Tribunal: TJDFT
Processo: 0724802-15.2024.8.07.0000
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu a liminar, a qual buscava suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do PIS e COFINS na base do ICMS sob qualquer modalidade (próprio e ST). Destaco, inicialmente, os termos da decisão impugnada: “(...). É o caso de indeferimento da liminar postulada pelo impetrante. Com efeito, não é o caso de aplicar o Tema 69 do STF (RE 574.706/PR), pois este decidiu sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e não o contrário. Além disso, a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é mero repasse econômico - e não jurídico, que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. Tratando-se de mero repasse econômico é legítima a referida cobrança, que se dá por substituição tributária. Neste sentido, a jurisprudência do Colendo TJDFT: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. A matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, no sentido de que deve ser reconhecida a inaplicabilidade ao caso dos autos do Tema 69/STF (RE 574.706/PR), uma vez que este decidiu sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. 2. Concluiu-se que é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico (e não jurídico), que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. 3. O ICMS/ST não constitui um tributo diferente do ICMS próprio, pois a base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, de forma que não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa. Assim, foi apontado expressamente o fundamento jurídico para a conclusão de que não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 4. A ausência dos vícios de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido impõe a rejeição dos embargos de declaração, de modo que o inconformismo da parte com o resultado do julgamento deve ser materializado por meio de recurso adequado. 5. A simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não é suficiente para o acolhimento dos declaratórios. Precedentes. 6. Embargos de declaração conhecidos e não providos. (Acórdão 1713665, 07079866920228070018, Relator(a): GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no PJe: 23/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, INDEFIRO a liminar. 3. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009. 5. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 6. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int." As Agravantes sustentam, em síntese, que tanto a Constituição Federal, por meio do artigo 155, inciso II, quanto a Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), nos artigos 2o, 8o e 13, delimitam o fato tributável do ICMS à palavra "mercadoria", definida como produto suscetível de compra ou venda. Logo, segundo as Recorrentes, a base de cálculo do tributo compreende o "valor da operação", englobando o próprio imposto, seguros, juros, demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, além de descontos condicionais. Assim, concluem, o ICMS deve incidir apenas sobre os valores relacionados às operações de circulação de mercadorias, conforme os critérios da regra matriz de incidência tributária estabelecidos pela Constituição Federal. Ou seja, apenas os valores diretamente relacionados à "operação de venda" descrita na Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/1996 podem ser inclusos na base de cálculo do imposto. Dizem que, não obstante, a Agravada exige ICMS sobre elementos que não integram a sua base de cálculo, referente a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sem respaldo legal ou constitucional. Ressaltam que a legislação tributária estadual em vigor não prevê a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e que tal medida fere o art. 155, II, da CF, o princípio da estrita legalidade, da reserva legal, da capacidade contributiva, do não confisco, conforme jurisprudência do E. STJ e STF. Ao final, pedem a concessão da antecipação da tutela recursal para determinar que a Agravada se abstenha de exigir a inclusão dos valores referente ao PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS sob qualquer modalidade (próprio e ST) no Distrito Federal, afastando-se qualquer ato tendente à cobrança dos débitos. No mérito, requerem que seja confirmado o pedido liminar. Preparo regular. É a suma dos fatos. Presentes os pressupostos do recurso, dele conheço. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do CPC/15 dispõe que o relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para a concessão da tutela antecipada em grau recursal, dispôs o legislador, no art. 300 do CPC/15, a necessidade da presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de que não haja a irreversibilidade dos efeitos da decisão. Em relação ao julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), submetido à sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. Confira-se a ementa do julgado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Contudo, a controvérsia no presente recurso diz respeito à hipótese diversa da decidida no Tema 69, acima destacado, uma vez que as Recorrentes pretendem a exclusão dos valores apurados a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. Nesse contexto, o Tema 69 da repercussão geral não se aplica à hipótese destes autos, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: "AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E CONFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4o e 5o, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023) (grifo nosso) Assim, deve ser reconhecida a inaplicabilidade do Tema 69 pelo c. STF no RE 574.706/PR, uma vez que este versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. Outrossim, mister ressaltar que a matéria se encontra em análise pelo E. STJ, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1223), contudo sem que ainda tenha sido fixada a tese ou mesmo determinado a suspensão nacional dos processos, o que não obsta a análise da liminar pretendida. Passo a analisar a matéria de fundo. Dispõe o inciso II do artigo 155, da Constituição Federal que compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. O inciso XI do § 2o deste dispositivo constitucional exclui da sua base de cálculo o montante do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) quando a operação configurar fato gerador dos dois tributos, mas nada dispõe quanto ao PIS e a COFINS. Quanto à base de cálculo do ICMS, verifica-se que o art. 155, § 2o, XII, alínea 'i', deste dispositivo constitucional, dispõe que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” O Lei 87/1996 dispõe que: "Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado." No Distrito Federal, a Lei n.o 1.254/1996, que dispõe sobre o ICMS, assim determina sua base de cálculo: "Art. 6o A base de cálculo do imposto é: [...] IV - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados; " Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, que se trata de mero repasse econômico (e não jurídico), que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021) (grifo nosso) No mesmo sentido, destaco o seguinte julgado desta Corte: "APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO IPI. RESSALVA EXPRESSA. 1. Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2. De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.o 1.254/1996, que define como base de cálculo, "no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados" (art. 6o, inc. IV). 4. Não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação – o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o 574.706 (repercussão geral – Tema 69), firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6. Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2o, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7. Apelação conhecida e desprovida." (07085439020218070018 Acórdão: 1634892, 2a Turma Cível, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, julgado em 09/11/2022, PJe: 20/11/2022) No voto condutor do acórdão supracitado, o Des. Relator consignou que “Não merece prosperar, outrossim, o argumento atinente à intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2o, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época. Ademais, como mencionado linhas acima, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo, o que afasta em definitivo a tese lançada pela recorrente”. Por fim, destaco que as Recorrentes também não fazem jus à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS-ST, pois, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “A substituição tributária se trata de mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico. 5. O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. E nem poderia ser diferente, uma vez que, como a própria nomenclatura informa, a substituição tributária trata-se de uma técnica de arrecadação e fiscalização fazendária, não tendo o condão de afastar a aplicabilidade da norma disposta no artigo 13, § 1o, I, da LC 87/96. 6. O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização. Assim sendo, é ínsito que a base de cálculo do ICMS substituição tributária seja integrado pelo montante do próprio imposto. Do contrário, não seria ICMS, mas outro tributo. 7. Recurso especial não provido.” (REsp 1.454.184/MG, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). Na esteira do precedente supra citado, o ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, não havendo como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização. Por esta razão, por ora, tenho que as Recorrentes não se desincumbiram de demonstrar a probabilidade do direito. Registra-se, por fim, que as demais questões ventiladas pela parte demandam incursão no próprio mérito da lide, o que se mostra inapropriado nesta sede recursal. À vista do exposto, indefiro a liminar. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Intime-se. Brasília, 21 de junho de 2024. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto contra Decisão do Juízo de Direito da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu a liminar, a qual buscava suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do PIS e COFINS na base do ICMS sob qualquer modalidade (próprio e ST). Destaco, inicialmente, os termos da decisão impugnada: “(...). É o caso de indeferimento da liminar postulada pelo impetrante. Com efeito, não é o caso de aplicar o Tema 69 do STF (RE 574.706/PR), pois este decidiu sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e não o contrário. Além disso, a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é mero repasse econômico - e não jurídico, que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. Tratando-se de mero repasse econômico é legítima a referida cobrança, que se dá por substituição tributária. Neste sentido, a jurisprudência do Colendo TJDFT: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST). SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO. 1. A matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, no sentido de que deve ser reconhecida a inaplicabilidade ao caso dos autos do Tema 69/STF (RE 574.706/PR), uma vez que este decidiu sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. 2. Concluiu-se que é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico (e não jurídico), que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. 3. O ICMS/ST não constitui um tributo diferente do ICMS próprio, pois a base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, de forma que não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa. Assim, foi apontado expressamente o fundamento jurídico para a conclusão de que não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 4. A ausência dos vícios de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido impõe a rejeição dos embargos de declaração, de modo que o inconformismo da parte com o resultado do julgamento deve ser materializado por meio de recurso adequado. 5. A simples alusão quanto ao interesse de prequestionamento, desacompanhada de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, não é suficiente para o acolhimento dos declaratórios. Precedentes. 6. Embargos de declaração conhecidos e não providos. (Acórdão 1713665, 07079866920228070018, Relator(a): GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 7/6/2023, publicado no PJe: 23/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, INDEFIRO a liminar. 3. Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, II, da Lei no 12.016/2009. 5. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 6. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. Int." As Agravantes sustentam, em síntese, que tanto a Constituição Federal, por meio do artigo 155, inciso II, quanto a Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir), nos artigos 2o, 8o e 13, delimitam o fato tributável do ICMS à palavra "mercadoria", definida como produto suscetível de compra ou venda. Logo, segundo as Recorrentes, a base de cálculo do tributo compreende o "valor da operação", englobando o próprio imposto, seguros, juros, demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, além de descontos condicionais. Assim, concluem, o ICMS deve incidir apenas sobre os valores relacionados às operações de circulação de mercadorias, conforme os critérios da regra matriz de incidência tributária estabelecidos pela Constituição Federal. Ou seja, apenas os valores diretamente relacionados à "operação de venda" descrita na Constituição Federal e na Lei Complementar no 87/1996 podem ser inclusos na base de cálculo do imposto. Dizem que, não obstante, a Agravada exige ICMS sobre elementos que não integram a sua base de cálculo, referente a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sem respaldo legal ou constitucional. Ressaltam que a legislação tributária estadual em vigor não prevê a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e que tal medida fere o art. 155, II, da CF, o princípio da estrita legalidade, da reserva legal, da capacidade contributiva, do não confisco, conforme jurisprudência do E. STJ e STF. Ao final, pedem a concessão da antecipação da tutela recursal para determinar que a Agravada se abstenha de exigir a inclusão dos valores referente ao PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS sob qualquer modalidade (próprio e ST) no Distrito Federal, afastando-se qualquer ato tendente à cobrança dos débitos. No mérito, requerem que seja confirmado o pedido liminar. Preparo regular. É a suma dos fatos. Presentes os pressupostos do recurso, dele conheço. Quanto à eventual liminar postulada em sede de agravo de instrumento, é importante considerar que o art. 1.019, inciso I, do CPC/15 dispõe que o relator, ao receber o agravo de instrumento, “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Para a concessão da tutela antecipada em grau recursal, dispôs o legislador, no art. 300 do CPC/15, a necessidade da presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além de que não haja a irreversibilidade dos efeitos da decisão. Em relação ao julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), submetido à sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. Confira-se a ementa do julgado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Contudo, a controvérsia no presente recurso diz respeito à hipótese diversa da decidida no Tema 69, acima destacado, uma vez que as Recorrentes pretendem a exclusão dos valores apurados a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. Nesse contexto, o Tema 69 da repercussão geral não se aplica à hipótese destes autos, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: "AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E CONFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo. 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4o e 5o, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023) (grifo nosso) Assim, deve ser reconhecida a inaplicabilidade do Tema 69 pelo c. STF no RE 574.706/PR, uma vez que este versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. Outrossim, mister ressaltar que a matéria se encontra em análise pelo E. STJ, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1223), contudo sem que ainda tenha sido fixada a tese ou mesmo determinado a suspensão nacional dos processos, o que não obsta a análise da liminar pretendida. Passo a analisar a matéria de fundo. Dispõe o inciso II do artigo 155, da Constituição Federal que compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. O inciso XI do § 2o deste dispositivo constitucional exclui da sua base de cálculo o montante do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) quando a operação configurar fato gerador dos dois tributos, mas nada dispõe quanto ao PIS e a COFINS. Quanto à base de cálculo do ICMS, verifica-se que o art. 155, § 2o, XII, alínea 'i', deste dispositivo constitucional, dispõe que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” O Lei 87/1996 dispõe que: "Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) Art. 8o A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado." No Distrito Federal, a Lei n.o 1.254/1996, que dispõe sobre o ICMS, assim determina sua base de cálculo: "Art. 6o A base de cálculo do imposto é: [...] IV - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados; " Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, que se trata de mero repasse econômico (e não jurídico), que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021) (grifo nosso) No mesmo sentido, destaco o seguinte julgado desta Corte: "APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PIS E COFINS. MERO REPASSE ECONÔMICO. INCLUSÃO. LEGALIDADE. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. EXCLUSÃO DO IPI. RESSALVA EXPRESSA. 1. Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2. De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.o 1.254/1996, que define como base de cálculo, "no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados" (art. 6o, inc. IV). 4. Não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação – o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.o 574.706 (repercussão geral – Tema 69), firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6. Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2o, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7. Apelação conhecida e desprovida." (07085439020218070018 Acórdão: 1634892, 2a Turma Cível, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, julgado em 09/11/2022, PJe: 20/11/2022) No voto condutor do acórdão supracitado, o Des. Relator consignou que “Não merece prosperar, outrossim, o argumento atinente à intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2o, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época. Ademais, como mencionado linhas acima, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo, o que afasta em definitivo a tese lançada pela recorrente”. Por fim, destaco que as Recorrentes também não fazem jus à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS-ST, pois, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “A substituição tributária se trata de mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico. 5. O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio. A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. E nem poderia ser diferente, uma vez que, como a própria nomenclatura informa, a substituição tributária trata-se de uma técnica de arrecadação e fiscalização fazendária, não tendo o condão de afastar a aplicabilidade da norma disposta no artigo 13, § 1o, I, da LC 87/96. 6. O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização. Assim sendo, é ínsito que a base de cálculo do ICMS substituição tributária seja integrado pelo montante do próprio imposto. Do contrário, não seria ICMS, mas outro tributo. 7. Recurso especial não provido.” (REsp 1.454.184/MG, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). Na esteira do precedente supra citado, o ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, não havendo como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização. Por esta razão, por ora, tenho que as Recorrentes não se desincumbiram de demonstrar a probabilidade do direito. Registra-se, por fim, que as demais questões ventiladas pela parte demandam incursão no próprio mérito da lide, o que se mostra inapropriado nesta sede recursal. À vista do exposto, indefiro a liminar. Comunique-se ao juízo de primeiro grau, ficando dispensada a prestação de informações. Intime-se a parte agravada, para, querendo, oferecer resposta no prazo legal (art. 1019, II, do CPC). Intime-se. Brasília, 21 de junho de 2024. Des. GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA Relator