Tribunal: TJDFT
Processo: 0733615-31.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0733615-31.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ONE-B.DIGITAL COSMETICS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ONE-B. DIGITAL COSMETICS LTDA em face de DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, em Ação Declaratória (n. 0714331-80.2024.8.07.0018), indeferiu tutela provisória de urgência. A decisão agravada tem o seguinte teor: O autor pretende, em sede liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL exigido pelo DF nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, afastando qualquer cobrança. Argumenta que não há disponibilização de uma ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFA - Portal Nacional do DIFAL, o que tornaria ineficaz o art. 24-A, §3a da LC 190/2022; que há necessidade da vigência de uma nova Lei Complementar a respeito do DIFAL, com critério válido para a solução de possíveis conflitos de competência nas operações em que o destino final da mercadoria ocorre em unidade federativa diferente daquela onde está domiciliado o adquirente da mercadoria, diante da inconstitucionalidade do critério da “remessa física” veiculado pela LC 190/2022; e que não há ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFAL. Decido. A tutela provisória de urgência somente pode ser deferida se presentes os requisitos legais, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o risco de ineficácia do provimento final, urgência (artigo 300, caput, do CPC). Ao menos neste momento processual, não se verifica qualquer fundamento nas teses defendidas o autor para sustentar eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade do DIFAL-DF, a cujo tributo está submetida em razão da natureza de sua atividade econômica. O STF já definiu, em sede de repercussão geral, Tema 1093, que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. É importante registrar que houve modulação de efeitos na referida decisão, razão pela qual foram resguardadas as situações consolidadas anteriormente baseadas em leis estaduais e distritais. A lei complementar a que faz referência o Tema 1093 é justamente a Lei Complementar 190/2022. Portanto, como há lei complementar geral, a lei distrital que estabelece as condições fáticas e jurídicas para a exigibilidade do DIFAL estão presentes. Como bem ressaltou a impetrante, a constitucionalidade da lei foi inclusive reconhecida no âmbito das ADI s 7066, 7070 e 7078. Ao contrário do que alega a impetrante, inexiste a necessidade de NOVA lei distrital. E a razão é simples: A lei distrital não é inconstitucional. No caso, para a exigibilidade do DIFAL faltava pressuposto jurídico, a existência de LEI COMPLEMENTAR geral, que é a LC 190/2022. A LC 190/2022 passou a integrar a lei distrital. A tese da impetrante não se sustenta pois a "nova" lei seria idêntica à anterior, com os mesmos pressupostos fáticos e jurídicos. Portanto, não se trata de lei nova, mas de lei que estava com a eficácia contida e limitada, pois dependia de LC, que é a LC 190/2022. Não se trata de constitucionalidade superveniente, pois não cabia ao DF a edição de lei complementar geral, mas ao Parlamento Nacional. A lei distrital possui todos os pressupostos fáticos e jurídicos e, por isso, era plena e completa, mas de eficácia contida. A eficácia plena dependia de LC federal, editada em 2022, o que a integrou e a tornou eficaz. A lei complementar de normas gerais em matéria tributária não é condição de validade, mas de simples eficácia da lei distrital. A competência para a edição da LC complementar não é do DF. Ocorre que a lei distrital não poderia ter eficácia até a edição da lei complementar. Não teria sentido lógico jurídico exigir nova lei distrital exatamente com a mesma redação da lei anterior e mesmos pressupostos, apenas por conta de questão temporal. Não é disso que trata a constitucionalidade superveniente, que envolve parâmetros materiais e substanciais da norma e não situações de simples eficácia. No mais, não há incompatibilidade entre a lei distrital e a lei posterior, pois a "entrada física" é o critério adotado pelo DF para a exigibilidade do tributo. A impetrante está a apresentar argumento sem qualquer razoabilidade, porque o termo "entrada física" não altera o fato gerador do ICMS, que é a efetiva realização da operação econômica. A entrega física não altera o fato gerador, mas apenas define o limite temporal do DIFAL, situação jurídica relevante para apuração do diferencial de alíquota. Em relação à ferramenta de apuração centralizada e de emissão de guias de recolhimento do DIFAL, no Portal Nacional do DIFAL, necessária manifestação da autoridade indicada como coatora, porquanto em pesquisa simples na internet pode-se localizar no sítio da Secretaria de Fazenda do DF meios disponibilizados para emissão de guias. Ademais, conforme Convênio ICMS no 235, de 27 de dezembro de 2021, cláusula primeira, o Portal Nacional da diferença foi instituído e encontra-se disponibilizado em endereço eletrônico mantido pela Sefaz Virtual do Rio Grande do Sul - SVRS (difal.svrs.rs.gov.br) destinado a prestar as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias. Tal portal encontra-se vigente e disponível. Por fim, não há nenhum indício de que o portal disponibilizado pelo DF está a impedir a apuração centralizada do DIFAL. Neste caso, é essencial e fundamental ouvir a autoridade coatora, em informações, para que seja verificado eventual violação de direito líquido e certo. As informações dão conta de que o portal está disponível. Se houver inconsistência técnica ou inobservância de preceitos legais em relação ao portal, caberá a sanção administrativa pertinente, mas tal fato, a princípio, não constitui óbice para apuração e recolhimento do DIFAL. O portal permite e viabiliza a centralização do DIFAL. Cabe à autoridade indicada como coatora prestar esclarecimentos sob a alegada inoperância do portal. Não há prova pré-constituída desta alegação e da suposta inviabilidade de emissão de guias para recolhimento do imposto. Ao menos neste momento, não há qualquer evidência de violação à legalidade. Quanto à alegada vedação ao crédito de ICMS, que afetaria princípio da não discriminação e a violação à não cumulatividade, essencial informações da autoridade coatora, pois não há prova pré-constituída no sentido de que a não cumulatividade, imposta pela CF em relação a tal tributo, não esteja sendo observado pelo DF, nas operações econômicas respectivas. No caso, trata-se de alegação sem respaldo probatório. Não há evidência de restrição de crédito, por conta de interpretação da norma conferida pela impetrante. Isto posto, ao menos neste momento, não se verifica ilegalidade na exigibilidade do DIFAL. INDEFIRO o pedido liminar. Intime-se o autor para recolhimento das custas iniciais, no prazo de 15 dias. Comprovado o recolhimento das custas, cite-se o réu para contestar com as advertências legais. Prazo: 30 dias, já considerado o prazo em dobro. Não será designada audiência de conciliação, em razão da urgência do caso e da conduta abusiva da ré que simplesmente não cumpre as obrigações contratuais. Com contestação, retornem os autos conclusos para decisão. Em suas razões recursais, o Agravante sustenta que há ilegalidade na cobrança do ICMS-DIFAL, sob o argumento de que “Lei Estadual” foi publicada antes da Lei Complementar n. 190/2022, o que contrariaria os critérios fixados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do TJDFT. Aduz, ainda, que i) é ilegal a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, por não existir um “Portal do DIFAL”, ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias, conforme disposto no art. 24-A, §3a da LC 190/2022; ii) é inconstitucional a cobrança mediante o critério da remessa física para incidência do DIFAL; iii) é indevida a majoração da base de cálculo, em razão da instituição de base dupla (cálculo por dentro) para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais e iv) é ilegal o Convênio Confaz 236/2021, porque anterior à LC 190/2022. Requer a suspensão dos efeitos da decisão agravada, ao fundamento de que há perigo de dano ante a exigência do DIFAL e a possibilidade de estar sujeita a atos de constrição. Quanto à probabilidade do direito, afirma que ele está assentado no disposto nos artigos 146, incisos I e III e 155, §2o, XII, da Constituição Federal, na Lei Complementar 190/2022 e no Convênio ICMS n. 236/2021. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada. É o relatório Decido. O recurso é cabível, conforme disposto no art. 1.015, inc. I, do CPC. É também tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias e essenciais à compreensão da controvérsia, na forma do art. 1.017 do CPC. Preparo demonstrado. Recebo o recurso. DO EFEITO SUSPENSIVO A concessão de efeito suspensivo ao recurso, a teor do art. 1.019, I, c/c art. 995, parágrafo único do CPC, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência, concomitante, de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à probabilidade de provimento do recurso. Inicialmente, não reconheço o risco de dano ou mesmo o risco ao resultado útil do processo, visto que a Agravante postula tutela de urgência baseada em pretensão declaratória e não demonstra, suficientemente, a possibilidade de sofrer indevida cobrança tributária. Também não verifico a probabilidade do direito de modo a afastar, liminarmente, a exigibilidade de qualquer crédito tributário referente ao diferencial de alíquota (DIFAL) exigido pelo DF nas operações realizadas pela Agravante, que tenham como destinatário final não contribuinte do ICMS. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 155, inc. II e §2o e tem como fato gerador a circulação de mercadorias, bem como a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão acerca da cobrança da diferença de alíquota (DIFAL) do ICMS nos casos de consumidor final não contribuinte, no julgamento do RE 1.287.019/DF – Tema 1093, onde restou consignada a necessidade de haver regulamentação legislativa por meio de lei complementar. Por tais razões, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar no 190, em 05 de janeiro de 2022, que é a lei que estabelece as condições para a exigibilidade do DIFAL no âmbito do Distrito Federal. Nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no 7066, 7070 e 7078, foi declarada a constitucionalidade da mencionada lei. O STF procedeu à modulação de efeitos por ocasião do julgamento do Tema no 1.093, para serem resguardadas as situações consolidadas, baseadas em leis estaduais já editadas. Desse modo, não é possível reconhecer verossimilhança nas alegações quanto à inaplicabilidade da Lei Complementar 190/2022, que estabelece as condições para a exigibilidade do DIFAL perante o Distrito Federal. A Agravante também sustenta a ilegalidade da DIFAL, sob o fundamento de que que não há uma ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias, o denominado Portal DIFAL, conforme Convênio ICMS no 235/2021 do CONFAZ. A eventual ausência de implementação do Portal de que trata o artigo 24-A da Lei Complementar 190/2022 não pode impedir a cobrança do tributo, porquanto a norma não fez essa condição. Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal: “1. O Portal DIFAL consiste em plataforma unificada para apuração e emissão de guias pelos contribuintes que realizam operações destinadas a consumidores finais não-contribuintes de outras unidades federativas sujeitas à diferença de alíquotas de ICMS. 2. Visando assegurar prazo suficiente para "adaptação tecnológica do contribuinte", o art. 24-A, § 4o, da LC 190/2022, fixou marco para a sujeição do contribuinte ao Portal DIFAL, não tendo condicionado a exigibilidade do tributo à implementação integral do portal unificado. A incompletude das ferramentas disponibilizadas na plataforma unificada não constitui óbice apto a eximir a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação tributária, cabendo ao contribuinte se valer das vias ordinárias disponíveis para efetivar o respectivo recolhimento. Precedente” (Acórdão 1797305, 07019186920238070018, Relator: MAURICIO SILVA MIRANDA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 13/12/2023, publicado no DJE: 19/12/2023) grifo nosso Por outro ângulo, é correto admitir que para a ocorrência do fato gerador do ICMS, basta a circulação jurídica da mercadoria por meio da transferência da propriedade/posse, alterando-se a sua titularidade. Assim, presente a figura do consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), não importando a existência ou não de circulação física dos bens e serviços e sua entrada no ente federado do destinatário, mas a sua circulação jurídica, cabe o pagamento do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015. Acrescente-se que as novas disposições da Lei Complementar n. 190/2022, que incluíram o critério físico para incidência do DIFAL, inclusive declarado constitucional pelo STF na ADI 7158, devem ser observadas no caso concreto, observado o fato gerador e o princípio do tempus regict actum. Por fim, é válido observar que a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, foi reconhecida em precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF - Tema 1.093/STF). No entanto, houve modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade pelo STF com produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso submetidas ao Judiciário questionando a exigibilidade do DIFAL até a data do julgamento (24/02/2021). Pelo exposto, por não reconhecer a presença dos requisitos autorizadores, indefiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Comunique-se a decisão ao Juízo de origem. Intimem-se a parte agravada para ofertar contrarrazões. Publique-se e intimem-se. Brasília, 15 de agosto de 2024 15:09:46. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0733615-31.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ONE-B.DIGITAL COSMETICS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ONE-B. DIGITAL COSMETICS LTDA em face de DISTRITO FEDERAL contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública do DF que, em Ação Declaratória (n. 0714331-80.2024.8.07.0018), indeferiu tutela provisória de urgência. A decisão agravada tem o seguinte teor: O autor pretende, em sede liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL exigido pelo DF nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, afastando qualquer cobrança. Argumenta que não há disponibilização de uma ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFA - Portal Nacional do DIFAL, o que tornaria ineficaz o art. 24-A, §3a da LC 190/2022; que há necessidade da vigência de uma nova Lei Complementar a respeito do DIFAL, com critério válido para a solução de possíveis conflitos de competência nas operações em que o destino final da mercadoria ocorre em unidade federativa diferente daquela onde está domiciliado o adquirente da mercadoria, diante da inconstitucionalidade do critério da “remessa física” veiculado pela LC 190/2022; e que não há ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias do DIFAL. Decido. A tutela provisória de urgência somente pode ser deferida se presentes os requisitos legais, elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o risco de ineficácia do provimento final, urgência (artigo 300, caput, do CPC). Ao menos neste momento processual, não se verifica qualquer fundamento nas teses defendidas o autor para sustentar eventual ilegalidade ou inconstitucionalidade do DIFAL-DF, a cujo tributo está submetida em razão da natureza de sua atividade econômica. O STF já definiu, em sede de repercussão geral, Tema 1093, que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. É importante registrar que houve modulação de efeitos na referida decisão, razão pela qual foram resguardadas as situações consolidadas anteriormente baseadas em leis estaduais e distritais. A lei complementar a que faz referência o Tema 1093 é justamente a Lei Complementar 190/2022. Portanto, como há lei complementar geral, a lei distrital que estabelece as condições fáticas e jurídicas para a exigibilidade do DIFAL estão presentes. Como bem ressaltou a impetrante, a constitucionalidade da lei foi inclusive reconhecida no âmbito das ADI s 7066, 7070 e 7078. Ao contrário do que alega a impetrante, inexiste a necessidade de NOVA lei distrital. E a razão é simples: A lei distrital não é inconstitucional. No caso, para a exigibilidade do DIFAL faltava pressuposto jurídico, a existência de LEI COMPLEMENTAR geral, que é a LC 190/2022. A LC 190/2022 passou a integrar a lei distrital. A tese da impetrante não se sustenta pois a "nova" lei seria idêntica à anterior, com os mesmos pressupostos fáticos e jurídicos. Portanto, não se trata de lei nova, mas de lei que estava com a eficácia contida e limitada, pois dependia de LC, que é a LC 190/2022. Não se trata de constitucionalidade superveniente, pois não cabia ao DF a edição de lei complementar geral, mas ao Parlamento Nacional. A lei distrital possui todos os pressupostos fáticos e jurídicos e, por isso, era plena e completa, mas de eficácia contida. A eficácia plena dependia de LC federal, editada em 2022, o que a integrou e a tornou eficaz. A lei complementar de normas gerais em matéria tributária não é condição de validade, mas de simples eficácia da lei distrital. A competência para a edição da LC complementar não é do DF. Ocorre que a lei distrital não poderia ter eficácia até a edição da lei complementar. Não teria sentido lógico jurídico exigir nova lei distrital exatamente com a mesma redação da lei anterior e mesmos pressupostos, apenas por conta de questão temporal. Não é disso que trata a constitucionalidade superveniente, que envolve parâmetros materiais e substanciais da norma e não situações de simples eficácia. No mais, não há incompatibilidade entre a lei distrital e a lei posterior, pois a "entrada física" é o critério adotado pelo DF para a exigibilidade do tributo. A impetrante está a apresentar argumento sem qualquer razoabilidade, porque o termo "entrada física" não altera o fato gerador do ICMS, que é a efetiva realização da operação econômica. A entrega física não altera o fato gerador, mas apenas define o limite temporal do DIFAL, situação jurídica relevante para apuração do diferencial de alíquota. Em relação à ferramenta de apuração centralizada e de emissão de guias de recolhimento do DIFAL, no Portal Nacional do DIFAL, necessária manifestação da autoridade indicada como coatora, porquanto em pesquisa simples na internet pode-se localizar no sítio da Secretaria de Fazenda do DF meios disponibilizados para emissão de guias. Ademais, conforme Convênio ICMS no 235, de 27 de dezembro de 2021, cláusula primeira, o Portal Nacional da diferença foi instituído e encontra-se disponibilizado em endereço eletrônico mantido pela Sefaz Virtual do Rio Grande do Sul - SVRS (difal.svrs.rs.gov.br) destinado a prestar as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias. Tal portal encontra-se vigente e disponível. Por fim, não há nenhum indício de que o portal disponibilizado pelo DF está a impedir a apuração centralizada do DIFAL. Neste caso, é essencial e fundamental ouvir a autoridade coatora, em informações, para que seja verificado eventual violação de direito líquido e certo. As informações dão conta de que o portal está disponível. Se houver inconsistência técnica ou inobservância de preceitos legais em relação ao portal, caberá a sanção administrativa pertinente, mas tal fato, a princípio, não constitui óbice para apuração e recolhimento do DIFAL. O portal permite e viabiliza a centralização do DIFAL. Cabe à autoridade indicada como coatora prestar esclarecimentos sob a alegada inoperância do portal. Não há prova pré-constituída desta alegação e da suposta inviabilidade de emissão de guias para recolhimento do imposto. Ao menos neste momento, não há qualquer evidência de violação à legalidade. Quanto à alegada vedação ao crédito de ICMS, que afetaria princípio da não discriminação e a violação à não cumulatividade, essencial informações da autoridade coatora, pois não há prova pré-constituída no sentido de que a não cumulatividade, imposta pela CF em relação a tal tributo, não esteja sendo observado pelo DF, nas operações econômicas respectivas. No caso, trata-se de alegação sem respaldo probatório. Não há evidência de restrição de crédito, por conta de interpretação da norma conferida pela impetrante. Isto posto, ao menos neste momento, não se verifica ilegalidade na exigibilidade do DIFAL. INDEFIRO o pedido liminar. Intime-se o autor para recolhimento das custas iniciais, no prazo de 15 dias. Comprovado o recolhimento das custas, cite-se o réu para contestar com as advertências legais. Prazo: 30 dias, já considerado o prazo em dobro. Não será designada audiência de conciliação, em razão da urgência do caso e da conduta abusiva da ré que simplesmente não cumpre as obrigações contratuais. Com contestação, retornem os autos conclusos para decisão. Em suas razões recursais, o Agravante sustenta que há ilegalidade na cobrança do ICMS-DIFAL, sob o argumento de que “Lei Estadual” foi publicada antes da Lei Complementar n. 190/2022, o que contrariaria os critérios fixados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do TJDFT. Aduz, ainda, que i) é ilegal a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, por não existir um “Portal do DIFAL”, ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias, conforme disposto no art. 24-A, §3a da LC 190/2022; ii) é inconstitucional a cobrança mediante o critério da remessa física para incidência do DIFAL; iii) é indevida a majoração da base de cálculo, em razão da instituição de base dupla (cálculo por dentro) para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais e iv) é ilegal o Convênio Confaz 236/2021, porque anterior à LC 190/2022. Requer a suspensão dos efeitos da decisão agravada, ao fundamento de que há perigo de dano ante a exigência do DIFAL e a possibilidade de estar sujeita a atos de constrição. Quanto à probabilidade do direito, afirma que ele está assentado no disposto nos artigos 146, incisos I e III e 155, §2o, XII, da Constituição Federal, na Lei Complementar 190/2022 e no Convênio ICMS n. 236/2021. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada. É o relatório Decido. O recurso é cabível, conforme disposto no art. 1.015, inc. I, do CPC. É também tempestivo. A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias e essenciais à compreensão da controvérsia, na forma do art. 1.017 do CPC. Preparo demonstrado. Recebo o recurso. DO EFEITO SUSPENSIVO A concessão de efeito suspensivo ao recurso, a teor do art. 1.019, I, c/c art. 995, parágrafo único do CPC, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência, concomitante, de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à probabilidade de provimento do recurso. Inicialmente, não reconheço o risco de dano ou mesmo o risco ao resultado útil do processo, visto que a Agravante postula tutela de urgência baseada em pretensão declaratória e não demonstra, suficientemente, a possibilidade de sofrer indevida cobrança tributária. Também não verifico a probabilidade do direito de modo a afastar, liminarmente, a exigibilidade de qualquer crédito tributário referente ao diferencial de alíquota (DIFAL) exigido pelo DF nas operações realizadas pela Agravante, que tenham como destinatário final não contribuinte do ICMS. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 155, inc. II e §2o e tem como fato gerador a circulação de mercadorias, bem como a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão acerca da cobrança da diferença de alíquota (DIFAL) do ICMS nos casos de consumidor final não contribuinte, no julgamento do RE 1.287.019/DF – Tema 1093, onde restou consignada a necessidade de haver regulamentação legislativa por meio de lei complementar. Por tais razões, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar no 190, em 05 de janeiro de 2022, que é a lei que estabelece as condições para a exigibilidade do DIFAL no âmbito do Distrito Federal. Nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no 7066, 7070 e 7078, foi declarada a constitucionalidade da mencionada lei. O STF procedeu à modulação de efeitos por ocasião do julgamento do Tema no 1.093, para serem resguardadas as situações consolidadas, baseadas em leis estaduais já editadas. Desse modo, não é possível reconhecer verossimilhança nas alegações quanto à inaplicabilidade da Lei Complementar 190/2022, que estabelece as condições para a exigibilidade do DIFAL perante o Distrito Federal. A Agravante também sustenta a ilegalidade da DIFAL, sob o fundamento de que que não há uma ferramenta centralizada de apuração e emissão unificada de guias, o denominado Portal DIFAL, conforme Convênio ICMS no 235/2021 do CONFAZ. A eventual ausência de implementação do Portal de que trata o artigo 24-A da Lei Complementar 190/2022 não pode impedir a cobrança do tributo, porquanto a norma não fez essa condição. Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal: “1. O Portal DIFAL consiste em plataforma unificada para apuração e emissão de guias pelos contribuintes que realizam operações destinadas a consumidores finais não-contribuintes de outras unidades federativas sujeitas à diferença de alíquotas de ICMS. 2. Visando assegurar prazo suficiente para "adaptação tecnológica do contribuinte", o art. 24-A, § 4o, da LC 190/2022, fixou marco para a sujeição do contribuinte ao Portal DIFAL, não tendo condicionado a exigibilidade do tributo à implementação integral do portal unificado. A incompletude das ferramentas disponibilizadas na plataforma unificada não constitui óbice apto a eximir a responsabilidade pelo adimplemento da obrigação tributária, cabendo ao contribuinte se valer das vias ordinárias disponíveis para efetivar o respectivo recolhimento. Precedente” (Acórdão 1797305, 07019186920238070018, Relator: MAURICIO SILVA MIRANDA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 13/12/2023, publicado no DJE: 19/12/2023) grifo nosso Por outro ângulo, é correto admitir que para a ocorrência do fato gerador do ICMS, basta a circulação jurídica da mercadoria por meio da transferência da propriedade/posse, alterando-se a sua titularidade. Assim, presente a figura do consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), não importando a existência ou não de circulação física dos bens e serviços e sua entrada no ente federado do destinatário, mas a sua circulação jurídica, cabe o pagamento do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015. Acrescente-se que as novas disposições da Lei Complementar n. 190/2022, que incluíram o critério físico para incidência do DIFAL, inclusive declarado constitucional pelo STF na ADI 7158, devem ser observadas no caso concreto, observado o fato gerador e o princípio do tempus regict actum. Por fim, é válido observar que a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, foi reconhecida em precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF - Tema 1.093/STF). No entanto, houve modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade pelo STF com produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso submetidas ao Judiciário questionando a exigibilidade do DIFAL até a data do julgamento (24/02/2021). Pelo exposto, por não reconhecer a presença dos requisitos autorizadores, indefiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Comunique-se a decisão ao Juízo de origem. Intimem-se a parte agravada para ofertar contrarrazões. Publique-se e intimem-se. Brasília, 15 de agosto de 2024 15:09:46. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador