Tribunal: TJDFT
Processo: 0737685-91.2024.8.07.0000
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2024-09-18

Ementa:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Eletrocontrole Engenharia Comércio e Representação Ltda em face da decisão[1] que, nos autos da ação anulatória que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira a tutela de urgência de natureza cautelar que postulara almejando a suspensão da exigibilidade do débito originário do auto de infração no 175/2023, a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em seu favor e, subsidiariamente, a emissão da certidão negativa com efeitos de positiva. Segundo o provimento guerreado, não restava evidenciada a probabilidade do direito como pressuposto à concessão da medida vindicada, uma vez que, do cotejo do procedimento administrativo, entendera que a fiscalização do órgão distrital empreendera minudente análise dos serviços executados em favor da Anatel e da Eletrobrás, tendo sido evidenciado, no âmbito administrativo, que, nada obstante a denominação conferida à atividade desempenhada, a saber, “manutenção predial”, o serviço prestado caracterizara-se, em verdade, como “cessão de mão de obra”. Frisara o eminente julgador que aludida constatação da Administração Pública defluíra da verificação de inúmeros documentos, dentre eles o contrato social da empresa, os termos das avenças firmadas com os entes públicos e a atividade concretamente desempenhada. Diante da quadratura indicada, pontificara que a alíquota incidente na cobrança do ISS deve ser a de 5% (cinco por cento), prevista no art. 38, II, do Decreto distrital no 25.508/05[2], e não o percentual reduzido de 2% (dois por cento) constante do art. 38, I, alínea “g”, de aludido ato normativo[3], já que, segundo o julgado, o serviço prestado não se amoldara ao item 7[4] da lista de serviços anexa à LC no 116/2003. De seu turno, objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão da exigibilidade do auto de infração no 175/2023, a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em seu favor e, subsidiariamente, a emissão da certidão negativa com efeitos de positiva, requestando, alfim, a definitiva desconstituição do decisório arrostado e a ratificação do provimento antecipatório postulado. Como fundamentos aptos a aparelharem a pretensão reformatória que veiculara, argumentara, em suma, que fora constituída no ano de 2005, possuindo como objeto principal de sua atividade empresarial a prestação de serviços de engenharia para entes públicos por meio de licitação. Aduzira que, em 2014, sagrara-se vencedora de dois processos licitatórios, sendo um promovido pela Eletrobrás (pregão eletrônico no 47/2014) e o outro pela Anatel (pregão eletrônico no 26/2014), cujos objetos em ambos os certames consubstanciaram-se na prestação de serviços de manutenção predial corretiva e preventiva nas respectivas sedes dos entes públicos contratantes. Relatara que, após o firmamento dos contratos administrativos, restara consignado, nas cláusulas de aludidas convenções, que, para a Eletrobrás, o objeto pautar-se-ia na “prestação de serviços de manutenção predial corretiva e preventiva sem fornecimento de equipamentos e ferramentas para a Sede da Eletronorte em Brasília-DF, compreendendo todas as providências necessárias para a sua execução, conforme disposto no Edital de Licitação, seus Anexos e Adendos”. Informara, no que tange ao firmado com a Anatel, que, de sua vez, o objeto fora consolidado na avença prevendo “a execução (...) dos serviços de prestação de serviço de operação, manutenção predial preventiva e corretiva dos sistemas, dos equipamentos e das instalações, que compreendera o fornecimento de mão de obra, insumos, ferramentas, equipamentos e dispositivos de medição necessários e adequados a execução dos serviços, nas dependências do conjunto sede da Anatel e da unidade operacional do Distrito Federal, (...), de forma contínua, conforme especificações e quantitativos estabelecidos no Termo de Referência, Anexo I do Edital do Pregão Eletrônico no 26/2014, com a finalidade de atender às necessidades da CONTRATANTE.”[5] Pontuara que, em se pautando a prestação do serviço em atividade de engenharia, inclusive com a necessidade de elaboração de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) perante o conselho profissional, assim como devido ao fato de o objeto do pactuado perfazer a consecução de atividade de manutenção predial preventiva e corretiva, o serviço executado amoldara-se ao previsto no art. 38, inciso I, “g”, do Decreto distrital no 25.508/05, ensejando que a alíquota passível de exação, para fins de Imposto sobre serviço (ISS), seja a de 2% (dois por cento). Assinalara que, todavia, mesmo após 09 (nove) anos de recolhimento sob essa moldura, a autoridade fiscal lavrara o Auto de Infração no 175/2023, relativo ao período compreendido entre janeiro de 2018 e junho de 2020, sob a justificativa de que o tributo teria sido recolhido com base em alíquota inferior à devida. Noticiara que o órgão de fiscalização entendera que a essência do serviço desempenhado fora de cessão de mão de obra, desembocando na imperatividade de incidência da alíquota de 5% (cinco por cento). Verberara, porém, que, tendo em vista tratar-se de contratos administrativos decorrentes de licitação, cujos âmagos revestem-se da natureza de atos administrativos, são dotados de fé-pública e do atributo que lhe é ínsito da presunção de legitimidade e veracidade. Anotara, além disso, que o auditor, consoante consignado no Termo de Início de Fiscalização no 2038/2022, solicitara apenas os instrumentos contratuais, pautando a análise da suposta infração tão somente em aludidos contratos, no contrato social e nos cadastros de registro, não se imiscuindo, porém, no serviço concretamente prestado para fins de corroborar suas inferências. Obtemperara, nessa toada de assimilação, que nenhum dos documentos que serviram de baluarte à análise empreendida no procedimento administrativo possui o condão de demonstrar os serviços concretamente executados, tratando-se apenas de registros de atividades, impassíveis de retratarem a demonstração da prestação efetivamente realizada. Realçara, noutra alçada, que o contrato social da prevê tanto as atividades de manutenção predial quanto de cessão de mão de obra, além de outras afetas ao ramo da engenharia, e que seu cadastro junto ao Governo do Distrito Federal (GDF), lado outro, não prevê, como atestado pelo próprio auditor, a derradeira atividade indicada. Enfatizara, ainda quanto à documentação que servira de arrimo ao auto de infração, que os próprios contratos administrativos firmados cingem-se a referenciar a atividade de manutenção predial, não havendo qualquer menção à cessão de mão de obra. Rememorara que a controvérsia descortinada radica na definição da natureza dos serviços prestados e se seu exato enquadramento, nos termos do Anexo I do Decreto distrital no 25.508/05, deve se pautar no indicado nos subitens 7.02 e 7.05, como defende, ou no subitem 17.05, como apontado pela fiscalização. Asseverara que da inteligência da própria doutrina citada pelo auditor fiscal em seu parecer extrai-se que os serviços de manutenção, sendo um resultado, não são passíveis de serem caracterizados como cessão de mão de obra. Discorrera que, o provimento judicial desafiado não se atinara às ordens de serviços e às notas fiscais que colacionara, porquanto, acaso assim tivesse procedido, afigurar-se-ia possível depreender que a mão de obra consubstancia apenas o meio vocacionado à realização do resultado almejado, a saber, o serviço de manutenção predial. Defendera que não se trata de objetos indeterminados e desguarnecidos de resultado delineado, como sói de ocorrer com a atividade de cessão de mão de obra. Acentuara que, após exauridos os serviços prestados por seus funcionários, eles retornavam à empresa, listando que, quando não estavam prestando serviços nos termos das solicitações específicas, os subordinados prestavam serviços para outros tomadores. Depreendera que, ante esses meandros, os serviços eram realizados sem qualquer subordinação ao tomador, relatando que, aliás, a Cláusula 14a, parágrafo nono, do contrato com a Eletrobrás, previra a impossibilidade de ingerência do tomador/contratante. Discorrera que, para além do estampado nas ordens de serviço, a observância das notas fiscais emitidas evidencia que os serviços eram detalhados e condizentes com o objeto dos contratos administrativos, sem qualquer registro de cessão de mão de obra. Registrara que a necessidade de enquadramento das atividades nos subitens 7.02 e 7.05 exsurge ainda mais evidente ao se considerar o art. 44 do Decreto distrital no 25.508/05[6], que leva em consideração, para a definição como obras de construção civil ou reforma, os serviços que, incorporados à construção, requeiram, por si sós, registro de projeto e ART junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA). Aduzira que, na espécie, tanto a Eletrobrás quanto a Anatel, demandaram, no bojo dos contratos administrativos, o registro da ART junto ao CREA, razão pela qual, em assim o fazendo, o enquadramento das atividades deve ser balizado em compasso com o que aduzira. Ressaltara que, acaso não concedido liminarmente o postulado, o perigo de dano defluiria de três circunstâncias, nomeadamente, i) sua inscrição nos cadastros de inadimplentes, em caso de não pagamento; ii) a impossibilidade de participação em licitações, ante o impedimento atinente à emissão da Certidão Negativa; iii) aviamento de executivo fiscal volvido à constrição de seus bens. Sublinhara que a certidão negativa de que tinha posse vencera-se em 8 de setembro de 2024, motivo pelo qual já vem experimentando reflexos danosos, uma vez que a não emissão de aludida certidão redundará em entrave para sua participação em certames licitatórios, como ocorrera com a licitação realizada em 9 de setembro de 2024 (Pregão Eletrônico 90004/2024) do qual tentara participar. Consignara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo a decisão agravada. O instrumento afigura-se correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Eletrocontrole Engenharia Comércio e Representação Ltda em face da decisão que, nos autos da ação anulatória que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira a tutela de urgência de natureza cautelar que postulara almejando a suspensão da exigibilidade do débito originário do auto de infração no 175/2023, a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em seu favor e, subsidiariamente, a emissão da certidão negativa com efeitos de positiva. Segundo o provimento guerreado, não restava evidenciada a probabilidade do direito como pressuposto à concessão da medida vindicada, uma vez que, do cotejo do procedimento administrativo, entendera que a fiscalização do órgão distrital empreendera minudente análise dos serviços executados em favor da Anatel e da Eletrobrás, tendo sido evidenciado, no âmbito administrativo, que, nada obstante a denominação conferida à atividade desempenhada, a saber, “manutenção predial”, o serviço prestado caracterizara-se, em verdade, como “cessão de mão de obra”. Frisara o eminente julgador que aludida constatação da Administração Pública defluíra da verificação de inúmeros documentos, dentre eles o contrato social da empresa, os termos das avenças firmadas com os entes públicos e a atividade concretamente desempenhada. Diante da quadratura indicada, pontificara que a alíquota incidente na cobrança do ISS deve ser a de 5% (cinco por cento), prevista no art. 38, II, do Decreto distrital no 25.508/05[7], e não o percentual reduzido de 2% (dois por cento) constante do art. 38, I, alínea “g”, de aludido ato normativo[8], já que, segundo o julgado, o serviço prestado não se amoldara ao item 7[9] da lista de serviços anexa à LC no 116/2003. De seu turno, objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão da exigibilidade do auto de infração no 175/2023 e a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em seu favor, e, subsidiariamente, a emissão da certidão negativa com efeitos de positiva, requestando, alfim, a definitiva desconstituição do decisório arrostado e a ratificação do provimento antecipatório postulado. De acordo com o aduzido, o cerne da controvérsia cinge-se, pois, à aferição da alíquota passível de ser exigida da agravante pelo fisco, cuja análise perpassa, necessariamente, pelo exato enquadramento a ser conferido aos serviços prestados pela agravante, no bojo dos contratos no AFIS 43/2014 e 4500082880, respectivamente, à Anatel e à Eletrobrás, além de perscrutar-se, ademais, se o amoldamento das atividades deve-se operar sob a ótica de manutenção predial, cuja alíquota é de 2% (dois por cento), ou de cessão de mão de obra, que possui a alíquota de 5% (cinco por cento), tudo em consonância com o Decreto distrital no 25.508/05. Alinhadas aludidas premissas e emoldurado o objeto do agravo, passo a examinar o pedido de efeito suspensivo formulado. Como cediço, a tutela de urgência de natureza cautelar consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência de natureza cautelar deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliados à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da tutela provisória de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[10] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Pontuadas essas premissas, abstraídas a relevância da argumentação alinhada pela agravante e as evidências que emergem da documentação que coligira, o provimento antecipatório que postulara, que tem natureza cautelar, não se afigura provido de suporte legal e material. Do cotejo dos autos não se afere, em análise perfunctória própria dessa fase cognitiva, a probabilidade do direito invocado. Conforme se infere dos autos, a recorrente fora autuada[11] pela Gerência de Fiscalização do ISS, em 11 de janeiro de 2023, por supostamente ter recolhido a menor a alíquota devida em relação ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), nomeadamente a de 2% (dois por cento) ao invés da reputada devida pela administração, de 5% (cinco por cento), sujeitando-a a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória. De relevo ressaltar que a norma incumbida de regulamentar o ISS, no âmbito distrital, consubstancia-se no Decreto distrital no 25.508/05, o qual prevê, nos §§ 4o e 5o do artigo 1o, que, para fins da incidência do imposto e caracterização do fato gerador, afigura-se desinfluente a denominação conferida ao serviço desempenhado pelo contribuinte, o cumprimento de exigências legais ou regulamentares afetas à atividade, assim como a validade e os efeitos dos atos praticados com terceiros interessados, confira-se: “Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. § 5o São irrelevantes para a caracterização do fato gerador: I - a natureza jurídica da atividade do contribuinte; II - a validade e os efeitos jurídicos dos atos praticados pelo contribuinte ou por terceiros interessados; III - o cumprimento de exigências legais ou regulamentares relacionadas com a atividade. (...)” - grifo nosso. Dessarte, para as questões afetas à exação do tributo individualizado, o que sobreleva imprescindível na análise é a essência da atividade efetivamente desempenhada na espécie. Ademais, dado que a celeuma reside primacialmente em definir-se a alíquota passível de ser exigida da contribuinte, faz-se mister colacionar os dispositivos do decreto distrital regulamentador do ISS e seu anexo quanto às hipóteses abrangidas pelos percentuais controvertidos na hipótese, verbis: Decreto distrital no 25.508/05 Art. 38. As alíquotas do imposto são as seguintes: I - 2% (dois por cento) para os serviços listados: (...) g) nos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 da lista do Anexo I; (...) II - 5% (cinco por cento) para os demais serviços não listados no inciso anterior. (...) ANEXO I LISTA DE SERVIÇOS (...) 7 - Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. (...) 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (...) 7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (...)” – grifos nossos. Alinhados esses parâmetros regulamentares, nota-se que, de conformidade com os elementos de prova que aparelham a ação de conhecimento subjacente, não subsistem elementos, nessa análise perfunctória, que guarneçam as alegações da agravante de verossimilhança. De início, impede pontuar que as considerações tecidas pela agravante acerca da presunção de legalidade e veracidade a pautar os contratos administrativos firmados com as duas contratantes em nada infirmam as conclusões alcançadas pelo auditor fiscal no parecer[12] que promovera a apreciação da defesa administrativa aviada pela agravante em face da autuação fiscal. Isso porque, a par de o próprio parecer também usufruir de aludida presunção, valera-se ele, como apontado pela própria agravante e do que ressai da literalidade do documento, dos contratos firmados com as contratantes para a análise da real caracterização dos serviços executados pela recorrente. Frise-se que, para além dos contratos firmados, o parecer exarado administrativamente também tivera como supedâneo outros documentos públicos da administração pública que gozam de idêntica presunção, como ficha cadastral da agravante junto ao Distrito Federal e atas dos pregões eletrônicos precedentes ao firmamento dos instrumentos contratuais. Além disso, o fato de a fiscalização ter solicitado, na notificação que lhe fora endereçada, apenas os contratos firmados não retiram, por óbvio, a validade e a robustez das conclusões alcançadas pelo Fisco. Assim é que, à míngua da deflagração da etapa de instrução probatória na ação que aviara, mas com espeque nos próprios documentos que colacionara, depreende-se que ressoa implausível a tese de que executara o serviço de manutenção predial nos contratos em exame. Nessa perspectiva, nota-se que o conjunto das disposições contratuais das avenças firmadas com a Anatel e com a Eletrobrás denunciam que a contratação destinara-se ao fornecimento de insumo humano para que as manutenções prediais pudessem ser perfectibilizadas. Confira-se, por oportuno, a fundamentação lançada pelo auditor responsável pelo parecer que servira de baluarte à denegação da defesa administrativa ventilada pela ora agravante, litteris: “DO CONTRATO COM A AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL: Não há uma predefinição clara e objetiva de quais seriam os sistemas, os equipamentos ou as instalações prediais sobre os quais seria exercida a manutenção predial preventiva e corretiva. (...) Pela Ata acima, resta evidente que a contratante buscava o fornecimento de mão de obra de determinadas qualificações profissionais para ficar à sua disposição (...) e não um determinado serviço específico e predefinido (ex. manutenção preventiva e corretiva dos sistemas de elevadores, dos equipamentos de refrigeração ou das instalações hidráulicas dos banheiros). (...) Apesar de o objeto contratual já revelar, cabalmente, que se trata de contratação de fornecimento de mão de obra, na tentativa de confirmar a essência da obrigação contraída pelas partes e a indispensável identificação da essência do negócio celebrado, observa-se que outras cláusulas contratuais reforçam tratar-se de cessão de mão de obra. Nesse sentido, a cláusula oitava revela que a empresa contratada cede trabalhadores, colocando-os à disposição da empresa contratante, para realizar serviços contínuos, em suas dependências. (...) Entre os itens acima, destaca-se que os profissionais são colocados à disposição da contratante, 24 horas por dia, sete dias por semana (8.1.18), para execução do serviço (8.1.2, 8.1.3), alocados nas dependências da contratante (8.1.24, 8.1.25) e com registro em máquina de ponto eletrônico (8.1.26) (...) Pelas disposições contratuais acima, resta evidente e cristalina que a natureza do serviço prestado é o fornecimento de mão de obra para ficar à disposição da contratante de forma contínua (...) e não a execução de serviço de manutenção (um resultado), pois não consta qualquer informação relativa quanto às instalações, máquinas ou equipamentos que seriam objeto de manutenção preventiva e corretiva. Por fim, a cláusula décima sexta é a pá de cal sobre qualquer dúvida remanescente quanto à real natureza do serviço prestado como sendo fornecimento de mão de obra, pois ela trata da chamada Conta-Depósito Vinculada: (...) A Conta-Depósito Vinculada bloqueada para movimentação é um instrumento de proteção, gestão e gerenciamento de riscos, já institucionalizado e sedimentado, para as contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. O principal objetivo deste instituto reside na garantia de existência de saldo financeiro para fazer frente aos encargos trabalhistas devidos aos funcionários contratados pelas empresas terceirizadas para a prestação de serviços em órgãos e entidades. (...) Segundo se pode experimentar das condições contratuais, há toda evidência de que o objeto contratado deixa transparecer que almeja a contratação, como textualmente se põe, de empresa especializada para prestar serviços de fornecimento de mão de obra de forma contínua nas dependências da contratante e não a manutenção predial preventiva e corretiva relacionadas aos sistemas, aos equipamentos e às instalações da contratante. DO CONTRATO COM AS CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A - ELETRONORTE: (...) Ao dispor que o serviço será prestado “sem fornecimento de equipamentos e ferramentas”, resta evidente que a mão de obra contratada será colocada à disposição da contratante, de forma contínua em suas dependências, para realização de tarefas com utilização de equipamentos e ferramentas da própria contratante, o que é bastante incomum tratando-se de efetiva prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva (um resultado). (...) Pelo que se pode observar, o objeto contratual não revela expressamente quais seriam os itens específicos das instalações, máquinas ou equipamentos que seriam objeto da suposta manutenção preventiva e corretiva, indicando que o efetivo objeto contratual é o fornecimento de mão de obra, principalmente por se tratar de prestação de serviço sem fornecimento de equipamentos e ferramentas. (...) Pelo parágrafo primeiro acima descrito, constata-se que, o foco da precificação dos serviços prestados está relacionado com o fornecimento de mão de obra (“remuneração, encargos sociais e trabalhistas; uniformes, equipamentos (EPI's e EPC’s; Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho”) e não relativos com materiais, insumos, peças e partes das instalações, máquinas e equipamentos de seriam objeto da suposta manutenção preventiva e corretiva, indicando tratar-se de prestação de serviços de fornecimento de mão de obra. (...) Por todo o exposto acima, embora o texto do objeto deste contrato cite “prestação de serviços de manutenção predial corretiva e preventiva”, vê-se pela ausência de fornecimento de equipamentos e ferramentas, bem como pelas demais cláusulas que, igualmente, sua essência é de prestação de serviços de fornecimento de mão de obra nas dependências da contratante Eletronorte. Também neste caso, não há qualquer evidência da essência da natureza dos serviços como sendo prestação de serviço de manutenção (um resultado). Mais uma vez se percebe que a natureza, a essência, a “alma”, o “espírito” do serviço prestado é o fornecimento de mão de obra e não a execução de serviço de manutenção preventiva e corretiva. Importante destacar e frisar que não está em discussão o fato de os trabalhadores terem sido contratados para, efetivamente, realizar tarefas ligadas à manutenção preventiva e corretiva de instalações, máquinas e equipamentos da contratante, mas o cerne da questão é identificar a real natureza da forma como se deu esta contratação. (...) Ressalta-se que o fornecimento de materiais e insumos não é elemento relacionado com a caracterização da cessão de mão de obra, como visto anteriormente, não havendo impedimento para que o fornecimento de mão de obra seja acompanhado do fornecimento de materiais e insumos. (...) Em que pesem todas as alegações da Impugnante, a infração que deu origem ao crédito tributário está devidamente caracterizada, demonstrada e comprovada, não tendo a Defesa obtido êxito em refutar a Ação Fiscal, pois as provas e argumentos apresentados parecem insuficientes para afastar a autuação, restando plenamente hígido o lançamento de ofício consubstanciado pelo Auto de Infração no 175/2023. (...)” Dos excertos transliterados do substancioso parecer lavrado pelo auditor fiscal, assim como da análise dos instrumentos contratuais que lastrearam as atividades desempenhadas pela agravante perante a Anatel e a Eletrobrás, dessume-se que a atividade desempenhada pautara-se na disponibilização de recursos humanos, ou seja, na cessão de mão de obra, para a realização das manutenções prediais. É que, na esteira do consignado administrativamente, sequer houvera a discriminação e a especificação do objeto das manutenções. Emerge da intelecção do conjunto das cláusulas contratuais, ao revés, que elas pautaram-se em minudente relação das especificidades de pressuposto material indispensável – a mão de obra a ser cedida – ao atingimento do resultado almejado – a realização de manutenção predial –, em nada dispondo sobre este. A realidade descortinada é que indica, pois, que, conquanto as contratantes almejassem ver realizadas as manutenções nos edifícios, a contratação da agravante pautara-se no intuito de que fosse provido o insumo humano imprescindível à consecução da manutenção predial, e não desta isoladamente considerada. Tais constatações revelam-se ainda mais sintomáticas da análise da ata de realização do pregão eletrônico[13] promovido pela Eletrobrás, porquanto consignara expressamente a desnecessidade de fornecimento de equipamentos e ferramentas. Acentue-se, ainda, que o fato de ter havido a necessidade de elaboração de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) por engenheiros perante o CREA não confere, só por si, o enquadramento do serviço desempenhado pela pessoa jurídica aos contratantes na hipótese, propiciador, frise-se, da mão de obra necessária à execução da manutenção, como sendo passível de ser caracterizado como de engenharia. E isso porque, consoante pontuado, o escopo da contratação da agravante consubstanciara-se no fornecimento de insumo humano para a realização de manutenção predial, e, por óbvio, contendo profissionais da engenharia, aludida anotação tão somente define, para os efeitos legais, os responsáveis técnicos pelo serviço a ser executado (Lei 6.496/77, art. 2o, caput)[14]. Ora, a análise dos elementos probatórios que aparelham os autos evidencia que nem mesmo fora debitada à agravante a administração de obra de construção civil, mas, pontue-se uma vez mais, apenas o fornecimento de mão de obra à sua consecução, não tendo abrangido a atividade por ela exercida por força do contratado qualquer dos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 listados no Anexo I do Decreto distrital no 25.508/05, obstando que seja alcançada pela alíquota de 2% (dois por cento) e indicada no art. 38, I, “g”, da referida norma. Ante essas inexpugnáveis apreensões, a alíquota incidente ao caso, dada a consecução do serviço de cessão de mão de obra, deve ser a genérica, ou seja, 5% (cinco por cento), conforme previsto no art. 38, II, do Decreto distrital no 25.508/05. Dos argumentos alinhados deriva, portanto, a irreversível apreensão de que a pretensão formulada pela agravante não está revestida de suporte material passível de guarnecer de verossimilhança o que deduzira, obstando sua agraciação com a antecipação da tutela recursal que reclamara, ainda que a formulação encerre natureza cautelar. Assim é que, a par dos requisitos que autorizam a antecipação dos efeitos da tutela recursal jurisdicional, e, conforme pontuado, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação da tese recursal, não se verifica a presença da verossimilhança do aduzido, ensejando que a decisão arrostada seja mantida incólume, ao menos até a análise do recurso pelo colegiado. No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado e que o teor da decisão agravada se conforma com a espera pelo provimento meritório definitivo. Essas inferências legitimam o processamento do agravo. Com fundamento nos argumentos alinhados, indefiro a antecipação da tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Após, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 13 de setembro de 2024. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] Decisão de ID 210255839, fls. 326/338, dos autos originários. [2] Decreto distrital no 25.508/05, art. 38: “As alíquotas do imposto são as seguintes: (...) II - 5% (cinco por cento) para os demais serviços não listados no inciso anterior.” [3] Decreto distrital no 25.508/05, art. 38: “As alíquotas do imposto são as seguintes: I - 2% (dois por cento) para os serviços listados: (...) g) nos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 da lista do Anexo I;” [4] Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003: “(...) 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.” [5] Agravo de instrumento de ID 63788765, fls. 5/6, p. 3/4. [6] Decreto distrital no 25.508/05, art. 44: “Consideram-se, ainda, obras de construção civil ou reforma, a que se referem os subitens 7.02 e 7.05, respectivamente, da lista de serviços do Anexo I, os serviços que, incorporados à construção, requeiram, por si só, registro de projeto e anotação de responsabilidade técnica junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA.” [7] Decreto distrital no 25.508/05, art. 38: “As alíquotas do imposto são as seguintes: (...) II - 5% (cinco por cento) para os demais serviços não listados no inciso anterior.” [8] Decreto distrital no 25.508/05, art. 38: “As alíquotas do imposto são as seguintes: I - 2% (dois por cento) para os serviços listados: (...) g) nos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 da lista do Anexo I;” [9] Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003: “(...) 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.” [10] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [11] Auto de infração no 175/2023 de ID 210193015. [12] Parecer de ID 210193022. [13] Parecer de ID 210193022 (p. 21). [14] Lei 6.496/77: "Art 2o - A ART define para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia."

Inteiro teor:
Vistos etc. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Eletrocontrole Engenharia Comércio e Representação Ltda em face da decisão[1] que, nos autos da ação anulatória que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira a tutela de urgência de natureza cautelar que postulara almejando a suspensão da exigibilidade do débito originário do auto de infração no 175/2023, a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em seu favor e, subsidiariamente, a emissão da certidão negativa com efeitos de positiva. Segundo o provimento guerreado, não restava evidenciada a probabilidade do direito como pressuposto à concessão da medida vindicada, uma vez que, do cotejo do procedimento administrativo, entendera que a fiscalização do órgão distrital empreendera minudente análise dos serviços executados em favor da Anatel e da Eletrobrás, tendo sido evidenciado, no âmbito administrativo, que, nada obstante a denominação conferida à atividade desempenhada, a saber, “manutenção predial”, o serviço prestado caracterizara-se, em verdade, como “cessão de mão de obra”. Frisara o eminente julgador que aludida constatação da Administração Pública defluíra da verificação de inúmeros documentos, dentre eles o contrato social da empresa, os termos das avenças firmadas com os entes públicos e a atividade concretamente desempenhada. Diante da quadratura indicada, pontificara que a alíquota incidente na cobrança do ISS deve ser a de 5% (cinco por cento), prevista no art. 38, II, do Decreto distrital no 25.508/05[2], e não o percentual reduzido de 2% (dois por cento) constante do art. 38, I, alínea “g”, de aludido ato normativo[3], já que, segundo o julgado, o serviço prestado não se amoldara ao item 7[4] da lista de serviços anexa à LC no 116/2003. De seu turno, objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão da exigibilidade do auto de infração no 175/2023, a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em seu favor e, subsidiariamente, a emissão da certidão negativa com efeitos de positiva, requestando, alfim, a definitiva desconstituição do decisório arrostado e a ratificação do provimento antecipatório postulado. Como fundamentos aptos a aparelharem a pretensão reformatória que veiculara, argumentara, em suma, que fora constituída no ano de 2005, possuindo como objeto principal de sua atividade empresarial a prestação de serviços de engenharia para entes públicos por meio de licitação. Aduzira que, em 2014, sagrara-se vencedora de dois processos licitatórios, sendo um promovido pela Eletrobrás (pregão eletrônico no 47/2014) e o outro pela Anatel (pregão eletrônico no 26/2014), cujos objetos em ambos os certames consubstanciaram-se na prestação de serviços de manutenção predial corretiva e preventiva nas respectivas sedes dos entes públicos contratantes. Relatara que, após o firmamento dos contratos administrativos, restara consignado, nas cláusulas de aludidas convenções, que, para a Eletrobrás, o objeto pautar-se-ia na “prestação de serviços de manutenção predial corretiva e preventiva sem fornecimento de equipamentos e ferramentas para a Sede da Eletronorte em Brasília-DF, compreendendo todas as providências necessárias para a sua execução, conforme disposto no Edital de Licitação, seus Anexos e Adendos”. Informara, no que tange ao firmado com a Anatel, que, de sua vez, o objeto fora consolidado na avença prevendo “a execução (...) dos serviços de prestação de serviço de operação, manutenção predial preventiva e corretiva dos sistemas, dos equipamentos e das instalações, que compreendera o fornecimento de mão de obra, insumos, ferramentas, equipamentos e dispositivos de medição necessários e adequados a execução dos serviços, nas dependências do conjunto sede da Anatel e da unidade operacional do Distrito Federal, (...), de forma contínua, conforme especificações e quantitativos estabelecidos no Termo de Referência, Anexo I do Edital do Pregão Eletrônico no 26/2014, com a finalidade de atender às necessidades da CONTRATANTE.”[5] Pontuara que, em se pautando a prestação do serviço em atividade de engenharia, inclusive com a necessidade de elaboração de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) perante o conselho profissional, assim como devido ao fato de o objeto do pactuado perfazer a consecução de atividade de manutenção predial preventiva e corretiva, o serviço executado amoldara-se ao previsto no art. 38, inciso I, “g”, do Decreto distrital no 25.508/05, ensejando que a alíquota passível de exação, para fins de Imposto sobre serviço (ISS), seja a de 2% (dois por cento). Assinalara que, todavia, mesmo após 09 (nove) anos de recolhimento sob essa moldura, a autoridade fiscal lavrara o Auto de Infração no 175/2023, relativo ao período compreendido entre janeiro de 2018 e junho de 2020, sob a justificativa de que o tributo teria sido recolhido com base em alíquota inferior à devida. Noticiara que o órgão de fiscalização entendera que a essência do serviço desempenhado fora de cessão de mão de obra, desembocando na imperatividade de incidência da alíquota de 5% (cinco por cento). Verberara, porém, que, tendo em vista tratar-se de contratos administrativos decorrentes de licitação, cujos âmagos revestem-se da natureza de atos administrativos, são dotados de fé-pública e do atributo que lhe é ínsito da presunção de legitimidade e veracidade. Anotara, além disso, que o auditor, consoante consignado no Termo de Início de Fiscalização no 2038/2022, solicitara apenas os instrumentos contratuais, pautando a análise da suposta infração tão somente em aludidos contratos, no contrato social e nos cadastros de registro, não se imiscuindo, porém, no serviço concretamente prestado para fins de corroborar suas inferências. Obtemperara, nessa toada de assimilação, que nenhum dos documentos que serviram de baluarte à análise empreendida no procedimento administrativo possui o condão de demonstrar os serviços concretamente executados, tratando-se apenas de registros de atividades, impassíveis de retratarem a demonstração da prestação efetivamente realizada. Realçara, noutra alçada, que o contrato social da prevê tanto as atividades de manutenção predial quanto de cessão de mão de obra, além de outras afetas ao ramo da engenharia, e que seu cadastro junto ao Governo do Distrito Federal (GDF), lado outro, não prevê, como atestado pelo próprio auditor, a derradeira atividade indicada. Enfatizara, ainda quanto à documentação que servira de arrimo ao auto de infração, que os próprios contratos administrativos firmados cingem-se a referenciar a atividade de manutenção predial, não havendo qualquer menção à cessão de mão de obra. Rememorara que a controvérsia descortinada radica na definição da natureza dos serviços prestados e se seu exato enquadramento, nos termos do Anexo I do Decreto distrital no 25.508/05, deve se pautar no indicado nos subitens 7.02 e 7.05, como defende, ou no subitem 17.05, como apontado pela fiscalização. Asseverara que da inteligência da própria doutrina citada pelo auditor fiscal em seu parecer extrai-se que os serviços de manutenção, sendo um resultado, não são passíveis de serem caracterizados como cessão de mão de obra. Discorrera que, o provimento judicial desafiado não se atinara às ordens de serviços e às notas fiscais que colacionara, porquanto, acaso assim tivesse procedido, afigurar-se-ia possível depreender que a mão de obra consubstancia apenas o meio vocacionado à realização do resultado almejado, a saber, o serviço de manutenção predial. Defendera que não se trata de objetos indeterminados e desguarnecidos de resultado delineado, como sói de ocorrer com a atividade de cessão de mão de obra. Acentuara que, após exauridos os serviços prestados por seus funcionários, eles retornavam à empresa, listando que, quando não estavam prestando serviços nos termos das solicitações específicas, os subordinados prestavam serviços para outros tomadores. Depreendera que, ante esses meandros, os serviços eram realizados sem qualquer subordinação ao tomador, relatando que, aliás, a Cláusula 14a, parágrafo nono, do contrato com a Eletrobrás, previra a impossibilidade de ingerência do tomador/contratante. Discorrera que, para além do estampado nas ordens de serviço, a observância das notas fiscais emitidas evidencia que os serviços eram detalhados e condizentes com o objeto dos contratos administrativos, sem qualquer registro de cessão de mão de obra. Registrara que a necessidade de enquadramento das atividades nos subitens 7.02 e 7.05 exsurge ainda mais evidente ao se considerar o art. 44 do Decreto distrital no 25.508/05[6], que leva em consideração, para a definição como obras de construção civil ou reforma, os serviços que, incorporados à construção, requeiram, por si sós, registro de projeto e ART junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA). Aduzira que, na espécie, tanto a Eletrobrás quanto a Anatel, demandaram, no bojo dos contratos administrativos, o registro da ART junto ao CREA, razão pela qual, em assim o fazendo, o enquadramento das atividades deve ser balizado em compasso com o que aduzira. Ressaltara que, acaso não concedido liminarmente o postulado, o perigo de dano defluiria de três circunstâncias, nomeadamente, i) sua inscrição nos cadastros de inadimplentes, em caso de não pagamento; ii) a impossibilidade de participação em licitações, ante o impedimento atinente à emissão da Certidão Negativa; iii) aviamento de executivo fiscal volvido à constrição de seus bens. Sublinhara que a certidão negativa de que tinha posse vencera-se em 8 de setembro de 2024, motivo pelo qual já vem experimentando reflexos danosos, uma vez que a não emissão de aludida certidão redundará em entrave para sua participação em certames licitatórios, como ocorrera com a licitação realizada em 9 de setembro de 2024 (Pregão Eletrônico 90004/2024) do qual tentara participar. Consignara que, diante dessas circunstâncias, estando patente a plausibilidade do direito que vindica, a decisão devolvida a reexame afigura-se desprovida de sustentação, devendo, portanto, ser reformada, o que legitima, inclusive, estando a argumentação que alinhara revestida de verossimilhança, a concessão do provimento em sede de antecipação da tutela recursal, suspendendo a decisão agravada. O instrumento afigura-se correta e adequadamente instruído. É o relatório. Decido. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Eletrocontrole Engenharia Comércio e Representação Ltda em face da decisão que, nos autos da ação anulatória que maneja em desfavor do agravado – Distrito Federal –, indeferira a tutela de urgência de natureza cautelar que postulara almejando a suspensão da exigibilidade do débito originário do auto de infração no 175/2023, a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em seu favor e, subsidiariamente, a emissão da certidão negativa com efeitos de positiva. Segundo o provimento guerreado, não restava evidenciada a probabilidade do direito como pressuposto à concessão da medida vindicada, uma vez que, do cotejo do procedimento administrativo, entendera que a fiscalização do órgão distrital empreendera minudente análise dos serviços executados em favor da Anatel e da Eletrobrás, tendo sido evidenciado, no âmbito administrativo, que, nada obstante a denominação conferida à atividade desempenhada, a saber, “manutenção predial”, o serviço prestado caracterizara-se, em verdade, como “cessão de mão de obra”. Frisara o eminente julgador que aludida constatação da Administração Pública defluíra da verificação de inúmeros documentos, dentre eles o contrato social da empresa, os termos das avenças firmadas com os entes públicos e a atividade concretamente desempenhada. Diante da quadratura indicada, pontificara que a alíquota incidente na cobrança do ISS deve ser a de 5% (cinco por cento), prevista no art. 38, II, do Decreto distrital no 25.508/05[7], e não o percentual reduzido de 2% (dois por cento) constante do art. 38, I, alínea “g”, de aludido ato normativo[8], já que, segundo o julgado, o serviço prestado não se amoldara ao item 7[9] da lista de serviços anexa à LC no 116/2003. De seu turno, objetiva a agravante, mediante a agregação de efeito suspensivo ao agravo, a suspensão da exigibilidade do auto de infração no 175/2023 e a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa em seu favor, e, subsidiariamente, a emissão da certidão negativa com efeitos de positiva, requestando, alfim, a definitiva desconstituição do decisório arrostado e a ratificação do provimento antecipatório postulado. De acordo com o aduzido, o cerne da controvérsia cinge-se, pois, à aferição da alíquota passível de ser exigida da agravante pelo fisco, cuja análise perpassa, necessariamente, pelo exato enquadramento a ser conferido aos serviços prestados pela agravante, no bojo dos contratos no AFIS 43/2014 e 4500082880, respectivamente, à Anatel e à Eletrobrás, além de perscrutar-se, ademais, se o amoldamento das atividades deve-se operar sob a ótica de manutenção predial, cuja alíquota é de 2% (dois por cento), ou de cessão de mão de obra, que possui a alíquota de 5% (cinco por cento), tudo em consonância com o Decreto distrital no 25.508/05. Alinhadas aludidas premissas e emoldurado o objeto do agravo, passo a examinar o pedido de efeito suspensivo formulado. Como cediço, a tutela de urgência de natureza cautelar consubstancia medida destinada a assegurar, havendo verossimilhança da argumentação que induza plausibilidade ao direito invocado e risco de dano se não concedida, a intangibilidade do direito, velando pela utilidade do processo, ostentando natureza instrumental. Ante a natureza jurídica da qual se reveste, a tutela de urgência de natureza cautelar deve derivar de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado, conferindo lastro material apto a sustentar de modo inexorável o direito controvertido de lastro material, legitimando que seja assegurada sua intangibilidade até o desate da lide. Aliados à plausibilidade do direito vindicado, consubstanciam pressupostos da tutela provisória de urgência a aferição de que da sua não concessão poderá advir dano à parte; ou risco ao resultado útil do processo. É o que se extraí do disposto no artigo 300 do novo Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” Comentando a regra procedimental, Daniel Amorim Assumpção Neves[10] preceitua que: “Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e antecipada. O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. ... Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.” Pontuadas essas premissas, abstraídas a relevância da argumentação alinhada pela agravante e as evidências que emergem da documentação que coligira, o provimento antecipatório que postulara, que tem natureza cautelar, não se afigura provido de suporte legal e material. Do cotejo dos autos não se afere, em análise perfunctória própria dessa fase cognitiva, a probabilidade do direito invocado. Conforme se infere dos autos, a recorrente fora autuada[11] pela Gerência de Fiscalização do ISS, em 11 de janeiro de 2023, por supostamente ter recolhido a menor a alíquota devida em relação ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), nomeadamente a de 2% (dois por cento) ao invés da reputada devida pela administração, de 5% (cinco por cento), sujeitando-a a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória. De relevo ressaltar que a norma incumbida de regulamentar o ISS, no âmbito distrital, consubstancia-se no Decreto distrital no 25.508/05, o qual prevê, nos §§ 4o e 5o do artigo 1o, que, para fins da incidência do imposto e caracterização do fato gerador, afigura-se desinfluente a denominação conferida ao serviço desempenhado pelo contribuinte, o cumprimento de exigências legais ou regulamentares afetas à atividade, assim como a validade e os efeitos dos atos praticados com terceiros interessados, confira-se: “Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. § 5o São irrelevantes para a caracterização do fato gerador: I - a natureza jurídica da atividade do contribuinte; II - a validade e os efeitos jurídicos dos atos praticados pelo contribuinte ou por terceiros interessados; III - o cumprimento de exigências legais ou regulamentares relacionadas com a atividade. (...)” - grifo nosso. Dessarte, para as questões afetas à exação do tributo individualizado, o que sobreleva imprescindível na análise é a essência da atividade efetivamente desempenhada na espécie. Ademais, dado que a celeuma reside primacialmente em definir-se a alíquota passível de ser exigida da contribuinte, faz-se mister colacionar os dispositivos do decreto distrital regulamentador do ISS e seu anexo quanto às hipóteses abrangidas pelos percentuais controvertidos na hipótese, verbis: Decreto distrital no 25.508/05 Art. 38. As alíquotas do imposto são as seguintes: I - 2% (dois por cento) para os serviços listados: (...) g) nos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 da lista do Anexo I; (...) II - 5% (cinco por cento) para os demais serviços não listados no inciso anterior. (...) ANEXO I LISTA DE SERVIÇOS (...) 7 - Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. (...) 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (...) 7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (...)” – grifos nossos. Alinhados esses parâmetros regulamentares, nota-se que, de conformidade com os elementos de prova que aparelham a ação de conhecimento subjacente, não subsistem elementos, nessa análise perfunctória, que guarneçam as alegações da agravante de verossimilhança. De início, impede pontuar que as considerações tecidas pela agravante acerca da presunção de legalidade e veracidade a pautar os contratos administrativos firmados com as duas contratantes em nada infirmam as conclusões alcançadas pelo auditor fiscal no parecer[12] que promovera a apreciação da defesa administrativa aviada pela agravante em face da autuação fiscal. Isso porque, a par de o próprio parecer também usufruir de aludida presunção, valera-se ele, como apontado pela própria agravante e do que ressai da literalidade do documento, dos contratos firmados com as contratantes para a análise da real caracterização dos serviços executados pela recorrente. Frise-se que, para além dos contratos firmados, o parecer exarado administrativamente também tivera como supedâneo outros documentos públicos da administração pública que gozam de idêntica presunção, como ficha cadastral da agravante junto ao Distrito Federal e atas dos pregões eletrônicos precedentes ao firmamento dos instrumentos contratuais. Além disso, o fato de a fiscalização ter solicitado, na notificação que lhe fora endereçada, apenas os contratos firmados não retiram, por óbvio, a validade e a robustez das conclusões alcançadas pelo Fisco. Assim é que, à míngua da deflagração da etapa de instrução probatória na ação que aviara, mas com espeque nos próprios documentos que colacionara, depreende-se que ressoa implausível a tese de que executara o serviço de manutenção predial nos contratos em exame. Nessa perspectiva, nota-se que o conjunto das disposições contratuais das avenças firmadas com a Anatel e com a Eletrobrás denunciam que a contratação destinara-se ao fornecimento de insumo humano para que as manutenções prediais pudessem ser perfectibilizadas. Confira-se, por oportuno, a fundamentação lançada pelo auditor responsável pelo parecer que servira de baluarte à denegação da defesa administrativa ventilada pela ora agravante, litteris: “DO CONTRATO COM A AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL: Não há uma predefinição clara e objetiva de quais seriam os sistemas, os equipamentos ou as instalações prediais sobre os quais seria exercida a manutenção predial preventiva e corretiva. (...) Pela Ata acima, resta evidente que a contratante buscava o fornecimento de mão de obra de determinadas qualificações profissionais para ficar à sua disposição (...) e não um determinado serviço específico e predefinido (ex. manutenção preventiva e corretiva dos sistemas de elevadores, dos equipamentos de refrigeração ou das instalações hidráulicas dos banheiros). (...) Apesar de o objeto contratual já revelar, cabalmente, que se trata de contratação de fornecimento de mão de obra, na tentativa de confirmar a essência da obrigação contraída pelas partes e a indispensável identificação da essência do negócio celebrado, observa-se que outras cláusulas contratuais reforçam tratar-se de cessão de mão de obra. Nesse sentido, a cláusula oitava revela que a empresa contratada cede trabalhadores, colocando-os à disposição da empresa contratante, para realizar serviços contínuos, em suas dependências. (...) Entre os itens acima, destaca-se que os profissionais são colocados à disposição da contratante, 24 horas por dia, sete dias por semana (8.1.18), para execução do serviço (8.1.2, 8.1.3), alocados nas dependências da contratante (8.1.24, 8.1.25) e com registro em máquina de ponto eletrônico (8.1.26) (...) Pelas disposições contratuais acima, resta evidente e cristalina que a natureza do serviço prestado é o fornecimento de mão de obra para ficar à disposição da contratante de forma contínua (...) e não a execução de serviço de manutenção (um resultado), pois não consta qualquer informação relativa quanto às instalações, máquinas ou equipamentos que seriam objeto de manutenção preventiva e corretiva. Por fim, a cláusula décima sexta é a pá de cal sobre qualquer dúvida remanescente quanto à real natureza do serviço prestado como sendo fornecimento de mão de obra, pois ela trata da chamada Conta-Depósito Vinculada: (...) A Conta-Depósito Vinculada bloqueada para movimentação é um instrumento de proteção, gestão e gerenciamento de riscos, já institucionalizado e sedimentado, para as contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. O principal objetivo deste instituto reside na garantia de existência de saldo financeiro para fazer frente aos encargos trabalhistas devidos aos funcionários contratados pelas empresas terceirizadas para a prestação de serviços em órgãos e entidades. (...) Segundo se pode experimentar das condições contratuais, há toda evidência de que o objeto contratado deixa transparecer que almeja a contratação, como textualmente se põe, de empresa especializada para prestar serviços de fornecimento de mão de obra de forma contínua nas dependências da contratante e não a manutenção predial preventiva e corretiva relacionadas aos sistemas, aos equipamentos e às instalações da contratante. DO CONTRATO COM AS CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A - ELETRONORTE: (...) Ao dispor que o serviço será prestado “sem fornecimento de equipamentos e ferramentas”, resta evidente que a mão de obra contratada será colocada à disposição da contratante, de forma contínua em suas dependências, para realização de tarefas com utilização de equipamentos e ferramentas da própria contratante, o que é bastante incomum tratando-se de efetiva prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva (um resultado). (...) Pelo que se pode observar, o objeto contratual não revela expressamente quais seriam os itens específicos das instalações, máquinas ou equipamentos que seriam objeto da suposta manutenção preventiva e corretiva, indicando que o efetivo objeto contratual é o fornecimento de mão de obra, principalmente por se tratar de prestação de serviço sem fornecimento de equipamentos e ferramentas. (...) Pelo parágrafo primeiro acima descrito, constata-se que, o foco da precificação dos serviços prestados está relacionado com o fornecimento de mão de obra (“remuneração, encargos sociais e trabalhistas; uniformes, equipamentos (EPI's e EPC’s; Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho”) e não relativos com materiais, insumos, peças e partes das instalações, máquinas e equipamentos de seriam objeto da suposta manutenção preventiva e corretiva, indicando tratar-se de prestação de serviços de fornecimento de mão de obra. (...) Por todo o exposto acima, embora o texto do objeto deste contrato cite “prestação de serviços de manutenção predial corretiva e preventiva”, vê-se pela ausência de fornecimento de equipamentos e ferramentas, bem como pelas demais cláusulas que, igualmente, sua essência é de prestação de serviços de fornecimento de mão de obra nas dependências da contratante Eletronorte. Também neste caso, não há qualquer evidência da essência da natureza dos serviços como sendo prestação de serviço de manutenção (um resultado). Mais uma vez se percebe que a natureza, a essência, a “alma”, o “espírito” do serviço prestado é o fornecimento de mão de obra e não a execução de serviço de manutenção preventiva e corretiva. Importante destacar e frisar que não está em discussão o fato de os trabalhadores terem sido contratados para, efetivamente, realizar tarefas ligadas à manutenção preventiva e corretiva de instalações, máquinas e equipamentos da contratante, mas o cerne da questão é identificar a real natureza da forma como se deu esta contratação. (...) Ressalta-se que o fornecimento de materiais e insumos não é elemento relacionado com a caracterização da cessão de mão de obra, como visto anteriormente, não havendo impedimento para que o fornecimento de mão de obra seja acompanhado do fornecimento de materiais e insumos. (...) Em que pesem todas as alegações da Impugnante, a infração que deu origem ao crédito tributário está devidamente caracterizada, demonstrada e comprovada, não tendo a Defesa obtido êxito em refutar a Ação Fiscal, pois as provas e argumentos apresentados parecem insuficientes para afastar a autuação, restando plenamente hígido o lançamento de ofício consubstanciado pelo Auto de Infração no 175/2023. (...)” Dos excertos transliterados do substancioso parecer lavrado pelo auditor fiscal, assim como da análise dos instrumentos contratuais que lastrearam as atividades desempenhadas pela agravante perante a Anatel e a Eletrobrás, dessume-se que a atividade desempenhada pautara-se na disponibilização de recursos humanos, ou seja, na cessão de mão de obra, para a realização das manutenções prediais. É que, na esteira do consignado administrativamente, sequer houvera a discriminação e a especificação do objeto das manutenções. Emerge da intelecção do conjunto das cláusulas contratuais, ao revés, que elas pautaram-se em minudente relação das especificidades de pressuposto material indispensável – a mão de obra a ser cedida – ao atingimento do resultado almejado – a realização de manutenção predial –, em nada dispondo sobre este. A realidade descortinada é que indica, pois, que, conquanto as contratantes almejassem ver realizadas as manutenções nos edifícios, a contratação da agravante pautara-se no intuito de que fosse provido o insumo humano imprescindível à consecução da manutenção predial, e não desta isoladamente considerada. Tais constatações revelam-se ainda mais sintomáticas da análise da ata de realização do pregão eletrônico[13] promovido pela Eletrobrás, porquanto consignara expressamente a desnecessidade de fornecimento de equipamentos e ferramentas. Acentue-se, ainda, que o fato de ter havido a necessidade de elaboração de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) por engenheiros perante o CREA não confere, só por si, o enquadramento do serviço desempenhado pela pessoa jurídica aos contratantes na hipótese, propiciador, frise-se, da mão de obra necessária à execução da manutenção, como sendo passível de ser caracterizado como de engenharia. E isso porque, consoante pontuado, o escopo da contratação da agravante consubstanciara-se no fornecimento de insumo humano para a realização de manutenção predial, e, por óbvio, contendo profissionais da engenharia, aludida anotação tão somente define, para os efeitos legais, os responsáveis técnicos pelo serviço a ser executado (Lei 6.496/77, art. 2o, caput)[14]. Ora, a análise dos elementos probatórios que aparelham os autos evidencia que nem mesmo fora debitada à agravante a administração de obra de construção civil, mas, pontue-se uma vez mais, apenas o fornecimento de mão de obra à sua consecução, não tendo abrangido a atividade por ela exercida por força do contratado qualquer dos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 listados no Anexo I do Decreto distrital no 25.508/05, obstando que seja alcançada pela alíquota de 2% (dois por cento) e indicada no art. 38, I, “g”, da referida norma. Ante essas inexpugnáveis apreensões, a alíquota incidente ao caso, dada a consecução do serviço de cessão de mão de obra, deve ser a genérica, ou seja, 5% (cinco por cento), conforme previsto no art. 38, II, do Decreto distrital no 25.508/05. Dos argumentos alinhados deriva, portanto, a irreversível apreensão de que a pretensão formulada pela agravante não está revestida de suporte material passível de guarnecer de verossimilhança o que deduzira, obstando sua agraciação com a antecipação da tutela recursal que reclamara, ainda que a formulação encerre natureza cautelar. Assim é que, a par dos requisitos que autorizam a antecipação dos efeitos da tutela recursal jurisdicional, e, conforme pontuado, sem a pretensão de esgotar a relevância da fundamentação da tese recursal, não se verifica a presença da verossimilhança do aduzido, ensejando que a decisão arrostada seja mantida incólume, ao menos até a análise do recurso pelo colegiado. No mais, o cotejo dos autos enseja a certeza de que o instrumento está adequadamente formado e que o teor da decisão agravada se conforma com a espera pelo provimento meritório definitivo. Essas inferências legitimam o processamento do agravo. Com fundamento nos argumentos alinhados, indefiro a antecipação da tutela recursal postulada, recebendo e processando o agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo. Comunique-se ao ilustrado prolator da decisão arrostada. Após, ao agravado para, querendo, contrariar o recurso no prazo legalmente assinalado para esse desiderato. Intimem-se. Brasília-DF, 13 de setembro de 2024. Desembargador TEÓFILO CAETANO Relator [1] Decisão de ID 210255839, fls. 326/338, dos autos originários. [2] Decreto distrital no 25.508/05, art. 38: “As alíquotas do imposto são as seguintes: (...) II - 5% (cinco por cento) para os demais serviços não listados no inciso anterior.” [3] Decreto distrital no 25.508/05, art. 38: “As alíquotas do imposto são as seguintes: I - 2% (dois por cento) para os serviços listados: (...) g) nos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 da lista do Anexo I;” [4] Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003: “(...) 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.” [5] Agravo de instrumento de ID 63788765, fls. 5/6, p. 3/4. [6] Decreto distrital no 25.508/05, art. 44: “Consideram-se, ainda, obras de construção civil ou reforma, a que se referem os subitens 7.02 e 7.05, respectivamente, da lista de serviços do Anexo I, os serviços que, incorporados à construção, requeiram, por si só, registro de projeto e anotação de responsabilidade técnica junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA.” [7] Decreto distrital no 25.508/05, art. 38: “As alíquotas do imposto são as seguintes: (...) II - 5% (cinco por cento) para os demais serviços não listados no inciso anterior.” [8] Decreto distrital no 25.508/05, art. 38: “As alíquotas do imposto são as seguintes: I - 2% (dois por cento) para os serviços listados: (...) g) nos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 da lista do Anexo I;” [9] Lista de serviços anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003: “(...) 7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.” [10] - NEVES. Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 476. [11] Auto de infração no 175/2023 de ID 210193015. [12] Parecer de ID 210193022. [13] Parecer de ID 210193022 (p. 21). [14] Lei 6.496/77: "Art 2o - A ART define para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia."