Tribunal: TJDFT
Processo: 0717241-51.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-01-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0717241-51.2022.8.07.0018 RECORRENTE: INCÁVEL ÔNIBUS E PEÇAS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL – DIFAL/ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE TRIBUTO NOVO. INEXISTÊNCIA DE MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INAPLICÁVEL. ESPECIFICIDADE DO CASO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O remédio constitucional previsto no artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, comprovável de plano, e desde que não esteja amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. 1.2. Admite-se a impetração de Mandado de Segurança em matéria tributária, ainda que sob o enfoque preventivo, frente ao dever legal de lançamento do tributo atribuído à autoridade administrativa. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica. 3. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar no. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte. 4. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS no. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal. 5. Quanto ao artigo 3o da Lei Complementar número 190/2022, tramitam atualmente no Supremo Tribunal Federal três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078) que questionam a aplicação ou não do Princípio da Anterioridade nonagesimal e anual previsto no artigo 150, inciso III, alínea b e c da Constituição Federal, de modo que a questão será efetivamente resolvida em controle direto pela Corte Superior. Nesta seara, cabe apenas a compatibilização e interpretação do ordenamento jurídico vigente, de modo que não é possível a aplicação de dispositivo de Lei Complementar em detrimento da própria Constituição Federal. 6. Como a Lei Complementar no. 190/2022 entrou em vigor apenas na data da sua publicação, a qual ocorreu em 05 de janeiro de 2022, há um vácuo legislativo de regulamentação entre os dias 01 e 04 de janeiro de 2022, de modo que o tributo não poderá ser exigido somente neste período. 7. O artigo 166 do Código Tributário Nacional cuida de hipóteses de restituição do indébito, sendo inaplicável aos casos em que não houve o pagamento do tributo, mas tão somente a sua consignação em Juízo para discutir a incidência ou não do tributo. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. No recurso especial, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, afirmando ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 3o da LC 190/22, sustentando que deve ser afastada a cobrança do DIFAL/ICMS sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas pela insurgente a destinatários não contribuintes situados no Distrito Federal, no ano-calendário de 2.022, observando-se a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Suscita, no aspecto, dissenso pretoriano colacionando julgado do TJRO, a fim de demonstrá-lo. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, indica ofensa aos artigos 146, inciso III, alínea “a”, e 150, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, asseverando que o DIFAL/ICMS não pode ser exigido até que seja promulgada lei distrital válida e vigente que ampare tal cobrança, devendo ser respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à mencionada ofensa ao artigo 3o da LC 190/22, bem como quanto ao apontado dissídio interpretativo. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando reexame de fatos e provas. A divergência jurisprudencial foi demonstrada, nos termos da lei de regência, e realizado o devido cotejo analítico, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A020

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0717241-51.2022.8.07.0018 RECORRENTE: INCÁVEL ÔNIBUS E PEÇAS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL – DIFAL/ICMS. LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469 E RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE TRIBUTO NOVO. INEXISTÊNCIA DE MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INAPLICÁVEL. ESPECIFICIDADE DO CASO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O remédio constitucional previsto no artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, comprovável de plano, e desde que não esteja amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. 1.2. Admite-se a impetração de Mandado de Segurança em matéria tributária, ainda que sob o enfoque preventivo, frente ao dever legal de lançamento do tributo atribuído à autoridade administrativa. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica. 3. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar no. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte. 4. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS no. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal. 5. Quanto ao artigo 3o da Lei Complementar número 190/2022, tramitam atualmente no Supremo Tribunal Federal três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078) que questionam a aplicação ou não do Princípio da Anterioridade nonagesimal e anual previsto no artigo 150, inciso III, alínea b e c da Constituição Federal, de modo que a questão será efetivamente resolvida em controle direto pela Corte Superior. Nesta seara, cabe apenas a compatibilização e interpretação do ordenamento jurídico vigente, de modo que não é possível a aplicação de dispositivo de Lei Complementar em detrimento da própria Constituição Federal. 6. Como a Lei Complementar no. 190/2022 entrou em vigor apenas na data da sua publicação, a qual ocorreu em 05 de janeiro de 2022, há um vácuo legislativo de regulamentação entre os dias 01 e 04 de janeiro de 2022, de modo que o tributo não poderá ser exigido somente neste período. 7. O artigo 166 do Código Tributário Nacional cuida de hipóteses de restituição do indébito, sendo inaplicável aos casos em que não houve o pagamento do tributo, mas tão somente a sua consignação em Juízo para discutir a incidência ou não do tributo. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. No recurso especial, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, afirmando ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 3o da LC 190/22, sustentando que deve ser afastada a cobrança do DIFAL/ICMS sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias realizadas pela insurgente a destinatários não contribuintes situados no Distrito Federal, no ano-calendário de 2.022, observando-se a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Suscita, no aspecto, dissenso pretoriano colacionando julgado do TJRO, a fim de demonstrá-lo. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, indica ofensa aos artigos 146, inciso III, alínea “a”, e 150, inciso III, alíneas “a” e “c”, ambos da Constituição Federal, asseverando que o DIFAL/ICMS não pode ser exigido até que seja promulgada lei distrital válida e vigente que ampare tal cobrança, devendo ser respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. II - Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à mencionada ofensa ao artigo 3o da LC 190/22, bem como quanto ao apontado dissídio interpretativo. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando reexame de fatos e provas. A divergência jurisprudencial foi demonstrada, nos termos da lei de regência, e realizado o devido cotejo analítico, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A020