Tribunal: TJDFT
Processo: 0720289-04.2024.8.07.0000
Órgão julgador: MAURICIO SILVA MIRANDA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-29

Ementa:
w Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mauricio Silva Miranda Número do processo: 0720289-04.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JEMINA PRESTES DE SOUZA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar interposto por JEMINA PRESTES DE SOUZA contra decisão proferida pelo d. Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação cominatória proposta contra o DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de urgência visando reserva de “vaga à Autora no quadro de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no cargo de enfermeira da família e comunidade, na forma do Edital no 08/18 e seguintes, até o devido trânsito em julgado da presente ação". Em suas razões recursais (ID 59272962), a autora agravante informa que foi aprovada na 868a posição para o cargo de enfermeiro de família e comunidade, do concurso público da Secretaria de Estado de Saúde do DF para provimento de vagas e formação de cadastro reserva para especialidades da carreira enfermeiro (Edital n. 08 de 02/03/2018). Relata que o prazo de validade do referido concurso foi prorrogado até 02/06/2024 (Edital n. 28 de 10/06/2022), e depois antecipado para 20/03/2024 (DODF n. 55, p. 49, de 20/03/2024), com nomeações e convocação até a 812a posição, ocorrendo as últimas chamadas em 24/06/2022. Nesse contexto, questiona o novo concurso para o cargo de enfermeiros aberto em 25/03/2022 (Edital n. 14/2022), que resultou na nomeação de 241 enfermeiros do certame de 2022, em preterição aos aprovados do Edital n. 08 do concurso de 2018. Nessa esteira defende que o caso dos autos se amolda ao Tema 784/STF, sustentando, em singela síntese, que o cargo de "enfermeiro da família e comunidade”, para o qual foi aprovada no concurso de 2018, e o cargo de “enfermeiro” (enfermeiro generalista) do concurso de 2022, “detêm exatamente as mesmas funções e atividades, sendo mera distinção de nomenclatura para criar uma falsa e enganosa impressão de que se está angariando servidores para novos cargos”. Alega a existência de 935 cargos vagos, além de dotação orçamentária, de modo a existir quantitativo suficiente para conduzir à sua nomeação (868a colocação). Afirma a probabilidade do direito, nos termos acima, e o perigo da demora no risco de perecimento do seu direito. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a ser confirmada no mérito, para que “seja reservada vaga à Agravante no quadro de pessoal da SES/DF, no cargo de enfermeira da família e comunidade, na forma do Edital no 08/18 e seguintes, até o devido trânsito em julgado da ação principal na origem”. Preparo dispensado por força da gratuidade de justiça. É o breve relatório. DECIDO. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (artigo 932, inciso II c/c artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, do CPC). Em sede de juízo de cognição sumária, não vislumbro presentes os requisitos cumulativos indispensáveis à concessão, in limine litis, da antecipação dos efeitos da tutela recursal, mormente quanto à probabilidade recursal do direito vindicado para fins de tutela de urgência nos termos do art. 300 do CPC, conforme se confere. Eis o teor da r. decisão agravada, no que interessa à presente controvérsia, in verbis: “A autora ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para reserva de vaga no concurso público para o cargo de enfermeiro da família e comunidade, regido pelo edital no 08, de 02 de março de 2018. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que foi aprovada no certame para o cadastro de reserva e faz jus à nomeação para o cargo diante da desistência de outros candidatos e da abertura de novo concurso público. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. O edital normativo do certame estabeleceu 10 (dez) vagas para o cargo de enfermeiro de família e comunidade (código 602) (ID 194118851, pág. 1), tendo a autora se classificado em 868a posição (ID 194118853), requerendo assim que sua expectativa de direito à nomeação seja convolada em direito subjetivo, pois afirma que existem candidatos convocados que não tomaram posse e há dotação orçamentária. No caso, é incontroverso que a autora foi aprovada fora do número de vagas e a convocação de candidato aprovado para formação de cadastro de reserva está condicionada aos interesses de conveniência e oportunidade administrativa, sobre os quais não cabe a interferência do Poder Judiciário. Não se verifica nenhuma preterição na ordem de convocação, posto que o documento de ID 194118857 demonstra que foram nomeados até o 812o candidato para o cargo pretendido e as 29 (vinte e nove) nomeações que serão tornadas sem efeito (ID 194118864, pág. 5) não conduzem à convocação da autora, pois ela permanece classificada fora das vagas imediatas. Portanto, a estrita ordem de classificação foi devidamente observada, não tendo a autora demonstrado preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Assim, está demonstrado que não há plausibilidade no direito invocado pela autora, razão pela qual o pedido não pode ser acolhido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA.” negrito original, sublinhado nosso De início, importa salientar, conforme tese firmada em sede de repercussão geral pelo excelso STF no Tema n. 784, que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, é reconhecido apenas quando houver preterição arbitrária e imotivada de candidatos por parte da Administração, o que é evidenciado pela conduta tácita ou expressa do Poder Público que revele inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. É o que se confere da ementa do julgado do STF que definiu o Tema 784, in verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Na espécie, a autora agravante foi aprovada para cadastro reserva (868a classificação), fora das 10 (dez) vagas de provimento imediato previstas no Edital n. 08 do concurso de 2018 da SES/DF, para o específico cargo de “enfermeiro de família e comunidade”. Consideradas as nomeações efetivadas até o 812o candidato classificado para o cargo em foco, sem se olvidar das 29 (vinte e nove) nomeações tornadas sem efeito, manifesto é não ter havido preterição na nomeação da autora agravante por inobservância da ordem de classificação, pois não alcançada a 868a classificação na qual a própria está posicionada. Nesse encalço, o pretenso direito subjetivo de nomeação da autora agravante para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade da SES/DF somente pode ser reconhecido, à luz do Tema 784/STF, na hipótese de cabal comprovação de que, aberto o novo concurso ainda durante a validade do certame no qual foi aprovada fora do número de vagas de provimento imediato, houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública na convocação dos primeiros colocados no novo concurso em detrimento dos últimos colocados de cadastro reserva do concurso anterior. Nesse aspecto, bem procedeu o juízo a quo ao ressaltar o poder discricionário da Administração Pública – que escapa ao crivo do Judiciário – asseverando que “a convocação de candidato aprovado para formação de cadastro de reserva está condicionada aos interesses de conveniência e oportunidade administrativa, sobre os quais não cabe a interferência do Poder Judiciário”. Assim exposta a questão fático-jurídico-processual, entendo não estar evidenciada, nesse exame prefacial, suficiente probabilidade do direito necessária à antecipação dos efeitos da tutela recursal. Com efeito, inobstante a antecipação da data de validade do concurso de 2018 causar prima facie certa estranheza, e em que pese a tese recursal no sentido de haver equivalência e mera distinção de nomenclatura entre os cargos de "enfermeiro da família e comunidade”, para o qual foi aprovada a autora agravante no concurso de 2018, e o cargo de “enfermeiro” (generalista), do concurso de 2022, não se pode ignorar in limine litis que a própria Portaria Conjunta SGA/SES/DF n. 08, de 18/17/2006 veicula expressa e clara distinção entre as atribuições específicas e predominantes dos referidos cargos (ID 194118869 do processo referência). Por sua vez, contrário à tese recursal, entende-se que a Portaria n. 265 da SES/DF/2021, publicada por ocasião da pandemia desencadeada pelo Covid-19 (ID 194118870 do processo referência), não equipara, mas sim confirma a distinção dos cargos em questão, pois estabeleceu, tão apenas de forma temporária correspondente ao período de pandemia, o exercício de atribuições comuns por ambos os cargos. Eis, por oportuno, o pertinente dispositivo da referida Portaria: "Art. 4o Os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exercerão as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, conforme Nota Jurídica no 267/2020 da AJL – Assessoria Jurídico-Legislativa. Parágrafo único. Na assinatura do termo de posse, os candidatos serão cientificados que exercerão as mesmas atividades do cargo de Enfermeiro Generalista, retornando ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, após o período de pandemia do novo coronavírus (COVID-19), pela Subsecretaria de Gestão de Pessoas." Por conseguinte, distintas as atividades formalmente atribuídas aos específicos cargos de enfermagem, não se avista, de imediato, a inequívoca necessidade da Administração Pública na nomeação dos aprovados em cadastro reserva para o cargo de "enfermeiro da família e comunidade” do concurso de 2018. Nesse contexto, não se evidencia, por ora, que a nomeação para o cargo de “enfermeiro” (generalista), do novo concurso de 2022, caracteriza arbitrariedade e preterição dos candidatos do concurso de 2018 para o cargo de "enfermeiro da família e comunidade”. De fato, o processo encontra-se em fase incipiente na instância de origem, não sendo apto a conferir, ao menos em juízo de cognição sumária, suficiente probabilidade à pretensão vindicada. O exame da extensão de toda a discussão fática e jurídica levada a efeito requer a apreciação pormenorizada dos fatos e fundamentos trazidos por ambas as partes litigantes, em obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório. É dizer, a comprovação definitiva dos fatos alegados somente poderá ser aferida em apurado exame no momento processual oportuno, à luz de todo o conjunto probatório produzido. Com essa compreensão, eis precedentes deste Tribunal de Justiça, in verbis: “ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. Enfermeiro de Família e Comunidade. PRETERIÇÃO NÃO OBSERVADA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 784 DO STF. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. 1. Estabelece o art. 300 do CPC que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Por elementos que evidenciem a probabilidade do direito entende-se a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação, ou seja, a prova de forte potencial de convencimento com aparência de verdadeira; e por "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", subentende-se o "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo", o risco que o atraso normal do processo poderia causar, possuindo a mesma natureza do "periculum in mora". 2. Consoante entendimento firmado pelo STF no RE 837311 (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação, sendo que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público, por si só, não acarretam a necessidade de provimento imediato dos cargos nem o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, pois a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2.1. Em outras palavras, segundo a tese fixada pelo STF no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação ocorrerá quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas previsto no edital (RE 598.099); subsistindo o referido direito subjetivo à nomeação aos aprovados em cadastro de reserva apenas nas hipóteses excepcionais de surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. Na espécie, conquanto afirmada a existência de preterição na nomeação do autor no Concurso para provimento de vagas destinadas ao cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, regulamentado pelo Edital no 8, 2/3/2018, pois 35 nomeações foram tornadas sem efeito, porém não houve convocação dos candidatos seguintes que ainda constavam o cadastro de reserva, verifica-se dos autos que a aprovação do autor não ocorreu dentro do número de vagas dentro do edital e não se observa preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. 3.1. Além disso, ainda que tornadas sem efeito 35 nomeações sem que tenha havido convocação dos candidatos seguintes que constavam o cadastro de reserva, a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. 4. Quanto à abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, existe diferença entre as atribuições do Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade do Edital no 8, de 2/3/2018 e as do Cargo de Enfermeiro Generalista do Edital no 14, de 25/3/2022, o que é corroborado pela publicação da Portaria no 265, da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, de 7/4/2021, que estabeleceu que, por ocasião da pandemia causada pelo Coronavírus, desencadeador da COVID-19, os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exerceriam temporariamente as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, sendo cientificados a respeito na assinatura do termo de posse, retornando, porém, ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade após o período de pandemia (COVID-19). 4.1. Por consectário, o simples fato de ter sido aberto novo concurso visando ao preenchimento de vagas atinentes ao Cargo de Enfermeiro Generalista e a convocação e nomeação de aprovados no respectivo certame não demonstra a existência, ao menos neste momento, de preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva para o Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, nem a existência de arbitrariedade por parte da Administração, sendo necessária uma análise mais aprofundada, por meio do contraditório e ampla defesa acerca da matéria para fins de melhor deslinde da questão, o que será realizado perante o Juízo de primeiro grau. 5. Por não estarem presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, não se vislumbra motivo para modificar a decisão recorrida. 6. Agravo de instrumento desprovido.” (Acórdão 1818858, 07308468420238070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/2/2024, publicado no DJE: 15/3/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, não se vislumbra fundamento jurídico que resguarde a pretensão formulada para deferimento precoce, e inaudita altera pars, da tutela de urgência cautelar visando a reserva de vaga. Portanto, sem prejuízo do eventual reexame da matéria, não se constata, a princípio, a probabilidade do direito afirmado para fins de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Do exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao d. Juízo “a quo”. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso, facultando-lhe, ainda, a juntada de documentos (artigo 1.019, II, CPC). P. I. Brasília/DF, 22 de maio de 2024. Desembargador Mauricio Silva Miranda Relator

Inteiro teor:
w Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Mauricio Silva Miranda Número do processo: 0720289-04.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: JEMINA PRESTES DE SOUZA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido liminar interposto por JEMINA PRESTES DE SOUZA contra decisão proferida pelo d. Juízo da 8a Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação cominatória proposta contra o DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de tutela de urgência visando reserva de “vaga à Autora no quadro de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no cargo de enfermeira da família e comunidade, na forma do Edital no 08/18 e seguintes, até o devido trânsito em julgado da presente ação". Em suas razões recursais (ID 59272962), a autora agravante informa que foi aprovada na 868a posição para o cargo de enfermeiro de família e comunidade, do concurso público da Secretaria de Estado de Saúde do DF para provimento de vagas e formação de cadastro reserva para especialidades da carreira enfermeiro (Edital n. 08 de 02/03/2018). Relata que o prazo de validade do referido concurso foi prorrogado até 02/06/2024 (Edital n. 28 de 10/06/2022), e depois antecipado para 20/03/2024 (DODF n. 55, p. 49, de 20/03/2024), com nomeações e convocação até a 812a posição, ocorrendo as últimas chamadas em 24/06/2022. Nesse contexto, questiona o novo concurso para o cargo de enfermeiros aberto em 25/03/2022 (Edital n. 14/2022), que resultou na nomeação de 241 enfermeiros do certame de 2022, em preterição aos aprovados do Edital n. 08 do concurso de 2018. Nessa esteira defende que o caso dos autos se amolda ao Tema 784/STF, sustentando, em singela síntese, que o cargo de "enfermeiro da família e comunidade”, para o qual foi aprovada no concurso de 2018, e o cargo de “enfermeiro” (enfermeiro generalista) do concurso de 2022, “detêm exatamente as mesmas funções e atividades, sendo mera distinção de nomenclatura para criar uma falsa e enganosa impressão de que se está angariando servidores para novos cargos”. Alega a existência de 935 cargos vagos, além de dotação orçamentária, de modo a existir quantitativo suficiente para conduzir à sua nomeação (868a colocação). Afirma a probabilidade do direito, nos termos acima, e o perigo da demora no risco de perecimento do seu direito. Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a ser confirmada no mérito, para que “seja reservada vaga à Agravante no quadro de pessoal da SES/DF, no cargo de enfermeira da família e comunidade, na forma do Edital no 08/18 e seguintes, até o devido trânsito em julgado da ação principal na origem”. Preparo dispensado por força da gratuidade de justiça. É o breve relatório. DECIDO. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (artigo 932, inciso II c/c artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, do CPC). Em sede de juízo de cognição sumária, não vislumbro presentes os requisitos cumulativos indispensáveis à concessão, in limine litis, da antecipação dos efeitos da tutela recursal, mormente quanto à probabilidade recursal do direito vindicado para fins de tutela de urgência nos termos do art. 300 do CPC, conforme se confere. Eis o teor da r. decisão agravada, no que interessa à presente controvérsia, in verbis: “A autora ajuizou a presente ação com pedido de tutela de urgência para reserva de vaga no concurso público para o cargo de enfermeiro da família e comunidade, regido pelo edital no 08, de 02 de março de 2018. Para fundamentar o seu pleito sustenta a autora que foi aprovada no certame para o cadastro de reserva e faz jus à nomeação para o cargo diante da desistência de outros candidatos e da abertura de novo concurso público. Verifica-se que a pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista no artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente. As tutelas provisórias (de urgência e de evidência) vieram sedimentar a teoria das tutelas diferenciadas, que rompeu com o modelo neutro e único de processo ordinário de cognição plena. São provisórias porque as possibilidades de cognição do processo ainda não se esgotaram, o que apenas ocorrerá no provimento definitivo. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Neste caso verifico que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da medida. Vejamos. O edital normativo do certame estabeleceu 10 (dez) vagas para o cargo de enfermeiro de família e comunidade (código 602) (ID 194118851, pág. 1), tendo a autora se classificado em 868a posição (ID 194118853), requerendo assim que sua expectativa de direito à nomeação seja convolada em direito subjetivo, pois afirma que existem candidatos convocados que não tomaram posse e há dotação orçamentária. No caso, é incontroverso que a autora foi aprovada fora do número de vagas e a convocação de candidato aprovado para formação de cadastro de reserva está condicionada aos interesses de conveniência e oportunidade administrativa, sobre os quais não cabe a interferência do Poder Judiciário. Não se verifica nenhuma preterição na ordem de convocação, posto que o documento de ID 194118857 demonstra que foram nomeados até o 812o candidato para o cargo pretendido e as 29 (vinte e nove) nomeações que serão tornadas sem efeito (ID 194118864, pág. 5) não conduzem à convocação da autora, pois ela permanece classificada fora das vagas imediatas. Portanto, a estrita ordem de classificação foi devidamente observada, não tendo a autora demonstrado preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Assim, está demonstrado que não há plausibilidade no direito invocado pela autora, razão pela qual o pedido não pode ser acolhido. Em face das considerações alinhadas INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA.” negrito original, sublinhado nosso De início, importa salientar, conforme tese firmada em sede de repercussão geral pelo excelso STF no Tema n. 784, que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público, no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, é reconhecido apenas quando houver preterição arbitrária e imotivada de candidatos por parte da Administração, o que é evidenciado pela conduta tácita ou expressa do Poder Público que revele inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. É o que se confere da ementa do julgado do STF que definiu o Tema 784, in verbis: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Na espécie, a autora agravante foi aprovada para cadastro reserva (868a classificação), fora das 10 (dez) vagas de provimento imediato previstas no Edital n. 08 do concurso de 2018 da SES/DF, para o específico cargo de “enfermeiro de família e comunidade”. Consideradas as nomeações efetivadas até o 812o candidato classificado para o cargo em foco, sem se olvidar das 29 (vinte e nove) nomeações tornadas sem efeito, manifesto é não ter havido preterição na nomeação da autora agravante por inobservância da ordem de classificação, pois não alcançada a 868a classificação na qual a própria está posicionada. Nesse encalço, o pretenso direito subjetivo de nomeação da autora agravante para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade da SES/DF somente pode ser reconhecido, à luz do Tema 784/STF, na hipótese de cabal comprovação de que, aberto o novo concurso ainda durante a validade do certame no qual foi aprovada fora do número de vagas de provimento imediato, houve preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública na convocação dos primeiros colocados no novo concurso em detrimento dos últimos colocados de cadastro reserva do concurso anterior. Nesse aspecto, bem procedeu o juízo a quo ao ressaltar o poder discricionário da Administração Pública – que escapa ao crivo do Judiciário – asseverando que “a convocação de candidato aprovado para formação de cadastro de reserva está condicionada aos interesses de conveniência e oportunidade administrativa, sobre os quais não cabe a interferência do Poder Judiciário”. Assim exposta a questão fático-jurídico-processual, entendo não estar evidenciada, nesse exame prefacial, suficiente probabilidade do direito necessária à antecipação dos efeitos da tutela recursal. Com efeito, inobstante a antecipação da data de validade do concurso de 2018 causar prima facie certa estranheza, e em que pese a tese recursal no sentido de haver equivalência e mera distinção de nomenclatura entre os cargos de "enfermeiro da família e comunidade”, para o qual foi aprovada a autora agravante no concurso de 2018, e o cargo de “enfermeiro” (generalista), do concurso de 2022, não se pode ignorar in limine litis que a própria Portaria Conjunta SGA/SES/DF n. 08, de 18/17/2006 veicula expressa e clara distinção entre as atribuições específicas e predominantes dos referidos cargos (ID 194118869 do processo referência). Por sua vez, contrário à tese recursal, entende-se que a Portaria n. 265 da SES/DF/2021, publicada por ocasião da pandemia desencadeada pelo Covid-19 (ID 194118870 do processo referência), não equipara, mas sim confirma a distinção dos cargos em questão, pois estabeleceu, tão apenas de forma temporária correspondente ao período de pandemia, o exercício de atribuições comuns por ambos os cargos. Eis, por oportuno, o pertinente dispositivo da referida Portaria: "Art. 4o Os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exercerão as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, conforme Nota Jurídica no 267/2020 da AJL – Assessoria Jurídico-Legislativa. Parágrafo único. Na assinatura do termo de posse, os candidatos serão cientificados que exercerão as mesmas atividades do cargo de Enfermeiro Generalista, retornando ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, após o período de pandemia do novo coronavírus (COVID-19), pela Subsecretaria de Gestão de Pessoas." Por conseguinte, distintas as atividades formalmente atribuídas aos específicos cargos de enfermagem, não se avista, de imediato, a inequívoca necessidade da Administração Pública na nomeação dos aprovados em cadastro reserva para o cargo de "enfermeiro da família e comunidade” do concurso de 2018. Nesse contexto, não se evidencia, por ora, que a nomeação para o cargo de “enfermeiro” (generalista), do novo concurso de 2022, caracteriza arbitrariedade e preterição dos candidatos do concurso de 2018 para o cargo de "enfermeiro da família e comunidade”. De fato, o processo encontra-se em fase incipiente na instância de origem, não sendo apto a conferir, ao menos em juízo de cognição sumária, suficiente probabilidade à pretensão vindicada. O exame da extensão de toda a discussão fática e jurídica levada a efeito requer a apreciação pormenorizada dos fatos e fundamentos trazidos por ambas as partes litigantes, em obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório. É dizer, a comprovação definitiva dos fatos alegados somente poderá ser aferida em apurado exame no momento processual oportuno, à luz de todo o conjunto probatório produzido. Com essa compreensão, eis precedentes deste Tribunal de Justiça, in verbis: “ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. Enfermeiro de Família e Comunidade. PRETERIÇÃO NÃO OBSERVADA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 784 DO STF. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. 1. Estabelece o art. 300 do CPC que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Por elementos que evidenciem a probabilidade do direito entende-se a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação, ou seja, a prova de forte potencial de convencimento com aparência de verdadeira; e por "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", subentende-se o "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo", o risco que o atraso normal do processo poderia causar, possuindo a mesma natureza do "periculum in mora". 2. Consoante entendimento firmado pelo STF no RE 837311 (Tema 784), com repercussão geral reconhecida, os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação, sendo que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público, por si só, não acarretam a necessidade de provimento imediato dos cargos nem o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, pois a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2.1. Em outras palavras, segundo a tese fixada pelo STF no Tema 784, o direito subjetivo à nomeação ocorrerá quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas previsto no edital (RE 598.099); subsistindo o referido direito subjetivo à nomeação aos aprovados em cadastro de reserva apenas nas hipóteses excepcionais de surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do certame ou a publicação de novo edital de concurso público quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. 3. Na espécie, conquanto afirmada a existência de preterição na nomeação do autor no Concurso para provimento de vagas destinadas ao cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, regulamentado pelo Edital no 8, 2/3/2018, pois 35 nomeações foram tornadas sem efeito, porém não houve convocação dos candidatos seguintes que ainda constavam o cadastro de reserva, verifica-se dos autos que a aprovação do autor não ocorreu dentro do número de vagas dentro do edital e não se observa preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. 3.1. Além disso, ainda que tornadas sem efeito 35 nomeações sem que tenha havido convocação dos candidatos seguintes que constavam o cadastro de reserva, a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. 4. Quanto à abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, existe diferença entre as atribuições do Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade do Edital no 8, de 2/3/2018 e as do Cargo de Enfermeiro Generalista do Edital no 14, de 25/3/2022, o que é corroborado pela publicação da Portaria no 265, da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, de 7/4/2021, que estabeleceu que, por ocasião da pandemia causada pelo Coronavírus, desencadeador da COVID-19, os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exerceriam temporariamente as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, sendo cientificados a respeito na assinatura do termo de posse, retornando, porém, ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade após o período de pandemia (COVID-19). 4.1. Por consectário, o simples fato de ter sido aberto novo concurso visando ao preenchimento de vagas atinentes ao Cargo de Enfermeiro Generalista e a convocação e nomeação de aprovados no respectivo certame não demonstra a existência, ao menos neste momento, de preterição dos candidatos aprovados no cadastro de reserva para o Cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade, nem a existência de arbitrariedade por parte da Administração, sendo necessária uma análise mais aprofundada, por meio do contraditório e ampla defesa acerca da matéria para fins de melhor deslinde da questão, o que será realizado perante o Juízo de primeiro grau. 5. Por não estarem presentes os requisitos exigidos pelo art. 300, caput, do CPC, não se vislumbra motivo para modificar a decisão recorrida. 6. Agravo de instrumento desprovido.” (Acórdão 1818858, 07308468420238070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6a Turma Cível, data de julgamento: 21/2/2024, publicado no DJE: 15/3/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim, não se vislumbra fundamento jurídico que resguarde a pretensão formulada para deferimento precoce, e inaudita altera pars, da tutela de urgência cautelar visando a reserva de vaga. Portanto, sem prejuízo do eventual reexame da matéria, não se constata, a princípio, a probabilidade do direito afirmado para fins de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Do exposto, INDEFIRO o pedido liminar. Comunique-se ao d. Juízo “a quo”. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao recurso, facultando-lhe, ainda, a juntada de documentos (artigo 1.019, II, CPC). P. I. Brasília/DF, 22 de maio de 2024. Desembargador Mauricio Silva Miranda Relator