Tribunal: TJDFT
Processo: 0749105-93.2024.8.07.0000
Órgão julgador: JAMES EDUARDO OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2024-12-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0749105-93.2024.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: C&amp;A MODAS S.A. D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a seguinte decisão proferida no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por C&amp;A MODAS S/A: “Defiro a atribuição de sigilo fiscal aos documentos 4 e 5. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade da inclusão do PIS/PAsep e da COFINS da base de cálculo do ICMS (próprio, ICMS-ST e DIFAL). Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie vislumbra-se presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Constata-se a plausibilidade no direito invocado pela impetrante, posto que apesar de não ter sido firmada pelo STJ tese no tema 1223, tem-se que não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro. Tanto que o STF já firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme destacado na petição inicial. Assim, diante dessa plausibilidade, o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS (próprio, ICMS-ST e DIFAL). com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja exigibilidade fica suspensa até decisão final. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” A Agravante sustenta (i) que o “STF, quando analisando o Tema 69, firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS”; (ii) que “O STF jamais afirmou, ao julgar o Tema 69, que seria inviável a incidência de tributo sobre tributo”; (iii) que, “dentre as várias teses oriundas do entendimento firmado pelo STF ao excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, todas foram rechaçadas pelo STF ou STJ, que entenderam que tributo poderia incidir sobre tributo”; (iv) que “o STJ deixou claro que o Tema 69 do STF, utilizado para o deferimento da liminar, tem aplicação restrita a hipótese do art. 195, I, “b”, da CF/88”; (v) que “são várias as decisões, com força vinculativa, que delimitam a aplicação do Tema 69 apenas ao caso julgado, e, mais importante, veiculam a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo”; (vi) que “a mera leitura do acórdão revela se tratar de hipótese inversa (até porque as bases de cálculo do pis e da cofins (objeto do Tema 69), e do ICMS (matéria aqui tratada), são diferentes”; (vii) que, “assim como o ICMS, o PIS e CONFINS são tributos indiretos, em que o encargo econômico é suportado por terceiro que não o contribuinte (de direito)”; e (viii) que o “valor referente aos tributos federais, incidentes sobre o faturamento, é um dos componentes do preço da mercadoria ou serviço, cuja saída será tributada pelo ICMS”. Conclui que “não há falar em qualquer ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação”, pelo que tem “de exigir o ICMS com a inclusão do Pis e da Cofins”. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento para “manter a exigência do ICMS com a inclusão do Pis e da Cofins”. Isento o preparo. É o relatório. Decido. A inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS em princípio não é desautorizada pela legislação tributária vigente. A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores. 2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2o do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2o do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6o do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1o/6/2023). 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 2.276.063/MG, 2a T., rel. Min. Herman Benjamin, DJe 21/9/2023)” No mesmo sentido, decidiu esta Corte de Justiça: “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE. SENTENÇA CITRA PETITA. CONVALIDAÇÃO. CAUSA MADURA. PRELIMINAR REJEITADA. INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.I. CASO EM EXAME. 1. Apelação interposta pela impetrante contra sentença proferida no mandado de segurança, que denegou o pedido para exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e do Diferencial de Alíquotas (DIFAL). A impetrante alegou a inconstitucionalidade da inclusão desses tributos na base de cálculo, com fundamento nos princípios da legalidade tributária e da vedação à bitributação, postulando ainda a compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL viola o princípio da legalidade e a vedação à bitributação; e (ii) se há direito à compensação dos valores recolhidos a esse título. III. RAZÕES DE DECIDIR3. O princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal, não é violado pela inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação, conforme jurisprudência pacificada do STJ.4. A tese fixada pelo STF no Tema 69 (RE 574.706) – que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – não se aplica ao inverso (exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS), visto que a base de cálculo do ICMS é mais ampla e abarca o valor total da operação, inclusive tributos.5. A alegação de bitributação é improcedente, pois a inclusão dos tributos na base de cálculo do ICMS não constitui dupla tributação, mas mera consideração econômica dos valores que compõem a operação.6. Quanto ao pedido de compensação, não há direito ao ressarcimento dos valores pagos, pois a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS e DIFAL é legítima, conforme precedentes do STJ e deste Tribunal.IV. DISPOSITIVO7. Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; LC 87/96, art. 13; CTN, art. 110. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 29/09/2017; STJ, AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 15/06/2021. (APC 0701927-94.2024.8.07.0018, 4a T., rel. Des. Aiston Henrique de Sousa, DJe 13/12/2024)” Assim, a despeito da consistência jurídica da decisão agravada, não se vislumbram os requisitos que o artigo 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, exige para a concessão da liminar requerida no mandado de segurança. Isto posto, defiro a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensada as informações. Intime-se para resposta. Publique-se. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público. Brasília – DF, 15 de dezembro de 2024. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. James Eduardo Oliveira PROCESSO N.: 0749105-93.2024.8.07.0000 CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: C&amp;A MODAS S.A. D E C I S Ã O Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra a seguinte decisão proferida no MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por C&amp;A MODAS S/A: “Defiro a atribuição de sigilo fiscal aos documentos 4 e 5. A impetrante requereu a concessão de liminar para suspensão da exigibilidade da inclusão do PIS/PAsep e da COFINS da base de cálculo do ICMS (próprio, ICMS-ST e DIFAL). Segundo a Lei no 12.016/09 poderá ser concedida medida liminar se houver relevante fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Na espécie vislumbra-se presente o requisito autorizador de deferimento do pedido em caráter liminar. Constata-se a plausibilidade no direito invocado pela impetrante, posto que apesar de não ter sido firmada pelo STJ tese no tema 1223, tem-se que não é juridicamente sustentável que um tributo seja base de cálculo de outro. Tanto que o STF já firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, conforme destacado na petição inicial. Assim, diante dessa plausibilidade, o pedido deve ser deferido. Em face das considerações alinhadas DEFIRO A LIMINAR para autorizar às impetrantes o recolhimento do ICMS (próprio, ICMS-ST e DIFAL). com a exclusão em sua base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja exigibilidade fica suspensa até decisão final. Notifique-se e intime-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de dez dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial do Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, no prazo de dez dias. Após, ao Ministério Público.” A Agravante sustenta (i) que o “STF, quando analisando o Tema 69, firmou entendimento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS”; (ii) que “O STF jamais afirmou, ao julgar o Tema 69, que seria inviável a incidência de tributo sobre tributo”; (iii) que, “dentre as várias teses oriundas do entendimento firmado pelo STF ao excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, todas foram rechaçadas pelo STF ou STJ, que entenderam que tributo poderia incidir sobre tributo”; (iv) que “o STJ deixou claro que o Tema 69 do STF, utilizado para o deferimento da liminar, tem aplicação restrita a hipótese do art. 195, I, “b”, da CF/88”; (v) que “são várias as decisões, com força vinculativa, que delimitam a aplicação do Tema 69 apenas ao caso julgado, e, mais importante, veiculam a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo”; (vi) que “a mera leitura do acórdão revela se tratar de hipótese inversa (até porque as bases de cálculo do pis e da cofins (objeto do Tema 69), e do ICMS (matéria aqui tratada), são diferentes”; (vii) que, “assim como o ICMS, o PIS e CONFINS são tributos indiretos, em que o encargo econômico é suportado por terceiro que não o contribuinte (de direito)”; e (viii) que o “valor referente aos tributos federais, incidentes sobre o faturamento, é um dos componentes do preço da mercadoria ou serviço, cuja saída será tributada pelo ICMS”. Conclui que “não há falar em qualquer ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação”, pelo que tem “de exigir o ICMS com a inclusão do Pis e da Cofins”. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento para “manter a exigência do ICMS com a inclusão do Pis e da Cofins”. Isento o preparo. É o relatório. Decido. A inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS em princípio não é desautorizada pela legislação tributária vigente. A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores. 2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2o do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2o do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6o do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1o/6/2023). 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 2.276.063/MG, 2a T., rel. Min. Herman Benjamin, DJe 21/9/2023)” No mesmo sentido, decidiu esta Corte de Justiça: “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE. SENTENÇA CITRA PETITA. CONVALIDAÇÃO. CAUSA MADURA. PRELIMINAR REJEITADA. INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.I. CASO EM EXAME. 1. Apelação interposta pela impetrante contra sentença proferida no mandado de segurança, que denegou o pedido para exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e do Diferencial de Alíquotas (DIFAL). A impetrante alegou a inconstitucionalidade da inclusão desses tributos na base de cálculo, com fundamento nos princípios da legalidade tributária e da vedação à bitributação, postulando ainda a compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL viola o princípio da legalidade e a vedação à bitributação; e (ii) se há direito à compensação dos valores recolhidos a esse título. III. RAZÕES DE DECIDIR3. O princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal, não é violado pela inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação, conforme jurisprudência pacificada do STJ.4. A tese fixada pelo STF no Tema 69 (RE 574.706) – que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – não se aplica ao inverso (exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS), visto que a base de cálculo do ICMS é mais ampla e abarca o valor total da operação, inclusive tributos.5. A alegação de bitributação é improcedente, pois a inclusão dos tributos na base de cálculo do ICMS não constitui dupla tributação, mas mera consideração econômica dos valores que compõem a operação.6. Quanto ao pedido de compensação, não há direito ao ressarcimento dos valores pagos, pois a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS e DIFAL é legítima, conforme precedentes do STJ e deste Tribunal.IV. DISPOSITIVO7. Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; LC 87/96, art. 13; CTN, art. 110. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 29/09/2017; STJ, AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 15/06/2021. (APC 0701927-94.2024.8.07.0018, 4a T., rel. Des. Aiston Henrique de Sousa, DJe 13/12/2024)” Assim, a despeito da consistência jurídica da decisão agravada, não se vislumbram os requisitos que o artigo 7o, inciso III, da Lei 12.016/2009, exige para a concessão da liminar requerida no mandado de segurança. Isto posto, defiro a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Dê-se ciência ao ilustrado Juízo de origem, dispensada as informações. Intime-se para resposta. Publique-se. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público. Brasília – DF, 15 de dezembro de 2024. Desembargador JAMES EDUARDO OLIVEIRA Relator