Tribunal: TJDFT
Processo: 0739451-82.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2024-09-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0739451-82.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ALEXANDRA DE SOUZA RODRIGUES AGRAVADO: INSTITUTO QUADRIX, NOVACAP COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por ALEXANDRA DE SOUZA RODRIGUES, ora autora/agravante, em face da decisão de ID Num. 211519206, proferida pelo Juízo da 1a Vara Fazenda Pública do DF, nos autos da ação de conhecimento de no. 0717148-20.2024.8.07.0018, proposta em desfavor de NOVACAP COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL e INSTITUTO QUADRIX, ora réus/agravados, nos seguintes termos: “I - RELATÓRIO Trata-se de ação de procedimento comum manejada por Alexandra de Souza Rodrigues, no dia 14/09/2024, em face da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (NOVACAP) e do Instituto Quadrix. A autora afirma que “é candidata e prestou concurso para o cargo de no 409 (Engenheiro Eletricista), inscrição no 678.02565615/0, promovido pela segunda requerida e realizado pelo INSTITUTO QUADRIX. Teve êxito na aprovação, com 58,54 pontos, permanecendo na 26o colocação da ampla concorrência, como consta do resultado acostado a esta inicial, (resultado Doc. 01 página 70). Ocorre que, como será demonstrado, a parte autora é declarada e comprovadamente pessoa negra. Contudo, a banca organizadora não deferiu a sua inscrição como tal. Recorreu da decisão administrativa, mas teve o seu recurso indeferido (parecer doc. 02). Além disso, a banca examinadora não fundamentou de forma adequada o indeferimento do recurso administrativo, como será abaixo exposto. Como demonstra o edital de abertura (Doc. 03), há a previsão de 01 (uma) vaga imediata e 02 (duas) para o cadastro de reserva, destinadas a pessoas declaradamente pretas ou pardas. As vagas para ampla concorrência são apenas 03 (três) imediatas e 05 (cinco) para cadastro de reserva. (Pg. 02 do Doc. 03). O não deferimento da concorrência pelo sistema de cotas da parte autora traz consequências que não podem ser mesuradas. É, pois como demostra o resultado do concurso, quanto ao cargo acima descrito, apenas duas pessoas foram aprovadas como pretas ou pardas, quais sejam: JOSEFRAN DE ASSIS SANTIAGO JUNIOR, inscrição 678.02555702/8 e IAGO STANCIOLLE ALVES DA SILVA, inscrição 678.02555293/0 (pg. 70 do Doc. 01). Resta uma vaga, que pela classificação seria destinada ao cadastro reserva. Possível notar-se, portanto, que se o pedido de concorrência como pessoa negra fosse deferido, colocaria a requerente numa situação real de direito quanto à sua nomeação, e não mera expectativa como concorrente de forma ampla (fora das vagas). Ou seja, se são apenas três vagas (uma imediata e duas para cadastro) e somente duas pessoas concorreram como negras, o não deferimento das cotas para a parte autora retira o seu direito de concorrer a última vaga do cadastro reserva. Agiu mal a banca organizadora. Pelos diversos motivos que abaixo serão expostos, destaca-se o fato de a parte autora já ter sido aprovada em outros concursos concorrendo como pessoa negra: dois vestibulares e um concurso de professor temporário, além das provas que serão acostadas.” (sic) (id. n.o 211122170, p. 1-2). Na causa de pedir remota, tece arrazoado jurídico em prol de sustentar a sua pretensão. Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia dos demandados, “para garantir que a parte autora prossiga no certame concorrendo como pessoa negra;” (sic) (id. n.o 211122170, p. 7). No mérito, pede que o Poder Judiciário declare a nulidade do ato administrativo vergastado. Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 16/09/2024. É o relatório. II – FUNDAMENTOS Antes de o Juízo imergir no pedido antecipatório, mostra-se necessário dirimir algumas questões processuais relevantes. (...) II.2 – Do pedido de Tutela Provisória Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Conforme consignado no relatório, a requerente almeja ser convocada para as fases subsequentes do concurso público destinado ao provimento de cargos de empregado público da NOVACAP, porquanto a Comissão encarregada do procedimento de heteroidentificação teria incorrido em equívoco ao considera-lo como inapto para exercer a função pública em disponibilidade. Como cediço, em abril de 2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o mérito do RE 632.853/CE (sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional), cuja relatoria fora do Min. Gilmar Mendes, ocasião na qual firmou entendimento no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Não obstante isso, a Corte Suprema ressaltou que em situações excepcionais, o Poder Judiciário pode fazer esse controle, notadamente (i) após juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame; e (ii) constatando a presença de erro grosseiro no gabarito apresentado (Cf. STF, 1a Turma, MS 30859, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/08/2012). Vale acrescentar que a segunda circunstância excepcional acima exposta encontra certa correspondência nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mormente o RMS 49.896/RS, julgado pela 2a Turma daquela Corte Superior em 20/04/2017, relator Min. Og Fernandes, ocasião na qual deliberou-se que em prova dissertativa de concurso público, o grave erro no enunciado (reconhecido pela própria banca examinadora) constitui flagrante ilegalidade apta a ensejar a nulidade da questão. Apreciando o caderno processual, sobretudo a petição inicial, percebe-se que a causa de pedir apresentada pelo requerente não é concernente à discussão da compatibilidade dos temas cobrados aos candidatos no momento da realização das provas com o conteúdo programático do Edital, razão pela qual o pedido antecipatório carece de substância jurídica. Com efeito, a leitura da causa de pedir deixa a impressão de que a autora almeja rediscutir, em sede judicial, o próprio mérito do ato de eliminação do certame (o qual deriva de conclusão exposta por um corpo técnico de profissionais), medida essa que, à princípio e como regra geral, não se mostra viável. O controle dos atos da Administração Pública, pelo Poder Judiciário, deve dizer respeito, em maior medida, aos seus aspectos de ordem legal (e que, por assim serem, devem inteira subserviência ao disposto na legislação de regência), notadamente aos elementos competência, forma, objeto e finalidade, conforme a estratificação clássica feita pelo legislador no art. 2o da Lei n.o 4.717/1965 – e não ao mérito da manifestação Estatal vergastada. É preciso enfatizar que não se discute a própria autodeclaração da autora ou sua etnia, mas estritamente o ato praticado pela Banca Examinadora de exclusão da candidata ao concurso. E, sob esse estrito aspecto, não cabe ao Judiciário, pelo menos em sede liminar, substituir-se à avaliação conduzida pela banca examinadora, sob pena de ilegal invasão do mérito do ato administrativo. Em princípio, data venia, não se viu um abuso ou ilegalidade patente que induzisse o Juízo a ir além dos limites traçados pelo STF no julgamento da ADC 41. Finalmente, as fotografias juntadas na petição inicial não permitem concluir de forma cabal e evidente que se trata de pessoa parda, o que reforça a impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se no entendimento da banca examinadora ao argumento de flagrante ilegalidade. Aliás, tal quadro bem demonstra o risco de o julgador substituir-se, em situações como no presente caso, à avaliação da banca, arvorando-se em administrador, pois apenas contribuirá ainda mais para a insegurança jurídica numa questão que, por si só, já envolve alto grau de subjetividade. Nesse contexto, não é possível verificar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado. Assim, à míngua dos requisitos legais autorizadores, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência. (...).” (grifos no original) Em suas razões recursais, a parte autora/agravante afirma que, na origem, trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, na qual pleiteia o direito de concorrer às vagas destinadas aos cotistas no concurso público para o qual realizou a prova. O pedido liminar foi indeferido, na forma da decisão retro transcrita. Argumenta, em síntese, que o ato administrativo que determinou sua exclusão da lista de cotistas é nulo, pois a banca teria agido de modo subjetivo e com preterição em relação a candidatos, violando, assim, o princípio da impessoalidade. Afirma ter sido considerada apta a concorrer as cotas como pessoa negra no processo seletivo para professor substituto e em dois vestibulares, mas ter sido considerada inapta neste concurso. Assim, interpõe o presente recurso, requerendo a concessão da antecipação da tutela recursal para que seja determinada a permanência da agravante na lista de cotistas do certame. No mérito, pugna pela confirmação da liminar eventualmente deferida. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. A reserva de vagas em concurso público para pessoas negras e pardas foi determinada pela Lei no 12.990, da seguinte forma: “Art. 1o Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei. (...) Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concursorso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Art. 3o Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” Conforme se extrai do texto legal, é garantida a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas de concursos públicos da administração pública federal aos negros e pardos, a fim de implementar política pública de inclusão da população negra no serviço público e garantir maior representatividade deste grupo populacional na administração pública. A lei previu como requisito para que o candidato concorra às vagas reservadas sua autodeclaração como preto ou pardo, conforme quesito utilizado pelo IBGE. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC no 41/DF, firmou o entendimento de que "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". No caso dos autos, ao menos nessa primeira análise, verifico a presença da probabilidade do direito da agravante. De início, observo que a agravante já foi considerada apta a concorrer às vagas destinadas às cotas raciais no processo seletivo para contratação temporária de professor substituto da Secretaria de Educação do DF (ID Num. 211126040, pág. 4), e em dois vestibulares da UNB (IDs Num. 211126038 – Pág. 10 e 211126037 – Pág. 4), de modo que, em avaliações realizadas por outras bancas similares, foram reconhecidas características fenotípicas que lhe possibilitaram concorrer às vagas destinadas aos cotistas. Por outro lado, o parecer da banca examinadora do concurso da NOVACAP (ID Num. 211126297 dos autos originários), que indeferiu o recurso da autora/agravante contra a declaração de inaptidão para concorrer às vagas destinadas às cotas raciais, possui fundamentos genéricos que podem ser aplicáveis a qualquer candidato, não havendo discriminação alguma das características fenotípicas que justificam o não enquadramento da autora/agravante como pessoa negra ou parda. Transcrevo, a seguir, a íntegra do referido parecer: “A comissão recursal de heteroidentificação, composta por três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação inicial, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão preliminar e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão inicial. Assim, fornece parecer desfavorável ao enquadramento do(a) candidato(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características fenotípicas suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preta ou parda), a comissão recursal de heteroidentificação utilizou a conceito de "raça social". Este conceito, explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo), é uma categoria construída a partir de um conjunto de características fenotípicas visivelmente identificáveis, tais como cor da pele, textura do cabelo (encarapinhado ou crespo), formato do nariz (com dorso largo), lábios grandes e carnudos, sobrancelhas grossas, entre outros critérios morfológicos. Estes aspectos são historicamente propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, aludindo às origens pretensamente "raciais das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas também da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida das identificações dos(as) candidatos(as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pretos ou pardos). Com relação à avaliação realizada, basta a leitura da legislação vigente aplicável para confirmar e ter ciência que a comissão de heteroidentificação e a comissão recursal utilizaram exclusivamente a critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo(a) candidato(a), tendo seu parecer de forma unânime. Portanto, está claro que a aferição está fundamentada exclusivamente no critério fenotípico, em cumprimento à legislação vigente aplicável. Logo, a decisão da comissão de heteroidentificação e da comissão recursal foi motivada conforme legislação vigente aplicável, considerando a utilização do único critério legal a ser avaliado (fenotípico) e, em sua avaliação, não identificou traços fenotípicos que possa considera-lo pessoa negra (preto ou pardo). Informamos ainda que foram cumpridos todos os procedimentos definidos pela legislação vigente aplicável, e, de acordo com edital do concurso público. Por fim, esclarecemos que a autodeclaração não prevalece sobre o julgamento da comissão de heteroidentificação. Conforme estabelece a legislação vigente, a autodeclaração é revestida de presunção de veracidade para fins exclusivos de participação nas primeiras etapas do certame. No entanto, essa presunção não é absoluta e cede diante do julgamento da comissão de heteroidentificação, que tem a responsabilidade de realizar uma avaliação objetiva e detalhada das características fenotípicas dos(as) candidatos(as). A fundamentação jurídica para a atuação da comissão de heteroidentificação encontra respaldo em diversos instrumentos normativos e jurisprudenciais. A legislação vigente aplicável, que reserva aos negros vagas oferecidas nos concursos públicos, prevê expressamente a possibilidade de verificação da veracidade da autodeclaração. Ademais, a legislação vigente aplicável regulamenta a atuação das comissões de heteroidentificação, estabelecendo os procedimentos e critérios para a confirmação da autodeclaração. O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento histórico da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41, reconheceu a constitucionalidade das políticas de cotas raciais e, por consequência, a validade dos mecanismos de verificação da autodeclaração. O Tribunal entendeu que a comissão de heteroidentificação atua como um instrumento essencial para assegurar a efetividade e a justiça das políticas de ação afirmativa, prevenindo fraudes e garantindo que os benefícios sejam direcionados aos verdadeiros destinatários. Além disso, a própria Comissão de Igualdade Racial da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) destaca a importância da heteroidentificação como forma de coibir abusos e garantir a correta aplicação das políticas públicas voltadas para a promoção da igualdade racial. A avaliação fenotípica realizada pela comissão é criteriosa e abjetiva, baseada em características visíveis e socialmente identificáveis, como cor da pele, textura do cabelo, entre outras. Portanto, a prevalência do julgamento da comissão de heteroidentificação sobre a autodeclaração é não apenas legal, mas também necessária para a eficácia das políticas de ação afirmativa, assegurando que os objetivos de inclusão e reparação histórica sejam plenamente alcançados.” Conforme fundamentado, o Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação para análise do enquadramento do candidato nas vagas destinadas às cotas raciais, desde que seja garantido ao candidato o contraditório e a ampla defesa, situação que, em primeira análise, não foi observada no presente caso, de modo que está presente a probabilidade do direito. Sobre o tema, confira-se os seguintes precedentes: “CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA PENAL DO DF. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. RESULTADO PRELIMINAR. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO. PARECER. ACESSO AO CONTEÚDO NEGADO. VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERIU O RECURSO ADMINISTRATIVO. REABERTURA DO PRAZO RECURSAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO (...) 3. É certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41, entendeu ser legítima, para fins de controle do preenchimento das vagas com reserva de cor ou raça em concursos públicos, a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, unânime, j. 8/6/2017). 4. No caso dos autos, a pretensão exercida pelo recorrente é legítima, uma vez que o ato administrativo impugnado está em desacordo com a orientação jurisprudencial, tendo havido a indevida violação das garantias ao contraditório e à ampla defesa. 5. O resultado preliminar da heteroidentificação apresenta apenas a informação genérica de "inapto", sem apresentar os fundamentos que levaram a essa conclusão, nos termos do edital e em atenção à proteção de dados pessoais disposta no art. 31 da Lei de Acesso a Informações (Lei no 12.527/2011). 5.1. Assim, o candidato solicitou à banca acesso ao conteúdo do parecer conclusivo do procedimento de heteroidentificação, a fim de viabilizar a formulação do recurso administrativo. 5.2. Porém, o candidato não logrou o acesso pretendido, recebendo resposta negativa da banca. Interpôs, assim, o recurso administrativo, sem saber as razões pelas quais foi considerando inapto pela comissão, o qual restou indeferido. 5.3. Vale ressaltar que apenas nas contrarrazões ao presente apelo é que a banca examinadora apresentou o conteúdo do parecer relativo ao resultado preliminar. 6. Diante desse contexto, não se pode ter por regular o ato administrativo que indeferiu o recurso administrativo do apelante, o que autoriza a intervenção do Poder Judiciário. 6.1. É certo que os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação explícita, clara e congruente dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses, inclusive aqueles que decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública (art. 50, incisos I e II, da Lei no 9.784/1999). 6.2. A ausência de acesso do candidato aos elementos levados em consideração para considerá-lo inapto a concorrer às vagas reservadas, impossibilita o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa e, em consequência, acarreta a nulidade da decisão do recurso administrativo. 6.3. Em sentido similar: "1. Não há ilegalidade ou arbitrariedade na utilização de mecanismos de avaliação e verificação da condição de pessoa negra ou parda, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa (STF, ADC 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017). 2. A conclusão adotada pela banca possui natureza jurídica de ato administrativo e goza de presunção de legalidade e de legitimidade, somente podendo ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário. 3. Em caso de não verificação da veracidade da declaração prestada pelo candidato, as características físicas observáveis consideradas incompatíveis pela comissão do procedimento de heteroidentificação devem constar de forma discriminada no respectivo parecer, sob pena de descumprimento das normas de regência e de cerceamento de defesa do candidato para a interposição de eventual recurso." (07210125720238070000, Relator: Diaulas Costa Ribeiro, 8a Turma Cível, DJE: 4/10/2023). 7. Nada obstante a nulidade do ato administrativo, incabível acolher o pedido do apelante para determinar a sua manutenção no certame, em definitivo, na condição de candidato cotista. 7.1. Isso porque não pode o Judiciário averiguar se o recorrente preenche ou não os requisitos para enquadramento nas características de pessoa negra ou parda, por ser questão afeita ao mérito administrativo. 8. Desse modo, a sentença deve ser reformada, para, diante de flagrante ilegalidade, anular a decisão do recurso administrativo, e, por consequência, conceder oportunidade ao apelante para impugnar o resultado preliminar do procedimento de heteroidentificação, prosseguindo-se nos atos administrativos subsequentes. 9. Sem honorários, conforme art. 25 da Lei no 12.016/2009. 10. Recurso parcialmente provido. (Acórdão 1851983, 07069180420238070001, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 17/4/2024, publicado no DJE: 8/5/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada. Grifos nossos) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. PARDA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. VALIDADE. CRITÉRIOS LEGAIS E EDITALÍCIOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. MOTIVAÇÃO DO ATO QUE EXCLUIU A CANDIDATA. INSUFICIÊNCIA. NORMAS DE REGÊNCIA. 1. Não há ilegalidade ou arbitrariedade na utilização de mecanismos de avaliação e verificação da condição de pessoa negra ou parda, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa (STF, ADC 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017). 2. A conclusão adotada pela banca possui natureza jurídica de ato administrativo e goza de presunção de legalidade e de legitimidade, somente podendo ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário. 3. Em caso de não verificação da veracidade da declaração prestada pelo candidato, as características físicas observáveis consideradas incompatíveis pela comissão do procedimento de heteroidentificação devem constar de forma discriminada no respectivo parecer, sob pena de descumprimento das normas de regência e de cerceamento de defesa do candidato para a interposição de eventual recurso. 4. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1761272, 07210125720238070000, Relator(a): DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 28/9/2023, publicado no DJE: 4/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada. Grifos nossos) Nesse sentido, fica demonstrada a probabilidade do direito. Já o perigo de dano decorre do risco de exclusão da agravante do concurso público, o que pode impedir sua posterior nomeação, caso a ação principal seja julgada procedente. Posto isso, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar que a autora/agravante seja incluída, provisoriamente, como concorrente às vagas destinadas ao sistema de cotas. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 20 de setembro de 2024 15:12:31. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0739451-82.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ALEXANDRA DE SOUZA RODRIGUES AGRAVADO: INSTITUTO QUADRIX, NOVACAP COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por ALEXANDRA DE SOUZA RODRIGUES, ora autora/agravante, em face da decisão de ID Num. 211519206, proferida pelo Juízo da 1a Vara Fazenda Pública do DF, nos autos da ação de conhecimento de no. 0717148-20.2024.8.07.0018, proposta em desfavor de NOVACAP COMPANHIA URBANIZADORA DA NOVA CAPITAL e INSTITUTO QUADRIX, ora réus/agravados, nos seguintes termos: “I - RELATÓRIO Trata-se de ação de procedimento comum manejada por Alexandra de Souza Rodrigues, no dia 14/09/2024, em face da Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (NOVACAP) e do Instituto Quadrix. A autora afirma que “é candidata e prestou concurso para o cargo de no 409 (Engenheiro Eletricista), inscrição no 678.02565615/0, promovido pela segunda requerida e realizado pelo INSTITUTO QUADRIX. Teve êxito na aprovação, com 58,54 pontos, permanecendo na 26o colocação da ampla concorrência, como consta do resultado acostado a esta inicial, (resultado Doc. 01 página 70). Ocorre que, como será demonstrado, a parte autora é declarada e comprovadamente pessoa negra. Contudo, a banca organizadora não deferiu a sua inscrição como tal. Recorreu da decisão administrativa, mas teve o seu recurso indeferido (parecer doc. 02). Além disso, a banca examinadora não fundamentou de forma adequada o indeferimento do recurso administrativo, como será abaixo exposto. Como demonstra o edital de abertura (Doc. 03), há a previsão de 01 (uma) vaga imediata e 02 (duas) para o cadastro de reserva, destinadas a pessoas declaradamente pretas ou pardas. As vagas para ampla concorrência são apenas 03 (três) imediatas e 05 (cinco) para cadastro de reserva. (Pg. 02 do Doc. 03). O não deferimento da concorrência pelo sistema de cotas da parte autora traz consequências que não podem ser mesuradas. É, pois como demostra o resultado do concurso, quanto ao cargo acima descrito, apenas duas pessoas foram aprovadas como pretas ou pardas, quais sejam: JOSEFRAN DE ASSIS SANTIAGO JUNIOR, inscrição 678.02555702/8 e IAGO STANCIOLLE ALVES DA SILVA, inscrição 678.02555293/0 (pg. 70 do Doc. 01). Resta uma vaga, que pela classificação seria destinada ao cadastro reserva. Possível notar-se, portanto, que se o pedido de concorrência como pessoa negra fosse deferido, colocaria a requerente numa situação real de direito quanto à sua nomeação, e não mera expectativa como concorrente de forma ampla (fora das vagas). Ou seja, se são apenas três vagas (uma imediata e duas para cadastro) e somente duas pessoas concorreram como negras, o não deferimento das cotas para a parte autora retira o seu direito de concorrer a última vaga do cadastro reserva. Agiu mal a banca organizadora. Pelos diversos motivos que abaixo serão expostos, destaca-se o fato de a parte autora já ter sido aprovada em outros concursos concorrendo como pessoa negra: dois vestibulares e um concurso de professor temporário, além das provas que serão acostadas.” (sic) (id. n.o 211122170, p. 1-2). Na causa de pedir remota, tece arrazoado jurídico em prol de sustentar a sua pretensão. Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia dos demandados, “para garantir que a parte autora prossiga no certame concorrendo como pessoa negra;” (sic) (id. n.o 211122170, p. 7). No mérito, pede que o Poder Judiciário declare a nulidade do ato administrativo vergastado. Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 16/09/2024. É o relatório. II – FUNDAMENTOS Antes de o Juízo imergir no pedido antecipatório, mostra-se necessário dirimir algumas questões processuais relevantes. (...) II.2 – Do pedido de Tutela Provisória Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3o do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Conforme consignado no relatório, a requerente almeja ser convocada para as fases subsequentes do concurso público destinado ao provimento de cargos de empregado público da NOVACAP, porquanto a Comissão encarregada do procedimento de heteroidentificação teria incorrido em equívoco ao considera-lo como inapto para exercer a função pública em disponibilidade. Como cediço, em abril de 2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o mérito do RE 632.853/CE (sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional), cuja relatoria fora do Min. Gilmar Mendes, ocasião na qual firmou entendimento no sentido de que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Não obstante isso, a Corte Suprema ressaltou que em situações excepcionais, o Poder Judiciário pode fazer esse controle, notadamente (i) após juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame; e (ii) constatando a presença de erro grosseiro no gabarito apresentado (Cf. STF, 1a Turma, MS 30859, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/08/2012). Vale acrescentar que a segunda circunstância excepcional acima exposta encontra certa correspondência nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mormente o RMS 49.896/RS, julgado pela 2a Turma daquela Corte Superior em 20/04/2017, relator Min. Og Fernandes, ocasião na qual deliberou-se que em prova dissertativa de concurso público, o grave erro no enunciado (reconhecido pela própria banca examinadora) constitui flagrante ilegalidade apta a ensejar a nulidade da questão. Apreciando o caderno processual, sobretudo a petição inicial, percebe-se que a causa de pedir apresentada pelo requerente não é concernente à discussão da compatibilidade dos temas cobrados aos candidatos no momento da realização das provas com o conteúdo programático do Edital, razão pela qual o pedido antecipatório carece de substância jurídica. Com efeito, a leitura da causa de pedir deixa a impressão de que a autora almeja rediscutir, em sede judicial, o próprio mérito do ato de eliminação do certame (o qual deriva de conclusão exposta por um corpo técnico de profissionais), medida essa que, à princípio e como regra geral, não se mostra viável. O controle dos atos da Administração Pública, pelo Poder Judiciário, deve dizer respeito, em maior medida, aos seus aspectos de ordem legal (e que, por assim serem, devem inteira subserviência ao disposto na legislação de regência), notadamente aos elementos competência, forma, objeto e finalidade, conforme a estratificação clássica feita pelo legislador no art. 2o da Lei n.o 4.717/1965 – e não ao mérito da manifestação Estatal vergastada. É preciso enfatizar que não se discute a própria autodeclaração da autora ou sua etnia, mas estritamente o ato praticado pela Banca Examinadora de exclusão da candidata ao concurso. E, sob esse estrito aspecto, não cabe ao Judiciário, pelo menos em sede liminar, substituir-se à avaliação conduzida pela banca examinadora, sob pena de ilegal invasão do mérito do ato administrativo. Em princípio, data venia, não se viu um abuso ou ilegalidade patente que induzisse o Juízo a ir além dos limites traçados pelo STF no julgamento da ADC 41. Finalmente, as fotografias juntadas na petição inicial não permitem concluir de forma cabal e evidente que se trata de pessoa parda, o que reforça a impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se no entendimento da banca examinadora ao argumento de flagrante ilegalidade. Aliás, tal quadro bem demonstra o risco de o julgador substituir-se, em situações como no presente caso, à avaliação da banca, arvorando-se em administrador, pois apenas contribuirá ainda mais para a insegurança jurídica numa questão que, por si só, já envolve alto grau de subjetividade. Nesse contexto, não é possível verificar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado. Assim, à míngua dos requisitos legais autorizadores, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência. (...).” (grifos no original) Em suas razões recursais, a parte autora/agravante afirma que, na origem, trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela de urgência, na qual pleiteia o direito de concorrer às vagas destinadas aos cotistas no concurso público para o qual realizou a prova. O pedido liminar foi indeferido, na forma da decisão retro transcrita. Argumenta, em síntese, que o ato administrativo que determinou sua exclusão da lista de cotistas é nulo, pois a banca teria agido de modo subjetivo e com preterição em relação a candidatos, violando, assim, o princípio da impessoalidade. Afirma ter sido considerada apta a concorrer as cotas como pessoa negra no processo seletivo para professor substituto e em dois vestibulares, mas ter sido considerada inapta neste concurso. Assim, interpõe o presente recurso, requerendo a concessão da antecipação da tutela recursal para que seja determinada a permanência da agravante na lista de cotistas do certame. No mérito, pugna pela confirmação da liminar eventualmente deferida. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. A reserva de vagas em concurso público para pessoas negras e pardas foi determinada pela Lei no 12.990, da seguinte forma: “Art. 1o Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei. (...) Art. 2o Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concursorso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Art. 3o Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1o Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.” Conforme se extrai do texto legal, é garantida a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas de concursos públicos da administração pública federal aos negros e pardos, a fim de implementar política pública de inclusão da população negra no serviço público e garantir maior representatividade deste grupo populacional na administração pública. A lei previu como requisito para que o candidato concorra às vagas reservadas sua autodeclaração como preto ou pardo, conforme quesito utilizado pelo IBGE. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC no 41/DF, firmou o entendimento de que "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". No caso dos autos, ao menos nessa primeira análise, verifico a presença da probabilidade do direito da agravante. De início, observo que a agravante já foi considerada apta a concorrer às vagas destinadas às cotas raciais no processo seletivo para contratação temporária de professor substituto da Secretaria de Educação do DF (ID Num. 211126040, pág. 4), e em dois vestibulares da UNB (IDs Num. 211126038 – Pág. 10 e 211126037 – Pág. 4), de modo que, em avaliações realizadas por outras bancas similares, foram reconhecidas características fenotípicas que lhe possibilitaram concorrer às vagas destinadas aos cotistas. Por outro lado, o parecer da banca examinadora do concurso da NOVACAP (ID Num. 211126297 dos autos originários), que indeferiu o recurso da autora/agravante contra a declaração de inaptidão para concorrer às vagas destinadas às cotas raciais, possui fundamentos genéricos que podem ser aplicáveis a qualquer candidato, não havendo discriminação alguma das características fenotípicas que justificam o não enquadramento da autora/agravante como pessoa negra ou parda. Transcrevo, a seguir, a íntegra do referido parecer: “A comissão recursal de heteroidentificação, composta por três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação inicial, considerando a filmagem e fotografia do procedimento de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão preliminar e a argumentação do recurso apresentado, por unanimidade, ratifica a decisão inicial. Assim, fornece parecer desfavorável ao enquadramento do(a) candidato(a) como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso, por não apresentar conjunto de características fenotípicas suficientes, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação vigente aplicável. Para reconhecer uma pessoa socialmente como negra (preta ou parda), a comissão recursal de heteroidentificação utilizou a conceito de "raça social". Este conceito, explicado pelo antropólogo Kabengele Munanga (graduado pela Universidade de Lubumbashi e doutor em Antropologia pela Universidade de São Paulo), é uma categoria construída a partir de um conjunto de características fenotípicas visivelmente identificáveis, tais como cor da pele, textura do cabelo (encarapinhado ou crespo), formato do nariz (com dorso largo), lábios grandes e carnudos, sobrancelhas grossas, entre outros critérios morfológicos. Estes aspectos são historicamente propiciadores de estigmas, estereótipos, preconceitos e discriminações, aludindo às origens pretensamente "raciais das pessoas. Assim, não foram consideradas características biológicas e genéticas, descendência ou ancestralidade. A identidade racial não depende apenas da percepção individual sobre si, mas também da confirmação pelo grupo ao qual se declara fazer parte e pela definição dada pelos outros. Os traços fenotípicos por serem aqueles que induzem à discriminação, são, portanto, o conjunto de regras que presidem a medida das identificações dos(as) candidatos(as) para legitimar o acesso à política de cotas para negros (pretos ou pardos). Com relação à avaliação realizada, basta a leitura da legislação vigente aplicável para confirmar e ter ciência que a comissão de heteroidentificação e a comissão recursal utilizaram exclusivamente a critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo(a) candidato(a), tendo seu parecer de forma unânime. Portanto, está claro que a aferição está fundamentada exclusivamente no critério fenotípico, em cumprimento à legislação vigente aplicável. Logo, a decisão da comissão de heteroidentificação e da comissão recursal foi motivada conforme legislação vigente aplicável, considerando a utilização do único critério legal a ser avaliado (fenotípico) e, em sua avaliação, não identificou traços fenotípicos que possa considera-lo pessoa negra (preto ou pardo). Informamos ainda que foram cumpridos todos os procedimentos definidos pela legislação vigente aplicável, e, de acordo com edital do concurso público. Por fim, esclarecemos que a autodeclaração não prevalece sobre o julgamento da comissão de heteroidentificação. Conforme estabelece a legislação vigente, a autodeclaração é revestida de presunção de veracidade para fins exclusivos de participação nas primeiras etapas do certame. No entanto, essa presunção não é absoluta e cede diante do julgamento da comissão de heteroidentificação, que tem a responsabilidade de realizar uma avaliação objetiva e detalhada das características fenotípicas dos(as) candidatos(as). A fundamentação jurídica para a atuação da comissão de heteroidentificação encontra respaldo em diversos instrumentos normativos e jurisprudenciais. A legislação vigente aplicável, que reserva aos negros vagas oferecidas nos concursos públicos, prevê expressamente a possibilidade de verificação da veracidade da autodeclaração. Ademais, a legislação vigente aplicável regulamenta a atuação das comissões de heteroidentificação, estabelecendo os procedimentos e critérios para a confirmação da autodeclaração. O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento histórico da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 41, reconheceu a constitucionalidade das políticas de cotas raciais e, por consequência, a validade dos mecanismos de verificação da autodeclaração. O Tribunal entendeu que a comissão de heteroidentificação atua como um instrumento essencial para assegurar a efetividade e a justiça das políticas de ação afirmativa, prevenindo fraudes e garantindo que os benefícios sejam direcionados aos verdadeiros destinatários. Além disso, a própria Comissão de Igualdade Racial da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) destaca a importância da heteroidentificação como forma de coibir abusos e garantir a correta aplicação das políticas públicas voltadas para a promoção da igualdade racial. A avaliação fenotípica realizada pela comissão é criteriosa e abjetiva, baseada em características visíveis e socialmente identificáveis, como cor da pele, textura do cabelo, entre outras. Portanto, a prevalência do julgamento da comissão de heteroidentificação sobre a autodeclaração é não apenas legal, mas também necessária para a eficácia das políticas de ação afirmativa, assegurando que os objetivos de inclusão e reparação histórica sejam plenamente alcançados.” Conforme fundamentado, o Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação para análise do enquadramento do candidato nas vagas destinadas às cotas raciais, desde que seja garantido ao candidato o contraditório e a ampla defesa, situação que, em primeira análise, não foi observada no presente caso, de modo que está presente a probabilidade do direito. Sobre o tema, confira-se os seguintes precedentes: “CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA PENAL DO DF. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. RESULTADO PRELIMINAR. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO. PARECER. ACESSO AO CONTEÚDO NEGADO. VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERIU O RECURSO ADMINISTRATIVO. REABERTURA DO PRAZO RECURSAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO (...) 3. É certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 41, entendeu ser legítima, para fins de controle do preenchimento das vagas com reserva de cor ou raça em concursos públicos, a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, unânime, j. 8/6/2017). 4. No caso dos autos, a pretensão exercida pelo recorrente é legítima, uma vez que o ato administrativo impugnado está em desacordo com a orientação jurisprudencial, tendo havido a indevida violação das garantias ao contraditório e à ampla defesa. 5. O resultado preliminar da heteroidentificação apresenta apenas a informação genérica de "inapto", sem apresentar os fundamentos que levaram a essa conclusão, nos termos do edital e em atenção à proteção de dados pessoais disposta no art. 31 da Lei de Acesso a Informações (Lei no 12.527/2011). 5.1. Assim, o candidato solicitou à banca acesso ao conteúdo do parecer conclusivo do procedimento de heteroidentificação, a fim de viabilizar a formulação do recurso administrativo. 5.2. Porém, o candidato não logrou o acesso pretendido, recebendo resposta negativa da banca. Interpôs, assim, o recurso administrativo, sem saber as razões pelas quais foi considerando inapto pela comissão, o qual restou indeferido. 5.3. Vale ressaltar que apenas nas contrarrazões ao presente apelo é que a banca examinadora apresentou o conteúdo do parecer relativo ao resultado preliminar. 6. Diante desse contexto, não se pode ter por regular o ato administrativo que indeferiu o recurso administrativo do apelante, o que autoriza a intervenção do Poder Judiciário. 6.1. É certo que os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação explícita, clara e congruente dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses, inclusive aqueles que decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública (art. 50, incisos I e II, da Lei no 9.784/1999). 6.2. A ausência de acesso do candidato aos elementos levados em consideração para considerá-lo inapto a concorrer às vagas reservadas, impossibilita o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa e, em consequência, acarreta a nulidade da decisão do recurso administrativo. 6.3. Em sentido similar: "1. Não há ilegalidade ou arbitrariedade na utilização de mecanismos de avaliação e verificação da condição de pessoa negra ou parda, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa (STF, ADC 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017). 2. A conclusão adotada pela banca possui natureza jurídica de ato administrativo e goza de presunção de legalidade e de legitimidade, somente podendo ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário. 3. Em caso de não verificação da veracidade da declaração prestada pelo candidato, as características físicas observáveis consideradas incompatíveis pela comissão do procedimento de heteroidentificação devem constar de forma discriminada no respectivo parecer, sob pena de descumprimento das normas de regência e de cerceamento de defesa do candidato para a interposição de eventual recurso." (07210125720238070000, Relator: Diaulas Costa Ribeiro, 8a Turma Cível, DJE: 4/10/2023). 7. Nada obstante a nulidade do ato administrativo, incabível acolher o pedido do apelante para determinar a sua manutenção no certame, em definitivo, na condição de candidato cotista. 7.1. Isso porque não pode o Judiciário averiguar se o recorrente preenche ou não os requisitos para enquadramento nas características de pessoa negra ou parda, por ser questão afeita ao mérito administrativo. 8. Desse modo, a sentença deve ser reformada, para, diante de flagrante ilegalidade, anular a decisão do recurso administrativo, e, por consequência, conceder oportunidade ao apelante para impugnar o resultado preliminar do procedimento de heteroidentificação, prosseguindo-se nos atos administrativos subsequentes. 9. Sem honorários, conforme art. 25 da Lei no 12.016/2009. 10. Recurso parcialmente provido. (Acórdão 1851983, 07069180420238070001, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 17/4/2024, publicado no DJE: 8/5/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada. Grifos nossos) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. PARDA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. VALIDADE. CRITÉRIOS LEGAIS E EDITALÍCIOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. MOTIVAÇÃO DO ATO QUE EXCLUIU A CANDIDATA. INSUFICIÊNCIA. NORMAS DE REGÊNCIA. 1. Não há ilegalidade ou arbitrariedade na utilização de mecanismos de avaliação e verificação da condição de pessoa negra ou parda, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa (STF, ADC 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017). 2. A conclusão adotada pela banca possui natureza jurídica de ato administrativo e goza de presunção de legalidade e de legitimidade, somente podendo ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário. 3. Em caso de não verificação da veracidade da declaração prestada pelo candidato, as características físicas observáveis consideradas incompatíveis pela comissão do procedimento de heteroidentificação devem constar de forma discriminada no respectivo parecer, sob pena de descumprimento das normas de regência e de cerceamento de defesa do candidato para a interposição de eventual recurso. 4. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1761272, 07210125720238070000, Relator(a): DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 28/9/2023, publicado no DJE: 4/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada. Grifos nossos) Nesse sentido, fica demonstrada a probabilidade do direito. Já o perigo de dano decorre do risco de exclusão da agravante do concurso público, o que pode impedir sua posterior nomeação, caso a ação principal seja julgada procedente. Posto isso, DEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal para determinar que a autora/agravante seja incluída, provisoriamente, como concorrente às vagas destinadas ao sistema de cotas. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se a agravante quantos aos termos dessa decisão; e a parte agravada para apresentar contrarrazões. BRASÍLIA, DF, 20 de setembro de 2024 15:12:31. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora