Tribunal: TJDFT
Processo: 0005229-04.2016.8.07.0003
Órgão julgador: MARCO ANTONIO DO AMARAL
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0005229-04.2016.8.07.0003 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: ROBSON PEREIRA DA SILVA RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO O processo estava com seu curso processual suspenso (ID 14738841) em virtude da similaridade do caso ao assunto tratado nos autos do Recurso Extraordinário Paradigma no 635.659, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria pela Suprema Corte (Tema 506). No recente julgamento do referido recurso paradigma, o Supremo Tribunal Federal publicou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” Assim, verifica-se que no julgamento do tema 506 -, o Plenário da Suprema Corte, definiu que se presume usuário e não comete infração penal quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40g de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle a respeito. Destacou-se, ainda, que essa presunção é relativa, podendo ser afastada quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia. Já no julgamento do recurso inominado, em momento anterior, a Terceira Turma Recursal proferiu a seguinte ementa: “PENAL. Posse de droga (0,18 g de "crack" - "cocaína") para consumo próprio (Lei n. 11.343/2006, Artigo 28). I. Não comparecimento do autor do fato às audiências. Denúncia oferecida e cumprida a fase instrutória. Sentença condenatória à pena de advertência sobre os efeitos da droga (Lei n. 11.343/2006, Artigo 28, I). II. Recursos respectivos para que seja fixada a pena de comparecimento a programa ou curso educativo à luz da Lei n. 11.343/2006, Artigo 28, III (Ministério Público) e seja o denunciado absolvido por atipicidade da conduta, por a inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (defesa). III. Recurso do Ministério Público. Inviabilidade de ser estabelecida, no caso concreto, a pretendida pena "alternativa" mais contundente, porquanto não há sinais concretos de dependência da droga por parte do réu primário e possuidor de bons antecedentes, a par da sua confissão extrajudicial (adquiriu a droga para uso próprio). Nesse contexto, mostra-se incongruente à análise da culpabilidade, a isolada declaração, na fase inquisitiva, de que seria "usuário de crack há seis anos" (f. 7 e f. 106), porquanto insuficiente (desproporcional) a arrostar tais fatores benéficos, a par da circunstância de não comparecimento à audiência admonitória vinculante à transação penal constituir mera faculdade daquele que poderia ser beneficiado por uma "medida alternativa" (presunção de que não teria interesse à transação penal). Fator este que não pode ser valorado no juízo de reprovabilidade da conduta. IV. Recurso da defesa. A norma penal ainda não foi definitivamente reputada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, no caso, não se revelaria adequado esse reconhecimento (atipicidade e/ou insignificância da conduta), especialmente em razão da natureza "pesada" da droga ("cocaína") adquirida na EQNN 01/03, próximo à igreja e à quadra de esportes e ao lado da Escola Classe 35, Ceilândia-DF. A. A título de direito comparado, o tema foi abordado pela Corte Constitucional alemã, a qual confirmou o tratamento judiciário-penal, por entender que o regulamento da Cannabis (droga "leve"), também em pequena quantidade para uso próprio, se firma genericamente mediante a aplicação da pena, sob o aspecto da prevenção genérica, porque os modos de conduta, em virtude da considerada demanda, constituem o mercado ilegal de drogas[i]. Com isso, ratificou-se o caminho legislativo a uma solução penal/processual do consumo de drogas relacionado à criminalidade de bagatela[ii], sobretudo quando se se tiver em mente o consumidor de ocasião ou o mero provador de droga que adquire a Cannabis exclusivamente para uso próprio, sem causar perigo a terceiros. Por consequência, o delito de "uso de drogas para consumo próprio", tipificado em 1992 no § 31a da Lei dos Narcóticos [das Betäubungsmittelgesetz], não foi reputado ofensivo à Carta Fundamental (BVerfGE 90, 145). B. Para melhor instrução, reza o § 31a (tradução livre)[iii]: "§ 31a Abstenção da persecução penal (1) 1. Se o procedimento tem por objeto um delito nos termos do § 29 Abs. 1, 2 ou 4, pode o Ministério Público se abster da persecução penal, se a culpa do agente for vista como insignificante, não existir qualquer interesse público na persecução penal e o agente, apenas para uso próprio e em pequena quantidade, cultiva, produz, importa, exporta, conduz, adquire, ou de qualquer outro modo arranja ou possui o narcótico. 2. Deve-se abster de uma persecução penal, se o agente possui narcótico apenas para consumo próprio em pequena quantidade, numa sala para consumo de drogas, que pode ser tolerado de acordo com o § 10a, sem que esteja, ao mesmo tempo, de posse de uma permissão escrita para adquiri-lo. (2) 1. Se a ação penal já foi exercida, pode o Tribunal em qualquer situação do procedimento, sob os pressupostos da alínea (1), mediante consentimento do Ministério Público e do incriminado, arquivar o procedimento. (...). 4. Essa decisão não é recorrível." C. O legislador germânico especificou os quatro pressupostos ao arquivamento do expediente criminal persecutório, através da criação de uma norma híbrida entre aspectos de procedimento e de avaliação de culpa, em que se divisam os fatores legais do instituto da insignificância penal. São eles: 1o) culpa insignificante; 2o) não existir interesse público na persecução penal; 3o) adquire a droga para uso próprio; 4o) narcótico em pequena quantidade. Naquele país, a culpa insignificante não precisa ser exaustivamente provada no estágio das investigações, senão apenas a probabilidade ou a hipotética apreciação da culpa[iv]. O interesse público centra-se no perigo a bens jurídicos de terceiros, a exemplo de induzir jovens ao consumo de drogas ou o cometimento de tais ações em colégios, abrigos de jovens, instituições públicas e similares[v], sob os aspectos da prevenção geral e especial (necessidade de terapia[vi]). A posse da droga para uso próprio remete à ideia do consumidor de ocasião, pois aos casos de dependência ou de consumo duradouro seria hipótese de controle através das salas de consumo de drogas fixadas na alínea 2 (alteração legal ocorrida em 2000), para fins de redução dos danos pessoais[vii]. E a pequena quantidade poderia ser compreendida em até 6 g (peso bruto)[viii]. No mais, a norma também poderia ser aplicada às drogas pesadas (heroína, cocaína etc) ou em casos de reincidência[ix], todavia, não há uniformidade acerca da insignificância quanto ao peso e à espécie do narcótico[x]. D. No Brasil, o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 - não fixa uma pena corporal nem estabelece os critérios de insignificância - apresenta uma resposta penal dirigida mais à imediata conscientização do agente acerca de seu comportamento ou à pronta aptidão à participação em trabalhos sociais (pena alternativa). E. Volvendo ao caso concreto, a alegada tutela da intimidade, vida privada e autodeterminação (f. 121-122) não pode ir a extremo de ferir o interesse público (de terceiros), sobretudo em razão do local onde a conduta ilícita foi praticada (nas proximidades de colégio, de igreja e de quadra de esportes). V. Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (Lei n. 9.099/95, art. 86 § 5o). Sem custas nem honorários. Portanto, diante do julgamento do recurso extraordinário paradigma, que dava sustentação à suspensão mencionada, e da publicação da tese, determino a remessa dos autos ao órgão prolator do acórdão recorrido para realização do juízo de retratação, se for o caso, nos termos do art. 1.040, inciso II, do CPC. Brasília, 25 de setembro de 2024. MARCO ANTÔNIO DO AMARAL Presidente da Terceira Turma Recursal

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PR3TR Presidência da Terceira Turma Recursal Número do processo: 0005229-04.2016.8.07.0003 Classe judicial: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) RECORRENTE: ROBSON PEREIRA DA SILVA RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS DECISÃO O processo estava com seu curso processual suspenso (ID 14738841) em virtude da similaridade do caso ao assunto tratado nos autos do Recurso Extraordinário Paradigma no 635.659, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria pela Suprema Corte (Tema 506). No recente julgamento do referido recurso paradigma, o Supremo Tribunal Federal publicou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2o do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” Assim, verifica-se que no julgamento do tema 506 -, o Plenário da Suprema Corte, definiu que se presume usuário e não comete infração penal quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40g de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle a respeito. Destacou-se, ainda, que essa presunção é relativa, podendo ser afastada quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia. Já no julgamento do recurso inominado, em momento anterior, a Terceira Turma Recursal proferiu a seguinte ementa: “PENAL. Posse de droga (0,18 g de "crack" - "cocaína") para consumo próprio (Lei n. 11.343/2006, Artigo 28). I. Não comparecimento do autor do fato às audiências. Denúncia oferecida e cumprida a fase instrutória. Sentença condenatória à pena de advertência sobre os efeitos da droga (Lei n. 11.343/2006, Artigo 28, I). II. Recursos respectivos para que seja fixada a pena de comparecimento a programa ou curso educativo à luz da Lei n. 11.343/2006, Artigo 28, III (Ministério Público) e seja o denunciado absolvido por atipicidade da conduta, por a inconstitucionalidade do Artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (defesa). III. Recurso do Ministério Público. Inviabilidade de ser estabelecida, no caso concreto, a pretendida pena "alternativa" mais contundente, porquanto não há sinais concretos de dependência da droga por parte do réu primário e possuidor de bons antecedentes, a par da sua confissão extrajudicial (adquiriu a droga para uso próprio). Nesse contexto, mostra-se incongruente à análise da culpabilidade, a isolada declaração, na fase inquisitiva, de que seria "usuário de crack há seis anos" (f. 7 e f. 106), porquanto insuficiente (desproporcional) a arrostar tais fatores benéficos, a par da circunstância de não comparecimento à audiência admonitória vinculante à transação penal constituir mera faculdade daquele que poderia ser beneficiado por uma "medida alternativa" (presunção de que não teria interesse à transação penal). Fator este que não pode ser valorado no juízo de reprovabilidade da conduta. IV. Recurso da defesa. A norma penal ainda não foi definitivamente reputada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, no caso, não se revelaria adequado esse reconhecimento (atipicidade e/ou insignificância da conduta), especialmente em razão da natureza "pesada" da droga ("cocaína") adquirida na EQNN 01/03, próximo à igreja e à quadra de esportes e ao lado da Escola Classe 35, Ceilândia-DF. A. A título de direito comparado, o tema foi abordado pela Corte Constitucional alemã, a qual confirmou o tratamento judiciário-penal, por entender que o regulamento da Cannabis (droga "leve"), também em pequena quantidade para uso próprio, se firma genericamente mediante a aplicação da pena, sob o aspecto da prevenção genérica, porque os modos de conduta, em virtude da considerada demanda, constituem o mercado ilegal de drogas[i]. Com isso, ratificou-se o caminho legislativo a uma solução penal/processual do consumo de drogas relacionado à criminalidade de bagatela[ii], sobretudo quando se se tiver em mente o consumidor de ocasião ou o mero provador de droga que adquire a Cannabis exclusivamente para uso próprio, sem causar perigo a terceiros. Por consequência, o delito de "uso de drogas para consumo próprio", tipificado em 1992 no § 31a da Lei dos Narcóticos [das Betäubungsmittelgesetz], não foi reputado ofensivo à Carta Fundamental (BVerfGE 90, 145). B. Para melhor instrução, reza o § 31a (tradução livre)[iii]: "§ 31a Abstenção da persecução penal (1) 1. Se o procedimento tem por objeto um delito nos termos do § 29 Abs. 1, 2 ou 4, pode o Ministério Público se abster da persecução penal, se a culpa do agente for vista como insignificante, não existir qualquer interesse público na persecução penal e o agente, apenas para uso próprio e em pequena quantidade, cultiva, produz, importa, exporta, conduz, adquire, ou de qualquer outro modo arranja ou possui o narcótico. 2. Deve-se abster de uma persecução penal, se o agente possui narcótico apenas para consumo próprio em pequena quantidade, numa sala para consumo de drogas, que pode ser tolerado de acordo com o § 10a, sem que esteja, ao mesmo tempo, de posse de uma permissão escrita para adquiri-lo. (2) 1. Se a ação penal já foi exercida, pode o Tribunal em qualquer situação do procedimento, sob os pressupostos da alínea (1), mediante consentimento do Ministério Público e do incriminado, arquivar o procedimento. (...). 4. Essa decisão não é recorrível." C. O legislador germânico especificou os quatro pressupostos ao arquivamento do expediente criminal persecutório, através da criação de uma norma híbrida entre aspectos de procedimento e de avaliação de culpa, em que se divisam os fatores legais do instituto da insignificância penal. São eles: 1o) culpa insignificante; 2o) não existir interesse público na persecução penal; 3o) adquire a droga para uso próprio; 4o) narcótico em pequena quantidade. Naquele país, a culpa insignificante não precisa ser exaustivamente provada no estágio das investigações, senão apenas a probabilidade ou a hipotética apreciação da culpa[iv]. O interesse público centra-se no perigo a bens jurídicos de terceiros, a exemplo de induzir jovens ao consumo de drogas ou o cometimento de tais ações em colégios, abrigos de jovens, instituições públicas e similares[v], sob os aspectos da prevenção geral e especial (necessidade de terapia[vi]). A posse da droga para uso próprio remete à ideia do consumidor de ocasião, pois aos casos de dependência ou de consumo duradouro seria hipótese de controle através das salas de consumo de drogas fixadas na alínea 2 (alteração legal ocorrida em 2000), para fins de redução dos danos pessoais[vii]. E a pequena quantidade poderia ser compreendida em até 6 g (peso bruto)[viii]. No mais, a norma também poderia ser aplicada às drogas pesadas (heroína, cocaína etc) ou em casos de reincidência[ix], todavia, não há uniformidade acerca da insignificância quanto ao peso e à espécie do narcótico[x]. D. No Brasil, o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 - não fixa uma pena corporal nem estabelece os critérios de insignificância - apresenta uma resposta penal dirigida mais à imediata conscientização do agente acerca de seu comportamento ou à pronta aptidão à participação em trabalhos sociais (pena alternativa). E. Volvendo ao caso concreto, a alegada tutela da intimidade, vida privada e autodeterminação (f. 121-122) não pode ir a extremo de ferir o interesse público (de terceiros), sobretudo em razão do local onde a conduta ilícita foi praticada (nas proximidades de colégio, de igreja e de quadra de esportes). V. Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (Lei n. 9.099/95, art. 86 § 5o). Sem custas nem honorários. Portanto, diante do julgamento do recurso extraordinário paradigma, que dava sustentação à suspensão mencionada, e da publicação da tese, determino a remessa dos autos ao órgão prolator do acórdão recorrido para realização do juízo de retratação, se for o caso, nos termos do art. 1.040, inciso II, do CPC. Brasília, 25 de setembro de 2024. MARCO ANTÔNIO DO AMARAL Presidente da Terceira Turma Recursal