilícito praticado, em tese, pela pessoa jurídica contribuinte. É que, como cediço, as hipóteses de responsabilização penal da pessoa jurídica são deveras restritas, não alcançando a órbita de obrigações tributárias, donde deflui que, conquanto figurando a pessoa jurídica como contribuinte e, no caso concreto, havendo sido em seu nome efetivada a conduta ilícita de sonegação de impostos, a responsabilidade penal pelo havido deve ser perquirida quanto às pessoas de seus administradores ou representantes legais, mediante apuração de eventuais condutas dolosas lhe imputáveis. Essa é a apreensão que decorre da textualidade do disposto no artigo 11 da Lei no 8.137/90, incidente na espécie, segundo o qual, “Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Quanto ao tema, afigura-se pertinente o elucidativo escólio catedrático adiante transliterado[7]: “(...) 46. Responsabilidade penal dos contribuintes, diretores, membros dos conselhos de administração e fiscal, advogados, contadores e demais pessoas que concorram para os crimes tributários Os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária envolvem, em regra, condutas dolosas de supressão ou redução de tributos, mediante omissão ou fraude, ou de apropriação indébita, mediante retenção de tributos e seu não repasse aos cofres públicos. As pessoas capazes de praticar essas condutas são os contribuintes pessoas físicas, os gestores das pessoas jurídicas e outras pessoas que concorram para a sua ideação, orientando, ou em execução, como advogados tributaristas e contadores. Conforme já destacamos no item relativo à responsabilidade tributária e à responsabilidade penal, aquela é subjetivamente mais restrita que esta, porquanto os terceiros responsáveis (outras pessoas que não a própria pessoa jurídica contribuinte), em matéria tributária, são arrolados em rol numerus clausus nos arts. 134 e 135 do CTN, enquanto os responsáveis penais podem ser quaisquer pessoas que concorram para a realização da conduta típica, nos termos dos arts. 29 do CP e 11 da Lei n. 8.137/90. De qualquer modo, em regra, os autores são os próprios responsáveis tributários arrolados no art. 135, III, do CTN, ou seja, os diretores, gerentes ou representantes. Mas isso porque costumam ser eles próprios, em razão do seu poder de gestão, que conduzem as atividades da pessoa jurídica, inclusive no que diz respeito à sua conformidade tributária, tendo o dever de não determinar nenhuma sonegação (sonegação ou fraude) ou apropriação indébita e de não serem coniventes nem fazerem vista grossa com a sonegação (sonegação ou fraude) ou apropriação indébita determinada por outros gestores ou realizada por seus prepostos e empregados. Em suma, são os gestores que praticam as condutas típicas de sonegação e de apropriação indébita senão diretamente, indiretamente, muitas vezes com a concorrência de outras pessoas, como advogados, contadores etc. O que realmente importa, para a autoria desses crimes, é a conduta dolosa configuradora do tipo. A circunstância de estar investido em função de gestão é um indício da responsabilidade penal, mas não passa disso. Assim como há diretores que podem não ter tido o conhecimento ou o dolo da prática criminosa perpetrada no âmbito da empresa, também ocorre de outras pessoas não investidas nessas funções estatutárias revelarem-se gestores de fato e cometerem os crimes. Desse modo, importa é a direção ou gestão de fato, praticada por quem é efetivamente o diretor de direito ou não, sendo, esse aspecto formal, prescindível e acidental. Mais uma vez, invoco as lições do professor ALFLEN: “[...] a ideia de responsabilidade dos sócios e administradores em matéria de crimes contra a ordem tributária dependerá do exame de todos os aspectos comumente exigidos para efeitos de atribuição de responsabilidade penal”. Retoma ele premissas inafastáveis desse juízo: “exclui-se a ideia de responsabilidade penal objetiva e de imputação de resultados acidentais (versari in re illicita), sendo imprescindível a constatação dos pressupostos exigíveis a título de responsabilidade penal individual subjetiva”. Segue: “Isso significa, por um lado, a absoluta exclusão de atribuição da qualidade de autor a sócios e administradores pela simples posição assumida, ou seja, é inconcebível a atribuição de autoria àquele que figura em contrato social e não exerce a condição de administrador de fato”. E arremata: “Por outro lado, ainda que se exerça de fato a posição de administrador, há que identificar alguma contribuição efetiva que possibilite a atribuição de autoria em atenção aos critérios estabelecidos dogmaticamente para tal”. (...)” Sob essa realidade, seja por não se vislumbrar a nulidade procedimental invocada pelos agravantes quanto ao processo administrativo no 0040-004212/2014, germinado do auto de infração no 14.655/2014, seja porquanto a discussão que efetivamente pretendem travar possui sede apropriada, inviável o acolhimento das teses que agitaram, notadamente em ambiente de tutela provisória de urgência. Em verdade, os agravantes almejam transpor para a ação principal debate pertinente a ação diversa, fundada em sustentação distinta. Essa apreensão, deixando carente de certeza o direito que invocara, obsta a concessão da tutela de urgência de natureza cautelar que formularam os agravantes, porquanto tem como pressuposto justamente a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ainda que de natureza cautelar (CPC, arts. 300 e 303). A apuração do alegado e, inclusive, da subsistência de legitimidade dos agravantes para a postulação que ora devolvem a reexame, demanda o estabelecimento do contraditório e inserção da ação principal na fase instrutória. O que sobeja, entrementes, é que não subsiste no momento estofo apto a ensejar a concessão do provimento antecipatório vindicado, defronte o aduzido. Como cediço, a verossimilhança da argumentação consubstancia pressuposto indispensável à concessão da antecipação de tutela provisória de natureza urgente. É que, revestida de lastro material, confere certeza ao direito vindicado, legitimando sua outorga de forma antecipada ou sua preservação como forma de ser resguardado o resultado útil do processo. Como esse atributo não se descortina evidente, a tutela antecipada postulada carece de sustentação, não podendo ser concedida em caráter liminar. Assim é que, a par dos requisitos que autorizam a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, e, conforme pontuado, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação da tese recursal, não se verifica no caso em tela a presença da verossimilhança do alegado, além da patente necessidade de incursão do feito na fase probatória, ensejando que a decisão arrostada seja mantida incólume, ao menos até a análise do recurso pelo colegiado. No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado. Essas inferências legitimam o processamento do agravo. Alinhadas essas considerações, indefiro a antecipação de tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Após, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 02 de agosto de 2024. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] - ID Num. 205880331 (fl. 234), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [2] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [3] - ID Num. 205830956 e ID Num. 205830958 (fls. 77/212), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [4] - ID Num. 205830958, p. 02 (fl. 140), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [5] - ID Num. 205830958, p. 52 (fl. 190), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [6] - ID Num. 205830958, p. 54 (fl. 192), Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica no 0713769-71.2024.8.07.0018. [7] - Paulsen, Leandro. Tratado de direito penal tributário brasileiro. Disponível em: Minha Biblioteca, SRV Editora LTDA, 2022.