Tribunal: TJDFT
Processo: 0044442-69.2016.8.07.0018
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0044442-69.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: LOMBARDIA COMERCIAL LTDA - EPP DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS A OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. TEMA 986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. DEMAIS ENCARGOS SETORIAIS. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. 1. Está sujeita à remessa necessária, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença proferida contra o Distrito Federal (CPC, art. 496, I). 2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o). 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS. 5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8. É legítima a cobrança de valores relativos a impostos, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico, na base de cálculo do ICMS referente ao consumo de energia elétrica (Lei Complementar 87/96, art. 13, § 1o, I e II, “a” e “b”). Precedente desta Turma. 9. Remessa Necessária e recurso do réu conhecidos e providos. Recurso da autora prejudicado. 1. Apelações cíveis interpostas pelo Distrito Federal e por Lombardia Comercial Ltda. contra a sentença da 2a Vara de Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória c/c repetição de indébito proposta pela segunda apelante, julgou procedente o pedido e declarou a inexistência da relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS nos componentes da tarifa de energia elétrica (TUSD, TUST, TFSEE, P&amp;D e eficiência energética – ID no 9267267; 9267269; 9267279). 2. Em razão da sucumbência, o réu foi condenado a restituir os valores pagos indevidamente pela autora, a serem apurados em liquidação de sentença, bem como ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido (CPC, art. 85, § 3o). 3. Nas razões de ID no 9267271, o Distrito Federal requer, preliminarmente, a suspensão do processo em razão da repercussão geral reconhecida no RE 593.824. No mérito, alega que: a) as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador e, por isso, integram o preço total da operação mercantil; b) é legítima a incidência do ICMS sobre o valor total da operação, uma vez que se trata de fornecimento de mercadoria e de serviço ao mesmo tempo (ADCT, art. 34, § 9o; Lei Complementar no 87/96, art. 2o, IV); c) a Súmula 391 do STJ reforça o entendimento de que a demanda de potência deve ser incluída na base de cálculo do imposto. 4. Pede a suspensão do processo e, no mérito, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais. 5. Preparo dispensado (CPC, art. 1.007 § 1o). 6. Nas razões de ID no 9267283, Lombardia Comercial Ltda. afirma que a sentença não apreciou a incidência do ICMS sobre os encargos setoriais e perdas energéticas. Ressalta que o mesmo raciocínio utilizado para afastar as tarifas TUSD e TUST da base de cálculo deve ser aplicado em relação às perdas técnicas e não técnicas, TE-Encargos, TE-Perdas e TE-Transporte. 7. Pede a reforma parcial da sentença para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS sobre esses componentes. 8. Preparo no ID no 9267286. 9. Contrarrazões apresentadas pelo Distrito Federal (ID no 9267292). 10. Em 17/1/2018, o processo foi suspenso, por força do Tema 986 do STJ (ID no 9267294). 11. Após o julgamento do Tema 986 pelo STJ, os autos retornaram a esta Relatoria (ID no 60296303). 12. Cumpre decidir. 13. O art. 1.011 do CPC permite ao relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V do CPC. 14. Essa determinação está replicada no art. 87, III do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 15. Conheço e recebo os recursos no duplo efeito (CPC, arts. 1.012 e 1.013). 16. A sentença julgou procedente o pedido da autora e declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS nos componentes da tarifa de energia elétrica. Houve também condenação à restituição. Logo, a sentença está sujeita à remessa necessária (CPC, art. 496, I). 17. Conheço a remessa necessária (CPC, art. 496, I). Remessa Necessária e recurso do Distrito Federal. (a) Incidência das Tarifas de Distribuição e Transmissão (TUSD E TUST) na base de cálculo do ICMS. 18. O Distrito Federal defende que é legítima a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 19. O cerne da controvérsia cinge-se, portanto, em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. 20. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o). 21. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 22. Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 23. Por esses motivos, devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica as tarifas de distribuição e transmissão, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts- KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts - KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 24. A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 25. Houve modulação dos efeitos. A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp no 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 26. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 27. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 28. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 29. Superada a questão sobre a incidência das tarifas, é necessário verificar se a autora se enquadra na modulação. 30. A ação judicial foi proposta em 15/12/2016. Não houve pedido de tutela de urgência e, por esse motivo, a autora não se encontra beneficiada pela modulação dos efeitos. 31. Registre-se que a Lei Complementar no 194/2022 alterou a redação do art. 3o da Lei Complementar no 87/1996 e previu expressamente que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 32. No entanto, esse dispositivo teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 33. Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar em sede de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 34. Reformo a sentença neste ponto. (b) Demais consectários. 35. Na inicial, a autora requereu a inexistência de relação jurídico-tributária sobre diversos componentes: TUSD, TUST, encargos do serviço de sistema, TFSEE, P&amp;D e a Eficiência Energética. 36. O ponto acima do recurso analisou as questões sobre o Tema 986 do STJ que englobou as tarifas TUSD e TUST. 37. O art. 13, § 1o, I e II, “a” e “b” da LC 87/96 dispõe sobre os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. 38. Com base nesse dispositivo, esta 8a Turma firmou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na inclusão, na base de cálculo do ICMS, dos valores pagos pelo contribuinte a título de encargos setoriais e perdas do sistema elétrico descritos nas faturas de consumo de energia elétrica. Precedente: Ac. 1862463, Relator(a): Carmen Bittencourt, 8a Turma Cível, Publicado no DJE: 3/6/2024. 39. É legítima a incidência de todas essas tarifas no ICMS energia elétrica. 40. Reformo a sentença. Recurso de Lombardia Comercial Ltda.- EPP. 41. A apelante alega que o mesmo raciocínio utilizado para afastar as tarifas TUSD e TUST da base de cálculo deve ser aplicado em relação às perdas técnicas e não técnicas, TE-Encargos, TE-Perdas e TE-Transporte. 42. No entanto, conforme o julgamento do recurso do Distrito Federal e da Remessa Necessária, não há ilegalidade de inclusão desses encargos setoriais e perdas do sistema na base de cálculo do ICMS (LC 87/96, art. 13, § 1o, “a”, I e II). 43. Diante do provimento do recurso do Distrito Federal e da Remessa Necessária, julgo prejudicado o recurso da autora. 44. Informações complementares: ação proposta em 15/12/2016; valor da causa R$ 1.000,00; sentença proferida em 4/8/2017. O processo foi suspenso por esta Relatoria em 17/1/2018. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido. DISPOSITIVO 45. Conheço a remessa necessária e o recurso do Distrito Federal e dou-lhes provimento para julgar improcedentes os pedidos iniciais (CPC, art. 932, V, “b”). Reformo a sentença. 46. Julgo prejudicado o recurso da autora. 47. Inverto os ônus da sucumbência e condeno a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (CPC, art. 85, § 8o). 48. Em virtude do êxito do recurso e da redistribuição da sucumbência, deixo de majorar os honorários advocatícios (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Corte Especial, DJe 07/03/2019). 49. Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 50. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o e 1.026, § 2o, todos do CPC. A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 51. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 20 de junho de 2024. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0044442-69.2016.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: LOMBARDIA COMERCIAL LTDA - EPP DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS A OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. TEMA 986. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. DEMAIS ENCARGOS SETORIAIS. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. 1. Está sujeita à remessa necessária, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença proferida contra o Distrito Federal (CPC, art. 496, I). 2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o). 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS. 5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8. É legítima a cobrança de valores relativos a impostos, encargos setoriais e perdas do sistema elétrico, na base de cálculo do ICMS referente ao consumo de energia elétrica (Lei Complementar 87/96, art. 13, § 1o, I e II, “a” e “b”). Precedente desta Turma. 9. Remessa Necessária e recurso do réu conhecidos e providos. Recurso da autora prejudicado. 1. Apelações cíveis interpostas pelo Distrito Federal e por Lombardia Comercial Ltda. contra a sentença da 2a Vara de Fazenda Pública do DF que, em ação declaratória c/c repetição de indébito proposta pela segunda apelante, julgou procedente o pedido e declarou a inexistência da relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS nos componentes da tarifa de energia elétrica (TUSD, TUST, TFSEE, P&amp;D e eficiência energética – ID no 9267267; 9267269; 9267279). 2. Em razão da sucumbência, o réu foi condenado a restituir os valores pagos indevidamente pela autora, a serem apurados em liquidação de sentença, bem como ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido (CPC, art. 85, § 3o). 3. Nas razões de ID no 9267271, o Distrito Federal requer, preliminarmente, a suspensão do processo em razão da repercussão geral reconhecida no RE 593.824. No mérito, alega que: a) as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador e, por isso, integram o preço total da operação mercantil; b) é legítima a incidência do ICMS sobre o valor total da operação, uma vez que se trata de fornecimento de mercadoria e de serviço ao mesmo tempo (ADCT, art. 34, § 9o; Lei Complementar no 87/96, art. 2o, IV); c) a Súmula 391 do STJ reforça o entendimento de que a demanda de potência deve ser incluída na base de cálculo do imposto. 4. Pede a suspensão do processo e, no mérito, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais. 5. Preparo dispensado (CPC, art. 1.007 § 1o). 6. Nas razões de ID no 9267283, Lombardia Comercial Ltda. afirma que a sentença não apreciou a incidência do ICMS sobre os encargos setoriais e perdas energéticas. Ressalta que o mesmo raciocínio utilizado para afastar as tarifas TUSD e TUST da base de cálculo deve ser aplicado em relação às perdas técnicas e não técnicas, TE-Encargos, TE-Perdas e TE-Transporte. 7. Pede a reforma parcial da sentença para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS sobre esses componentes. 8. Preparo no ID no 9267286. 9. Contrarrazões apresentadas pelo Distrito Federal (ID no 9267292). 10. Em 17/1/2018, o processo foi suspenso, por força do Tema 986 do STJ (ID no 9267294). 11. Após o julgamento do Tema 986 pelo STJ, os autos retornaram a esta Relatoria (ID no 60296303). 12. Cumpre decidir. 13. O art. 1.011 do CPC permite ao relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V do CPC. 14. Essa determinação está replicada no art. 87, III do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 15. Conheço e recebo os recursos no duplo efeito (CPC, arts. 1.012 e 1.013). 16. A sentença julgou procedente o pedido da autora e declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência do ICMS nos componentes da tarifa de energia elétrica. Houve também condenação à restituição. Logo, a sentença está sujeita à remessa necessária (CPC, art. 496, I). 17. Conheço a remessa necessária (CPC, art. 496, I). Remessa Necessária e recurso do Distrito Federal. (a) Incidência das Tarifas de Distribuição e Transmissão (TUSD E TUST) na base de cálculo do ICMS. 18. O Distrito Federal defende que é legítima a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 19. O cerne da controvérsia cinge-se, portanto, em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. 20. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o). 21. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadana fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 22. Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I). 23. Por esses motivos, devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica as tarifas de distribuição e transmissão, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts- KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts - KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 24. A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 25. Houve modulação dos efeitos. A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp no 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 26. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 27. Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 28. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 29. Superada a questão sobre a incidência das tarifas, é necessário verificar se a autora se enquadra na modulação. 30. A ação judicial foi proposta em 15/12/2016. Não houve pedido de tutela de urgência e, por esse motivo, a autora não se encontra beneficiada pela modulação dos efeitos. 31. Registre-se que a Lei Complementar no 194/2022 alterou a redação do art. 3o da Lei Complementar no 87/1996 e previu expressamente que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 32. No entanto, esse dispositivo teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 33. Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar em sede de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 34. Reformo a sentença neste ponto. (b) Demais consectários. 35. Na inicial, a autora requereu a inexistência de relação jurídico-tributária sobre diversos componentes: TUSD, TUST, encargos do serviço de sistema, TFSEE, P&amp;D e a Eficiência Energética. 36. O ponto acima do recurso analisou as questões sobre o Tema 986 do STJ que englobou as tarifas TUSD e TUST. 37. O art. 13, § 1o, I e II, “a” e “b” da LC 87/96 dispõe sobre os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. 38. Com base nesse dispositivo, esta 8a Turma firmou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na inclusão, na base de cálculo do ICMS, dos valores pagos pelo contribuinte a título de encargos setoriais e perdas do sistema elétrico descritos nas faturas de consumo de energia elétrica. Precedente: Ac. 1862463, Relator(a): Carmen Bittencourt, 8a Turma Cível, Publicado no DJE: 3/6/2024. 39. É legítima a incidência de todas essas tarifas no ICMS energia elétrica. 40. Reformo a sentença. Recurso de Lombardia Comercial Ltda.- EPP. 41. A apelante alega que o mesmo raciocínio utilizado para afastar as tarifas TUSD e TUST da base de cálculo deve ser aplicado em relação às perdas técnicas e não técnicas, TE-Encargos, TE-Perdas e TE-Transporte. 42. No entanto, conforme o julgamento do recurso do Distrito Federal e da Remessa Necessária, não há ilegalidade de inclusão desses encargos setoriais e perdas do sistema na base de cálculo do ICMS (LC 87/96, art. 13, § 1o, “a”, I e II). 43. Diante do provimento do recurso do Distrito Federal e da Remessa Necessária, julgo prejudicado o recurso da autora. 44. Informações complementares: ação proposta em 15/12/2016; valor da causa R$ 1.000,00; sentença proferida em 4/8/2017. O processo foi suspenso por esta Relatoria em 17/1/2018. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido. DISPOSITIVO 45. Conheço a remessa necessária e o recurso do Distrito Federal e dou-lhes provimento para julgar improcedentes os pedidos iniciais (CPC, art. 932, V, “b”). Reformo a sentença. 46. Julgo prejudicado o recurso da autora. 47. Inverto os ônus da sucumbência e condeno a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (CPC, art. 85, § 8o). 48. Em virtude do êxito do recurso e da redistribuição da sucumbência, deixo de majorar os honorários advocatícios (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Corte Especial, DJe 07/03/2019). 49. Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 50. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o e 1.026, § 2o, todos do CPC. A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 51. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 20 de junho de 2024. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO