Tribunal: TJDFT
Processo: 0719567-67.2024.8.07.0000
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0719567-67.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PLANT DEFENDER TECNOLOGIA AGRICOLA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por PLANT DEFENDER TECNOLOGIA AGRÍCOLA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA contra decisão proferida no mandado de segurança impetrado em face de ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, em sede de embargos de declaração, que revogou a liminar concedida para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL incidentes nas operações de vendas de mercadorias realizadas pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. A impetrante alega, em síntese, que, ausente a lei complementar regulamentando o tributo na época do exercício/ fato gerador (2021), é inválida a exigência do recolhimento do DIFAL no corrente ano (2024), agora acobertada pela inconstitucionalidade, ́pois a cobrança nos moldes anteriores fere o princípio da legalidade. Requer a antecipação da tutela recursal, confirmando-a no mérito, para “que seja determinado à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento ao Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) em tese corridos nas operações interestaduais, realizadas pela impetrante, envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, bem como que se abstenha da inscrição do debito (ICMS DIFAL/2021) em dívida ativa, ou quaisquer atos coatores, visando evitar danos patrimoniais de difícil reparação à impetrante, em face da cobrança indevida. DECISÃO Nos termos do art. 1.015 do CPC, c/c art. 7o, §1o, da Lei no 12.016/2009, cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias versando sobre tutelas provisórias proferidas em mandado de segurança, o qual, recebido no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). A decisão agravada, complementada em sede de embargos de declaração, tem o seguinte teor: “1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por PLANT DEFENDER TECNOLOGIA AGRICOLA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, postulando seja concedida a medida liminar, inaudita altera parte, para que se abstenha de exigir o recolhimento ao Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) em tese corridos nas operações interestaduais, realizadas pela impetrante, envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, bem como que se abstenha da inscrição do debito (ICMS DIFAL/2021) em dívida ativa, ou quaisquer atos coatores, visando evitar danos patrimoniais de difícil reparação à impetrante, em face da cobrança indevida. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, ainda que de maneira parcial. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Não obstante, tem-se que a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos do r. decisum, postergando para o exercício de 2022 eventuais pleitos de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, ressalvada as ações em curso, sendo certo que a ata de julgamento do RE 1287019 (TEMA 1093) foi divulgada no DJE no 39 de 02/03/2021. Ou seja, em momento anterior ao feito em epígrafe, que por ela é alcançada no atinente à modulação dos efeitos engendrados pelo STF. Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3o da referida LC 190/2022 consta que entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Vale dizer, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária. É que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. De outro lado, não verifico a necessidade de edição de nova lei pelo Distrito Federal, uma vez que se trata de competência legislativa concorrente. Assim, o caso é de mera suspensão de eficácia da legislação distrital até a aplicação dos efeitos da novel lei complementar, em consonância, com as devidas adequações, ao disposto no art. 24, § 4o, da CF. De igual modo, não vislumbro a necessidade de edição de novo Convênio CONFAZ após a promulgação da LC 190/2022. Portanto, presentes os requisitos para a tutela parcial liminar. Forte nessas razões, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifiquem-se, com urgência, as autoridades impetradas para que cumpram esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. “Cuida-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela impetrante, em face da decisão de ID 192461184. Sustenta, como lastro de sua irresignação, que a decisão está eivada de erro material (ID 193419256). Manifestação dos Distrito Federal no ID 193881536, postulando rejeição dos embargos e revogação da liminar. É o relato do necessário. DECIDO. Porquanto tempestivos, recebo os embargos de declaração. Como cediço, os embargos de declaração estão previstos art. 1022, II, CPC e servem para sanar eventuais vícios de contradição, omissão, obscuridade ou erro material. No caso em apreço, observo que o embargado tem razão. Com efeito, a cobrança do DIFAL anterior a 2022, mesmo sem lei complementar, está assegurada pelo Tema 1093 do STF. Somente não está garantida a cobrança nas hipóteses em que o contribuinte tenha ajuizado ação antes do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), que ocorreu em 24/02/2021, o que não é o caso. Assim, como a liminar de ID 192461184 deferiu a exclusão do DIFAL somente entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, que não fez parte do pedido principal na inicial, REVOGO a liminar, mantendo os demais termos da decisão inicial. Diante de tais razões, NÃO ACOLHO os embargos opostos. (...)” A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o mandado de segurança foi impetrado em 08.04.2024, de maneira que é inaplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque não alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ademais, conforme acentuado na decisão impugnada, a exclusão do DIFAL no período de primeiro de janeiro a dezembro de 2022 não fez parte do pedido principal. Ante o exposto, INDEFIRO a liminar. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se o agravado para apresentar resposta ao recurso. Após, ao Ministério Público. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Fabrício Fontoura Bezerra Número do processo: 0719567-67.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PLANT DEFENDER TECNOLOGIA AGRICOLA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por PLANT DEFENDER TECNOLOGIA AGRÍCOLA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA contra decisão proferida no mandado de segurança impetrado em face de ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, em sede de embargos de declaração, que revogou a liminar concedida para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL incidentes nas operações de vendas de mercadorias realizadas pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. A impetrante alega, em síntese, que, ausente a lei complementar regulamentando o tributo na época do exercício/ fato gerador (2021), é inválida a exigência do recolhimento do DIFAL no corrente ano (2024), agora acobertada pela inconstitucionalidade, ́pois a cobrança nos moldes anteriores fere o princípio da legalidade. Requer a antecipação da tutela recursal, confirmando-a no mérito, para “que seja determinado à autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento ao Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) em tese corridos nas operações interestaduais, realizadas pela impetrante, envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, bem como que se abstenha da inscrição do debito (ICMS DIFAL/2021) em dívida ativa, ou quaisquer atos coatores, visando evitar danos patrimoniais de difícil reparação à impetrante, em face da cobrança indevida. DECISÃO Nos termos do art. 1.015 do CPC, c/c art. 7o, §1o, da Lei no 12.016/2009, cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias versando sobre tutelas provisórias proferidas em mandado de segurança, o qual, recebido no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). A decisão agravada, complementada em sede de embargos de declaração, tem o seguinte teor: “1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por PLANT DEFENDER TECNOLOGIA AGRICOLA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA contra ato que imputa ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, postulando seja concedida a medida liminar, inaudita altera parte, para que se abstenha de exigir o recolhimento ao Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) em tese corridos nas operações interestaduais, realizadas pela impetrante, envolvendo as vendas ou as remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Distrito Federal, bem como que se abstenha da inscrição do debito (ICMS DIFAL/2021) em dívida ativa, ou quaisquer atos coatores, visando evitar danos patrimoniais de difícil reparação à impetrante, em face da cobrança indevida. É a síntese do necessário. DECIDO. A liminar em sede de mandado de segurança tem seus requisitos regulados pelo art. 7o, III, da Lei no 12.016/2009. Referida norma estatui que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”. Na hipótese dos autos, denoto a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, ainda que de maneira parcial. Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio, como ocorreu. In casu, o Convênio ICMS no 93/2015 pretendeu tratar das “normas gerais” a respeito da nova sistemática da EC no 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88. Note-se que, em abril de 2015, o STF, ao julgar caso análogo, considerou que a instituição de DIFAL de ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em lei complementar. No caso concreto, o STF reconheceu que a Lei Complementar n° 87/1996 não contém previsão de incidência de DIFAL e, por isso, declarou inconstitucional a lei do Estado do Paraná que previu a incidência desse imposto, deixando claro na ementa do acórdão que “A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). A inovadora exigência do ICMS no Estado de destino, conforme Convênio ICMS no 93/2015, sem a sua prévia regulamentação por lei complementar também contraria o art. 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d”, e “i”, da CF/88, assim disposto: Art. 155. § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Ademais, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica, deu fim à discussão dos autos, prevalecendo o entendimento pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI no 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Assim, verifica-se que o direito aqui alegado está amparado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, possuindo efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. Não obstante, tem-se que a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos do r. decisum, postergando para o exercício de 2022 eventuais pleitos de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, ressalvada as ações em curso, sendo certo que a ata de julgamento do RE 1287019 (TEMA 1093) foi divulgada no DJE no 39 de 02/03/2021. Ou seja, em momento anterior ao feito em epígrafe, que por ela é alcançada no atinente à modulação dos efeitos engendrados pelo STF. Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.o 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3o da referida LC 190/2022 consta que entrou em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Vale dizer, é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando-se, ainda, o princípio da anterioridade anual tributária. É que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023. De outro lado, não verifico a necessidade de edição de nova lei pelo Distrito Federal, uma vez que se trata de competência legislativa concorrente. Assim, o caso é de mera suspensão de eficácia da legislação distrital até a aplicação dos efeitos da novel lei complementar, em consonância, com as devidas adequações, ao disposto no art. 24, § 4o, da CF. De igual modo, não vislumbro a necessidade de edição de novo Convênio CONFAZ após a promulgação da LC 190/2022. Portanto, presentes os requisitos para a tutela parcial liminar. Forte nessas razões, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras, APENAS entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Em função disso, determino à autoridade apontada como coatora que não aplique ao impetrante nenhum tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: (i) apreender mercadorias remetidas pela impetrante a consumidores finais situados no Distrito Federal (“barreira fiscal”), nos termos da Súmula no 323 do STF; (ii) lavrar auto de infração para exigir os valores; (iii) inscrever os valores abarcados por essa decisão no conta-corrente da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal; (iv) inscrever a impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; (v) inscrever os valores abarcados por essa decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; (vi) exigir os valores abarcados por essa decisão por meio de execução fiscal; (vii) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à impetrante ou certidão positiva com efeitos de negativa; (viii) cancelar inscrições estaduais da impetrante; e (ix) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais à impetrante. 2. Notifiquem-se, com urgência, as autoridades impetradas para que cumpram esta decisão e que prestem as pertinentes informações, no prazo de 10 (dez) dias. 3. Dê-se ciência do presente feito à Procuradoria do Distrito Federal, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, à luz do art. 7o, inc. II, da Lei no 12.016/2009. 4. Após, colha-se o parecer do Ministério Público. 5. Tudo feito, venham os autos conclusos para sentença. “Cuida-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela impetrante, em face da decisão de ID 192461184. Sustenta, como lastro de sua irresignação, que a decisão está eivada de erro material (ID 193419256). Manifestação dos Distrito Federal no ID 193881536, postulando rejeição dos embargos e revogação da liminar. É o relato do necessário. DECIDO. Porquanto tempestivos, recebo os embargos de declaração. Como cediço, os embargos de declaração estão previstos art. 1022, II, CPC e servem para sanar eventuais vícios de contradição, omissão, obscuridade ou erro material. No caso em apreço, observo que o embargado tem razão. Com efeito, a cobrança do DIFAL anterior a 2022, mesmo sem lei complementar, está assegurada pelo Tema 1093 do STF. Somente não está garantida a cobrança nas hipóteses em que o contribuinte tenha ajuizado ação antes do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), que ocorreu em 24/02/2021, o que não é o caso. Assim, como a liminar de ID 192461184 deferiu a exclusão do DIFAL somente entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022, que não fez parte do pedido principal na inicial, REVOGO a liminar, mantendo os demais termos da decisão inicial. Diante de tais razões, NÃO ACOLHO os embargos opostos. (...)” A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, o mandado de segurança foi impetrado em 08.04.2024, de maneira que é inaplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque não alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ademais, conforme acentuado na decisão impugnada, a exclusão do DIFAL no período de primeiro de janeiro a dezembro de 2022 não fez parte do pedido principal. Ante o exposto, INDEFIRO a liminar. Comunique-se ao juízo da causa. Intime-se o agravado para apresentar resposta ao recurso. Após, ao Ministério Público. Desembargador FABRÍCIO BEZERRA Relator