Tribunal: TJDFT
Processo: 0746831-59.2024.8.07.0000
Órgão julgador: HECTOR VALVERDE SANTANNA
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Desembargador Héctor Valverde Santanna Gabinete do Desembargador Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0746831-59.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: VIRGINIA GONTIJO RESENDE GUIMARAES DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Sul América Companhia de Seguro Saúde contra decisão interlocutória proferida nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0742677-92.2024.8.07.0001 na qual o Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela provisória para determinar-lhe a autorização e o custeio do tratamento completo da agravada com o medicamento Spravato nos termos prescritos pelo médico assistente no prazo de cinco (5) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) (id 213818780 dos autos originários). Alega que a negativa de custeio do tratamento da agravada ocorreu porquanto o medicamento Spravato não atende aos critérios de inclusão da Resolução Normativa n. 465 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Sustenta que o tratamento solicitado é off label, isto é, o medicamento não apresenta a indicação de uso para o fim pretendido em sua bula. Explica que o Spravato é indicado para o tratamento de pacientes com Transtorno Depressivo Maior, diagnóstico não comprovado pela agravada. Acrescenta que inexiste qualquer demonstração da efetividade da medicação na prevenção de suicídio ou na redução da ideação ou comportamento suicida. Argumenta que os documentos apresentados pela agravada são unilaterais e parciais, de modo que devem ser desconsiderados. Defende a imprescindibilidade da perícia médica para demonstrar o caráter experimental do tratamento indicado. Afirma que a agravada firmou contrato de seguro saúde ofertado por ela. Esclarece que o contrato prevê todos os riscos, os procedimentos cobertos e aqueles excluídos. Destaca que a negativa de custeio do tratamento baseou-se em expressa exclusão contratual e legal. Menciona os arts. 10, incs. I e IX, 8o, inc. III, 17, parágrafo único e 24 da Resolução n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e o art. 20 da Resolução Normativa n. 378/2015 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Ressalta que a medicação off label enquadra-se na modalidade de medicação experimental, de modo que é insegura por não se saber se o produto trará mais benefícios do que malefícios para a doença que acomete o paciente. Acrescenta que não se pode definir a eficácia do medicamento porquanto não se sabe se ele realmente atua sobre a doença para a qual é indicado. Alega que as operadoras de saúde não podem questionar as indicações presentes na bula de uma medicação. Sustenta que não pode cobrir medicações que não possuam registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) ou que não sejam indicados para o tratamento da doença em sua bula. Cita os arts. 421 e 422 do Código Civil. Argumenta que não se admite que toda e qualquer condição estabelecida no negócio jurídico seja modificada pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Explica que o art. 54, § 1o, do normativo mencionado permite que os contratos tenham cláusulas restritivas ao consumidor, desde que seja feito de forma expressa. Defende que não é obrigado a custear medicamento não abrangido por contrato, não previsto no rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), sem cobertura obrigatória e excluído do contrato. Destaca que o medicamento requerido é de uso intranasal e inexiste necessidade de ser ministrado de forma ambulatorial. Esclarece que o medicamento não possui cobertura para uso domiciliar. Ressalta que o art. 10, inc. VI, da Lei n. 9.656/1998 e o art. 17, inc. VI, da Resolução n. 465 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) permitem a exclusão assistencial do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar pelas operadoras de plano de saúde. Transcreve julgados em favor de sua tese. Afirma que a agravada não atendeu os critérios previstos no art. 10, § 13, da Lei n. 9.656/1998. Acrescenta que a agravada juntou somente um (1) relatório médico, produzido de forma unilateral. Alega que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) possui natureza taxativa. Sustenta que inexiste urgência porquanto o tratamento requerido é eletivo. Argumenta que a imposição de multa por descumprimento deve resguardar alguns parâmetros que garantam a razoabilidade e a proporcionalidade. Acrescenta que a multa fixada pode tornar-se desproporcional. Destaca que a multa não pode exceder o valor da obrigação principal. Ressalta que o prazo de cinco (5) dias para o cumprimento da obrigação é exíguo. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Pede o provimento de recurso para revogar a tutela provisória deferida e, sucessivamente, a exclusão da multa ou a sua redução, a fixação de caução e a dilação do prazo para cumprimento da decisão agravada. O preparo foi recolhido (id 65802939 e 65802938). A agravante foi intimada para manifestar-se sobre eventual não conhecimento parcial do agravo de instrumento, oportunidade em que defendeu o integral conhecimento do recurso (id 66118375). É o breve relato. Decido. 1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE A agravante interpôs o presente agravo de instrumento e formulou requerimento de concessão de efeito suspensivo ao recurso e, sucessivamente, a exclusão ou revisão da multa fixada, a determinação de pagamento de caução pela agravada e a dilação do prazo para cumprimento da decisão agravada. O exame dos autos originários revela que o requerimento de determinação de pagamento de caução não foi submetido à apreciação prévia do Juízo de Primeiro Grau antes da interposição do presente agravo de instrumento. O acesso aos meios recursais cabíveis será possível somente após a apresentação da matéria ao Juízo de Primeiro Grau para a sua consideração. A análise e a decisão diretamente por esta instância recursal representam violação aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição, bem como indevida supressão de instância. Destaco que a agravante informa o cumprimento da decisão agravada, de modo que o requerimento de fixação de caução poderia ter sido realizado na primeira instância sem prejuízo. O entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça é pacífico quanto à impossibilidade de análise de questão não apreciada em primeira instância em sede recursal, ainda que trate-se de matéria de ordem pública: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. IMISSÃO NA POSSE. QUESTÕES DISCUTIDAS EM AÇÕES AUTÔNOMAS. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Os agravantes não apresentam argumento inerente à imissão da posse suficiente para impedir a desocupação do bem. Ao declararem que a nulidade do leilão extrajudicial e que a capacidade civil do primeiro agravante estão sendo discutidas em ações autônomas, reconhecem tacitamente que essas questões escapam dos limites objetivos da ação na qual foi proferida a decisão agravada. Cabe aos agravantes, na ação anulatória, buscar tutela provisória que, reconhecendo hipotética nulidade, suspenda os efeitos da alienação extrajudicial. 2. Por outro lado, é certo que o reconhecimento de que determinado imóvel se qualifica como bem de família é questão de ordem pública, cognoscível em qualquer grau de jurisdição. Todavia, ainda que a matéria assim se caracterize, é necessário submetê-la originariamente ao primeiro grau de jurisdição, uma vez que o fato de o imóvel alienado ser bem de família não foi analisado na decisão impugnada, impedindo a análise direta da matéria no segundo grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância e violação, portanto, ao duplo grau de jurisdição. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1433428, 07066967320228070000, Relator: Soníria Rocha Campos D'assunção, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 22.6.2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 8.7.2022.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE. PRELIMINAR DE COISA JULGADA, INCOMPETÊNCIA E ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME NA DECISÃO COMBATIDA. MATÉRIAS SUBMETIDAS À ORIGEM E PENDENTE DE ANÁLISE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. INVENTÁRIO. ESPÓLIO. BENS MÓVEIS. NOTÍCIA DE POSSÍVEL DILAPIDAÇÃO. ARROLAMENTO E BUSCA E APREENSÃO. DEFERIMENTO. CONDICIONAMENTO À DEMONSTRAÇÃO DE PROPRIEDADE DO FALECIDO. MEDIDA INAUDITA ALTERA PARS. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DOS BENS DO ESPÓLIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. PREJUÍZOS A TERCEIROS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DA AGRAVANTE. DECISÃO MANTIDA. 1. A matéria suscetível de impugnação via agravo de instrumento encontra barreira na própria decisão combatida, de modo que eventual insurgência contra tema diverso daqueles contidos no decisum, máxime quando ainda pendente de exame pelo juízo de origem, não pode ser conhecida, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. (...) (Acórdão 1362730, 07157067820218070000, Relator: Simone Lucindo, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 4.8.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 19.8.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. REAJUSTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA. RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRELIMINAR. CONTRARRAZÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO APRECIAÇÃO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFIGURAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. O exame, em sede de agravo de instrumento, cuja cognição é sumária, de pedidos que não foram analisados e/ou respondidos na primeira instância constitui flagrante supressão de instância e obsta o necessário cumprimento do contraditório e da ampla defesa. Preliminar rejeitada. (Acórdão 1338839, 07529151820208070000, Relator: Diaulas Costa Ribeiro, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 6.5.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 18.5.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) A análise do requerimento de determinação de pagamento de caução ensejaria inovação recursal e supressão de instância, o que impede o seu conhecimento. Não conheço do requerimento de determinação de pagamento de caução. Passo à análise do requerimento de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. 2. EFEITO SUSPENSIVO Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995, caput, do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou conceder a medida requerida como mérito do recurso caso esta seja de conteúdo negativo, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação da imediata produção de seus efeitos e a probabilidade de provimento recursal ficar demonstrada (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois (2) pressupostos cumulativos a serem considerados pelo Relator: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e o julgamento do presente recurso demonstra que os pressupostos supramencionados estão ausentes. A controvérsia recursal consiste em analisar o acerto da decisão agravada que deferiu parcialmente o requerimento de tutela provisória para determinar à agravante a autorização e custeio do tratamento completo da agravada com o medicamento Spravato nos termos prescritos pelo médico assistente no prazo de cinco (5) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). O deferimento de um requerimento liminar está condicionado à demonstração de que os fundamentos de direito material são verossímeis a ponto de autorizar que a probabilidade do direito seja vislumbrada em uma avaliação superficial da questão meritória, sem o devido contraditório. A agravada é beneficiária do plano de saúde operado pela agravante e possui diagnóstico de episódio depressivo grave, sem sintomas psicóticos (id 213190061 e 213190060 dos autos originários). O médico assistente elaborou relatório com a recomendação de tratamento com a medicação Spravato. Destacou que a agravante fez uso de diversas medicações e indicou refratariedade aos tratamentos orais instituídos. Ressaltou que a agravada encontra-se em quadro grave e com notável vulnerabilidade para suicídio. Afirmou que o tratamento deve ser iniciado imediatamente (id 213190060 dos autos originários). A relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990). O contrato de plano de saúde caracteriza-se como um contrato de prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido por prazo indeterminado conforme o art. 1o, inc. I, da Lei n. 9.656/1998. A finalidade do contrato foi registrada no mesmo dispositivo legal nos seguintes termos: (...) com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. Significa dizer que o objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A Constituição Federal consagra o direito à saúde em diversos dispositivos. O art. 196 anuncia que a saúde é direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante políticas sociais e econômicas com vistas à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações de serviços para sua promoção, proteção e recuperação. O art. 35-F da Lei n. 9.656/1998 dispõe que a assistência suplementar à saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da higidez física, mental e psicológica do paciente. O art. 12 da Lei n. 9.656/1998, que elenca um rol mínimo de exigências a serem atendidas pela operadora de plano ou seguro de saúde, e a Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que estabelece o rol de procedimentos e eventos em saúde, possuem natureza meramente exemplificativa. Não se ignora o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça consignado no recente julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929 e Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.889.704, sob a Relatoria do Ministro Og Fernandes, que estabeleceu a taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).[1] A Lei n. 14.454/2022 alterou a Lei n. 9.656/1998 para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. O art. 10, § 12, da Lei n. 9.656/1998 passou a dispor que o rol mencionado constitui somente referência básica para os planos privados contratados. O art. 10, § 13, da Lei n. 9.656/1988, acrescido pela Lei n. 14.545/2022, autoriza a cobertura de tratamento ou procedimento que não esteja previsto no rol de procedimentos com cobertura obrigatória elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), desde que: 1) exista comprovação da eficácia do tratamento; ou 2) existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação e Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou de, no mínimo, um (1) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional. As inovações legislativas sobre o tema revelam que as operadoras de planos de saúde não se eximem do dever de custear os tratamentos necessários para a recuperação do beneficiário sob a justificativa de não estarem incluídos no rol de procedimentos obrigatórios da Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). A operadora de plano de saúde, portanto, pode escolher quais doenças terão sua cobertura, mas não o tratamento a ser disponibilizado ao beneficiário. Não pode limitar a liberdade que tem o médico na escolha dos meios utilizados para o diagnóstico e tratamento, desde que cientificamente reconhecidos, autorizados pelo paciente, praticados em benefício deste e não proibidos pela legislação vigente no país. A competência para indicação do tratamento mais adequado à enfermidade do segurado é do médico assistente. Cabe à seguradora somente o custeio das despesas de acordo com a melhor técnica prescrita para o caso, com observância às limitações impostas pela segmentação contratada. A medicação requerida pela agravada, devidamente registrada na Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa), foi prescrita e justificada por seu médico assistente com indicação da eficácia do tratamento para o quadro clínico. Destaco que o medicamento foi prescrito para utilização ambulatorial, razão pela qual é de cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde. Verifico a probabilidade do direito alegado pela agravada, requisito previsto no art. 300 do Código de Processo Civil. O perigo de dano consiste no possível agravamento do seu quadro de saúde e risco de suicídio caso o procedimento não seja realizado na forma recomendada pelo profissional que a assiste. Os argumentos da agravante relativos à exclusão contratual do tratamento prescrito à agravada, bem como a alegada utilização off label dos fármacos indicados consistem em matérias a serem analisadas no mérito da ação. O direito à saúde da agravada sobrepõe-se a eventual discussão de cunho meramente financeiro ou relativa à interpretação de cláusulas contratuais, mormente diante da reversibilidade da medida requerida em sede de tutela provisória. O ressarcimento dos custos pela agravada será possível no caso de os pedidos formulados na petição inicial serem rejeitados. A agravante insurge-se contra a penalidade aplicada a ela caso descumpra a obrigação fixada liminarmente. A multa diária (astreintes) constitui medida inibitória destinada a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação. Há de ser fixada, portanto, em valor suficiente a garantir a eficácia da tutela jurisdicional sob pena de ineficiência conforme lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes, especificamente, não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.[2] As astreintes não têm caráter indenizatório ou compensatório; objetivam desestimular a persistência no não cumprimento das decisões judiciais mediante pressão financeira. O Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela provisória de urgência para determinar a autorização e o custeio do tratamento completo da agravada com o medicamento Spravato nos termos prescritos pelo médico assistente no prazo de cinco (5) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Não se configura excessividade nas astreintes em comento, especialmente por referir-se à obrigação relacionada ao direito fundamental à saúde a ser garantido por plano de saúde detentor de capacidade econômica. Registre-se que a comprovação do cumprimento da decisão liminar afasta a aplicação da penalidade. A agravante questiona o prazo exíguo para cumprimento decisão liminar. O relatório médico enfatiza a necessidade do início imediato do tratamento em razão do agravamento do quadro clínico da agravada e de risco de suicídio. A urgência atestada pelo médico assistente afasta a possibilidade de dilação do prazo inicial de cinco (5) dias para cumprimento. Concluo que os argumentos da agravante não ensejam a reforma da decisão agravada pretendida neste juízo de cognição sumária. Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo de instrumento e, na extensão, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo e recebo-o somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao Juízo de Primeiro Grau, que fica dispensado de prestar informações. À agravada para apresentar resposta ao recurso caso queira. Intimem-se. Brasília, data registrada em assinatura eletrônica. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8.6.2022, Diário da Justiça Eletrônico de 3.8.2022. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 4. ed. em e-book baseada na 18. ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Desembargador Héctor Valverde Santanna Gabinete do Desembargador Héctor Valverde Santanna NÚMERO DO PROCESSO: 0746831-59.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE AGRAVADO: VIRGINIA GONTIJO RESENDE GUIMARAES DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Sul América Companhia de Seguro Saúde contra decisão interlocutória proferida nos autos da ação de obrigação de fazer n. 0742677-92.2024.8.07.0001 na qual o Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela provisória para determinar-lhe a autorização e o custeio do tratamento completo da agravada com o medicamento Spravato nos termos prescritos pelo médico assistente no prazo de cinco (5) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) (id 213818780 dos autos originários). Alega que a negativa de custeio do tratamento da agravada ocorreu porquanto o medicamento Spravato não atende aos critérios de inclusão da Resolução Normativa n. 465 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Sustenta que o tratamento solicitado é off label, isto é, o medicamento não apresenta a indicação de uso para o fim pretendido em sua bula. Explica que o Spravato é indicado para o tratamento de pacientes com Transtorno Depressivo Maior, diagnóstico não comprovado pela agravada. Acrescenta que inexiste qualquer demonstração da efetividade da medicação na prevenção de suicídio ou na redução da ideação ou comportamento suicida. Argumenta que os documentos apresentados pela agravada são unilaterais e parciais, de modo que devem ser desconsiderados. Defende a imprescindibilidade da perícia médica para demonstrar o caráter experimental do tratamento indicado. Afirma que a agravada firmou contrato de seguro saúde ofertado por ela. Esclarece que o contrato prevê todos os riscos, os procedimentos cobertos e aqueles excluídos. Destaca que a negativa de custeio do tratamento baseou-se em expressa exclusão contratual e legal. Menciona os arts. 10, incs. I e IX, 8o, inc. III, 17, parágrafo único e 24 da Resolução n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e o art. 20 da Resolução Normativa n. 378/2015 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Ressalta que a medicação off label enquadra-se na modalidade de medicação experimental, de modo que é insegura por não se saber se o produto trará mais benefícios do que malefícios para a doença que acomete o paciente. Acrescenta que não se pode definir a eficácia do medicamento porquanto não se sabe se ele realmente atua sobre a doença para a qual é indicado. Alega que as operadoras de saúde não podem questionar as indicações presentes na bula de uma medicação. Sustenta que não pode cobrir medicações que não possuam registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) ou que não sejam indicados para o tratamento da doença em sua bula. Cita os arts. 421 e 422 do Código Civil. Argumenta que não se admite que toda e qualquer condição estabelecida no negócio jurídico seja modificada pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Explica que o art. 54, § 1o, do normativo mencionado permite que os contratos tenham cláusulas restritivas ao consumidor, desde que seja feito de forma expressa. Defende que não é obrigado a custear medicamento não abrangido por contrato, não previsto no rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), sem cobertura obrigatória e excluído do contrato. Destaca que o medicamento requerido é de uso intranasal e inexiste necessidade de ser ministrado de forma ambulatorial. Esclarece que o medicamento não possui cobertura para uso domiciliar. Ressalta que o art. 10, inc. VI, da Lei n. 9.656/1998 e o art. 17, inc. VI, da Resolução n. 465 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) permitem a exclusão assistencial do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar pelas operadoras de plano de saúde. Transcreve julgados em favor de sua tese. Afirma que a agravada não atendeu os critérios previstos no art. 10, § 13, da Lei n. 9.656/1998. Acrescenta que a agravada juntou somente um (1) relatório médico, produzido de forma unilateral. Alega que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) possui natureza taxativa. Sustenta que inexiste urgência porquanto o tratamento requerido é eletivo. Argumenta que a imposição de multa por descumprimento deve resguardar alguns parâmetros que garantam a razoabilidade e a proporcionalidade. Acrescenta que a multa fixada pode tornar-se desproporcional. Destaca que a multa não pode exceder o valor da obrigação principal. Ressalta que o prazo de cinco (5) dias para o cumprimento da obrigação é exíguo. Requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Pede o provimento de recurso para revogar a tutela provisória deferida e, sucessivamente, a exclusão da multa ou a sua redução, a fixação de caução e a dilação do prazo para cumprimento da decisão agravada. O preparo foi recolhido (id 65802939 e 65802938). A agravante foi intimada para manifestar-se sobre eventual não conhecimento parcial do agravo de instrumento, oportunidade em que defendeu o integral conhecimento do recurso (id 66118375). É o breve relato. Decido. 1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE A agravante interpôs o presente agravo de instrumento e formulou requerimento de concessão de efeito suspensivo ao recurso e, sucessivamente, a exclusão ou revisão da multa fixada, a determinação de pagamento de caução pela agravada e a dilação do prazo para cumprimento da decisão agravada. O exame dos autos originários revela que o requerimento de determinação de pagamento de caução não foi submetido à apreciação prévia do Juízo de Primeiro Grau antes da interposição do presente agravo de instrumento. O acesso aos meios recursais cabíveis será possível somente após a apresentação da matéria ao Juízo de Primeiro Grau para a sua consideração. A análise e a decisão diretamente por esta instância recursal representam violação aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição, bem como indevida supressão de instância. Destaco que a agravante informa o cumprimento da decisão agravada, de modo que o requerimento de fixação de caução poderia ter sido realizado na primeira instância sem prejuízo. O entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Justiça é pacífico quanto à impossibilidade de análise de questão não apreciada em primeira instância em sede recursal, ainda que trate-se de matéria de ordem pública: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. IMISSÃO NA POSSE. QUESTÕES DISCUTIDAS EM AÇÕES AUTÔNOMAS. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Os agravantes não apresentam argumento inerente à imissão da posse suficiente para impedir a desocupação do bem. Ao declararem que a nulidade do leilão extrajudicial e que a capacidade civil do primeiro agravante estão sendo discutidas em ações autônomas, reconhecem tacitamente que essas questões escapam dos limites objetivos da ação na qual foi proferida a decisão agravada. Cabe aos agravantes, na ação anulatória, buscar tutela provisória que, reconhecendo hipotética nulidade, suspenda os efeitos da alienação extrajudicial. 2. Por outro lado, é certo que o reconhecimento de que determinado imóvel se qualifica como bem de família é questão de ordem pública, cognoscível em qualquer grau de jurisdição. Todavia, ainda que a matéria assim se caracterize, é necessário submetê-la originariamente ao primeiro grau de jurisdição, uma vez que o fato de o imóvel alienado ser bem de família não foi analisado na decisão impugnada, impedindo a análise direta da matéria no segundo grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância e violação, portanto, ao duplo grau de jurisdição. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1433428, 07066967320228070000, Relator: Soníria Rocha Campos D'assunção, Sexta Turma Cível, data de julgamento: 22.6.2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 8.7.2022.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE. PRELIMINAR DE COISA JULGADA, INCOMPETÊNCIA E ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME NA DECISÃO COMBATIDA. MATÉRIAS SUBMETIDAS À ORIGEM E PENDENTE DE ANÁLISE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. INVENTÁRIO. ESPÓLIO. BENS MÓVEIS. NOTÍCIA DE POSSÍVEL DILAPIDAÇÃO. ARROLAMENTO E BUSCA E APREENSÃO. DEFERIMENTO. CONDICIONAMENTO À DEMONSTRAÇÃO DE PROPRIEDADE DO FALECIDO. MEDIDA INAUDITA ALTERA PARS. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DOS BENS DO ESPÓLIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. PREJUÍZOS A TERCEIROS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DA AGRAVANTE. DECISÃO MANTIDA. 1. A matéria suscetível de impugnação via agravo de instrumento encontra barreira na própria decisão combatida, de modo que eventual insurgência contra tema diverso daqueles contidos no decisum, máxime quando ainda pendente de exame pelo juízo de origem, não pode ser conhecida, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. (...) (Acórdão 1362730, 07157067820218070000, Relator: Simone Lucindo, Primeira Turma Cível, data de julgamento: 4.8.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 19.8.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. REAJUSTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA. RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRELIMINAR. CONTRARRAZÕES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO APRECIAÇÃO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFIGURAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. O exame, em sede de agravo de instrumento, cuja cognição é sumária, de pedidos que não foram analisados e/ou respondidos na primeira instância constitui flagrante supressão de instância e obsta o necessário cumprimento do contraditório e da ampla defesa. Preliminar rejeitada. (Acórdão 1338839, 07529151820208070000, Relator: Diaulas Costa Ribeiro, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 6.5.2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico: 18.5.2021. Página: Sem Página Cadastrada.) A análise do requerimento de determinação de pagamento de caução ensejaria inovação recursal e supressão de instância, o que impede o seu conhecimento. Não conheço do requerimento de determinação de pagamento de caução. Passo à análise do requerimento de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. 2. EFEITO SUSPENSIVO Os recursos não impedem a eficácia da decisão recorrida (art. 995, caput, do Código de Processo Civil). O Relator poderá suspender a eficácia da decisão ou conceder a medida requerida como mérito do recurso caso esta seja de conteúdo negativo, se houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação da imediata produção de seus efeitos e a probabilidade de provimento recursal ficar demonstrada (art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil). Há, portanto, dois (2) pressupostos cumulativos a serem considerados pelo Relator: a probabilidade de provimento do recurso e o perigo da demora. A análise realizada na estreita via de cognição prevista para o processamento e o julgamento do presente recurso demonstra que os pressupostos supramencionados estão ausentes. A controvérsia recursal consiste em analisar o acerto da decisão agravada que deferiu parcialmente o requerimento de tutela provisória para determinar à agravante a autorização e custeio do tratamento completo da agravada com o medicamento Spravato nos termos prescritos pelo médico assistente no prazo de cinco (5) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). O deferimento de um requerimento liminar está condicionado à demonstração de que os fundamentos de direito material são verossímeis a ponto de autorizar que a probabilidade do direito seja vislumbrada em uma avaliação superficial da questão meritória, sem o devido contraditório. A agravada é beneficiária do plano de saúde operado pela agravante e possui diagnóstico de episódio depressivo grave, sem sintomas psicóticos (id 213190061 e 213190060 dos autos originários). O médico assistente elaborou relatório com a recomendação de tratamento com a medicação Spravato. Destacou que a agravante fez uso de diversas medicações e indicou refratariedade aos tratamentos orais instituídos. Ressaltou que a agravada encontra-se em quadro grave e com notável vulnerabilidade para suicídio. Afirmou que o tratamento deve ser iniciado imediatamente (id 213190060 dos autos originários). A relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990). O contrato de plano de saúde caracteriza-se como um contrato de prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido por prazo indeterminado conforme o art. 1o, inc. I, da Lei n. 9.656/1998. A finalidade do contrato foi registrada no mesmo dispositivo legal nos seguintes termos: (...) com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. O regime de proteção do consumidor nos contratos de planos de assistência e seguro de saúde deve levar em consideração sua importância social e econômica, bem como o interesse útil do consumidor, que consiste na promoção e preservação da vida e da saúde do segurado. Significa dizer que o objeto da prestação desses serviços está diretamente ligado aos direitos fundamentais à saúde e à vida, os quais demandam tratamento preferencial. A Constituição Federal consagra o direito à saúde em diversos dispositivos. O art. 196 anuncia que a saúde é direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante políticas sociais e econômicas com vistas à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações de serviços para sua promoção, proteção e recuperação. O art. 35-F da Lei n. 9.656/1998 dispõe que a assistência suplementar à saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da higidez física, mental e psicológica do paciente. O art. 12 da Lei n. 9.656/1998, que elenca um rol mínimo de exigências a serem atendidas pela operadora de plano ou seguro de saúde, e a Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que estabelece o rol de procedimentos e eventos em saúde, possuem natureza meramente exemplificativa. Não se ignora o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça consignado no recente julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929 e Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.889.704, sob a Relatoria do Ministro Og Fernandes, que estabeleceu a taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).[1] A Lei n. 14.454/2022 alterou a Lei n. 9.656/1998 para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar. O art. 10, § 12, da Lei n. 9.656/1998 passou a dispor que o rol mencionado constitui somente referência básica para os planos privados contratados. O art. 10, § 13, da Lei n. 9.656/1988, acrescido pela Lei n. 14.545/2022, autoriza a cobertura de tratamento ou procedimento que não esteja previsto no rol de procedimentos com cobertura obrigatória elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), desde que: 1) exista comprovação da eficácia do tratamento; ou 2) existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação e Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou de, no mínimo, um (1) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional. As inovações legislativas sobre o tema revelam que as operadoras de planos de saúde não se eximem do dever de custear os tratamentos necessários para a recuperação do beneficiário sob a justificativa de não estarem incluídos no rol de procedimentos obrigatórios da Resolução Normativa n. 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). A operadora de plano de saúde, portanto, pode escolher quais doenças terão sua cobertura, mas não o tratamento a ser disponibilizado ao beneficiário. Não pode limitar a liberdade que tem o médico na escolha dos meios utilizados para o diagnóstico e tratamento, desde que cientificamente reconhecidos, autorizados pelo paciente, praticados em benefício deste e não proibidos pela legislação vigente no país. A competência para indicação do tratamento mais adequado à enfermidade do segurado é do médico assistente. Cabe à seguradora somente o custeio das despesas de acordo com a melhor técnica prescrita para o caso, com observância às limitações impostas pela segmentação contratada. A medicação requerida pela agravada, devidamente registrada na Agência de Vigilância Sanitária (Anvisa), foi prescrita e justificada por seu médico assistente com indicação da eficácia do tratamento para o quadro clínico. Destaco que o medicamento foi prescrito para utilização ambulatorial, razão pela qual é de cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde. Verifico a probabilidade do direito alegado pela agravada, requisito previsto no art. 300 do Código de Processo Civil. O perigo de dano consiste no possível agravamento do seu quadro de saúde e risco de suicídio caso o procedimento não seja realizado na forma recomendada pelo profissional que a assiste. Os argumentos da agravante relativos à exclusão contratual do tratamento prescrito à agravada, bem como a alegada utilização off label dos fármacos indicados consistem em matérias a serem analisadas no mérito da ação. O direito à saúde da agravada sobrepõe-se a eventual discussão de cunho meramente financeiro ou relativa à interpretação de cláusulas contratuais, mormente diante da reversibilidade da medida requerida em sede de tutela provisória. O ressarcimento dos custos pela agravada será possível no caso de os pedidos formulados na petição inicial serem rejeitados. A agravante insurge-se contra a penalidade aplicada a ela caso descumpra a obrigação fixada liminarmente. A multa diária (astreintes) constitui medida inibitória destinada a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação. Há de ser fixada, portanto, em valor suficiente a garantir a eficácia da tutela jurisdicional sob pena de ineficiência conforme lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes, especificamente, não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.[2] As astreintes não têm caráter indenizatório ou compensatório; objetivam desestimular a persistência no não cumprimento das decisões judiciais mediante pressão financeira. O Juízo de Primeiro Grau deferiu o requerimento de tutela provisória de urgência para determinar a autorização e o custeio do tratamento completo da agravada com o medicamento Spravato nos termos prescritos pelo médico assistente no prazo de cinco (5) dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Não se configura excessividade nas astreintes em comento, especialmente por referir-se à obrigação relacionada ao direito fundamental à saúde a ser garantido por plano de saúde detentor de capacidade econômica. Registre-se que a comprovação do cumprimento da decisão liminar afasta a aplicação da penalidade. A agravante questiona o prazo exíguo para cumprimento decisão liminar. O relatório médico enfatiza a necessidade do início imediato do tratamento em razão do agravamento do quadro clínico da agravada e de risco de suicídio. A urgência atestada pelo médico assistente afasta a possibilidade de dilação do prazo inicial de cinco (5) dias para cumprimento. Concluo que os argumentos da agravante não ensejam a reforma da decisão agravada pretendida neste juízo de cognição sumária. Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo de instrumento e, na extensão, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo e recebo-o somente em seu efeito devolutivo. Comunique-se ao Juízo de Primeiro Grau, que fica dispensado de prestar informações. À agravada para apresentar resposta ao recurso caso queira. Intimem-se. Brasília, data registrada em assinatura eletrônica. Desembargador Héctor Valverde Santanna Relator [1] Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8.6.2022, Diário da Justiça Eletrônico de 3.8.2022. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 4. ed. em e-book baseada na 18. ed. impressa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.