Tribunal: TJDFT
Processo: 0715135-19.2022.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-06-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0715135-19.2022.8.07.0018 RECORRENTES: AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA., AMAZON LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. NÃO APLICAÇÃO. DISTINGUISH. CONSUMINOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. LC N. 87/96 (LEI KANDIR). PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. TEMA 201 DO STF. CALCULO DO TRIBUTO. MANDMUS. IMPOSSIBILIDADE. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Na demanda sub examine, a pretensão de reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL tem por objeto operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas ao passivo imobilizado, bem como ao uso e consumo da Impetrante, em seus estabelecimentos situados no Distrito Federal, o que difere da situação em destaque no Terma 1.093 do STF (Distinguish). 3. A possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese em que a pessoa jurídica tiver adquirido o produto ou serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS está prevista desde a edição da Lei Kandir em 1996. 4. Incabível, pois, a pretensão da Impetrante no sentido de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para a hipótese de a pessoa jurídica adquirente de produto ou serviço como consumidor final e na qualidade de contribuinte do ICMS, pois a obrigatoriedade de recolhimento do imposto possui fundamento na Constituição Federal (art. 155, § 2o, inc. VII e VIII) e no art. 6o, §1o, da LC no 87/96, antes mesmo da alteração promovida pela LC no 190/2022. 5. O escopo da Lei Complementar 190/2022 foi trazer alterações à Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), tendo como o objeto regulamentar a incidência do ICMS-DIFAL no caso de consumidor final não contribuinte do imposto, vez que para a operação destinada ao contribuinte do imposto, a disciplina anterior bastaria. 6. A Suprema Corte ao interpretar o § 7o do art. 150 da Constituição Federal definiu ser possível a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva ou para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Desse modo, havendo possibilidade de se apurar a operação real, essa prevalecerá e não mais a presunção. Eventual discordância sobre o cálculo do tributo deverá ser objeto de ação própria, diante da via estreita do mandamus que não admite dilação probatória. 7. Não conheço da Remessa Necessária. Conheço da Apelação e nego-lhe provimento. No recurso especial, as recorrentes alegam violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV e 1.022, incisos II e III, do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora não sanou os vícios apontados nos embargos de declaração, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisprudencial; b) artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, sustentando indevida a exigência do ICMS-DIFAL em 2022, uma vez desatendida a anterioridade nonagesimal e anual. Em sede de recurso extraordinário, após defenderem a existência de repercussão geral na matéria, alegam violação aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, 152, e 155, inciso II e §2o, inciso VII, todos da Constituição Federal, por ofensa ao princípio da anterioridade tributária nonagesimal e anual. Afirma a inexigibilidade do ICMS-DIFAL até que ocorra nova lei local regulamentadora da matéria, tendo em vista a constitucionalidade da cláusula de vigência do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. O recurso especial deve ser admitido quanto à indicada contrariedade ao artigo 3o da Lei Complementar 190/2022. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. No que tange ao recurso extraordinário, considerando a afetação pelo STF do RE 1.426.271 (Tema 1.266), com a finalidade de uniformizar a controvérsia acerca da incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, o presente recurso extraordinário deverá aguardar o pronunciamento de mérito do apelo paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0715135-19.2022.8.07.0018 RECORRENTES: AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA., AMAZON LOGÍSTICA DO BRASIL LTDA. RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos com fundamento, respectivamente, nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. NÃO APLICAÇÃO. DISTINGUISH. CONSUMINOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. LC N. 87/96 (LEI KANDIR). PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. TEMA 201 DO STF. CALCULO DO TRIBUTO. MANDMUS. IMPOSSIBILIDADE. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. Na demanda sub examine, a pretensão de reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL tem por objeto operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas ao passivo imobilizado, bem como ao uso e consumo da Impetrante, em seus estabelecimentos situados no Distrito Federal, o que difere da situação em destaque no Terma 1.093 do STF (Distinguish). 3. A possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese em que a pessoa jurídica tiver adquirido o produto ou serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS está prevista desde a edição da Lei Kandir em 1996. 4. Incabível, pois, a pretensão da Impetrante no sentido de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL para a hipótese de a pessoa jurídica adquirente de produto ou serviço como consumidor final e na qualidade de contribuinte do ICMS, pois a obrigatoriedade de recolhimento do imposto possui fundamento na Constituição Federal (art. 155, § 2o, inc. VII e VIII) e no art. 6o, §1o, da LC no 87/96, antes mesmo da alteração promovida pela LC no 190/2022. 5. O escopo da Lei Complementar 190/2022 foi trazer alterações à Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), tendo como o objeto regulamentar a incidência do ICMS-DIFAL no caso de consumidor final não contribuinte do imposto, vez que para a operação destinada ao contribuinte do imposto, a disciplina anterior bastaria. 6. A Suprema Corte ao interpretar o § 7o do art. 150 da Constituição Federal definiu ser possível a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva ou para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Desse modo, havendo possibilidade de se apurar a operação real, essa prevalecerá e não mais a presunção. Eventual discordância sobre o cálculo do tributo deverá ser objeto de ação própria, diante da via estreita do mandamus que não admite dilação probatória. 7. Não conheço da Remessa Necessária. Conheço da Apelação e nego-lhe provimento. No recurso especial, as recorrentes alegam violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV e 1.022, incisos II e III, do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora não sanou os vícios apontados nos embargos de declaração, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisprudencial; b) artigo 3o da Lei Complementar 190/2022, sustentando indevida a exigência do ICMS-DIFAL em 2022, uma vez desatendida a anterioridade nonagesimal e anual. Em sede de recurso extraordinário, após defenderem a existência de repercussão geral na matéria, alegam violação aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, 152, e 155, inciso II e §2o, inciso VII, todos da Constituição Federal, por ofensa ao princípio da anterioridade tributária nonagesimal e anual. Afirma a inexigibilidade do ICMS-DIFAL até que ocorra nova lei local regulamentadora da matéria, tendo em vista a constitucionalidade da cláusula de vigência do artigo 3o da Lei Complementar 190/2022. II – Os recursos são tempestivos, preparos regulares, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. O recurso especial deve ser admitido quanto à indicada contrariedade ao artigo 3o da Lei Complementar 190/2022. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. No que tange ao recurso extraordinário, considerando a afetação pelo STF do RE 1.426.271 (Tema 1.266), com a finalidade de uniformizar a controvérsia acerca da incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, o presente recurso extraordinário deverá aguardar o pronunciamento de mérito do apelo paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A012