Tribunal: TJDFT
Processo: 0030685-93.2015.8.07.0001
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2024-01-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0030685-93.2015.8.07.0001 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: MARIA DAS GRACAS MOREIRA NASCIMENTO, WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO, L. T. M. N., ARNALDO BERNARDINO ALVES, HOSPITAL PRONTONORTE S/A, HOSPITAL SANTA LUCIA S/A REPRESENTANTE LEGAL: WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO EMBARGADO: L. T. M. N., MARIA DAS GRACAS MOREIRA NASCIMENTO, N. T. M. N., WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO, ARNALDO BERNARDINO ALVES, GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, HOSPITAL PRONTONORTE S/A, HOSPITAL SANTA LUCIA S/A REPRESENTANTE LEGAL: WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO D E C I S Ã O Cuida-se de embargos de declaração interposto por ambas as partes contra o acórdão de ID 53186353, assim ementado: DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E PENSIONAMENTO. PRELIMINARES. DIALETICIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. QUESTÕES PROCESSUAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. SÚMULA 608 STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PRIMEIRA PERÍCIA. ART. 480, § 3o, DO CPC. MÉRITO. (1) DANO MORAL POR RICOCHETE. RESPONSABILIDADES CIVIS. (1.1) OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS (HOSPITAIS). ARTS. 931, 932, III E 933, TODOS DO CÓDIGO CIVIL. (1.2) SUBJETIVA. MÉDICO. ARTS. 949, 950, E 951, TODOS DO CÓDIGO CIVIL. CONDUTAS. INEXISTÊNCIA DE TRANSPORTE EM AMBULÂNCIA. LESÃO A URETER. DESNECESSIDADE DA PRIMEIRA CIRURGIA. NEXO CAUSAL. DANOS. SOFRIMENTOS DA PACIENTE E FAMILIARES. ÓBITO. CULPA. NEGLIGÊNCIA. IMPRUDÊNCIA. REQUISITOS. EXISTÊNCIA. (2) PENSIONAMENTO. AUTORES. MENORES DE IDADE. PODER FAMILIAR. VIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE SUSTENTO. GENITORES OU AVÓS. DEPENDÊNCIA DA FALECIDA (TIA-AVÓ). GUARDA JUDICIAL CONCEDIDA. INEXISTÊNCIAS. ARTS. 1.694, CAPUT, 1.696, 1.697 E 1,698, TODOS DO CÓDIGO CIVIL, C/C, ART. 22, CAPUT, DO ECA, C/C, ART. 35, IV, DA LEI N. 9.250/1995. RECURSOS CONHECIDOS. SENTENÇA REFORMADA. (I) APELAÇÃO DA RÉ GEAP. PROVIDA. ILEGITIMIDADE. DECLARADA. FEITO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO SOMENTE EM RELAÇÃO A ESTA RÉ. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS. EXIGIBILIDADE. SUSPENSA. GRATUIDADE. (II) APELAÇÃO CONJUNTA DOS RÉUS HOSPITAIS SANTA LÚCIA E PRONTONORTE. DESPROVIDA. (III) APELAÇÃO DO RÉU ARNALDO (MÉDICO). (IV) RECURSO ADESIVO DOS AUTORES. PARCIALMENTE PROVIDOS. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DO RÉU DEFERIDO. PEDIDO AUTORAL DE PENSIONAMENTO. JULGADO IMPROCEDENTE. DANOS MORAIS. VALOR MAJORADO. SUCUMBÊNCIA DOS HOSPITAIS E DO MÉDICO. RECONHECIDA. HONORÁRIOS FIXADOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL DOS HOSPITAIS. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. Inexiste violação ao princípio da dialeticidade quando se constata que o recorrente impugnou os capítulos da decisão judicial, devolvidos a reexame e passíveis de substituição na fase recursal. Preliminar rejeitada. 2. Em se tratando de relação jurídica mantida entre beneficiário e operadora de plano de saúde, constituída na modalidade de autogestão, não se aplicam as regras do CDC, ante a incidência da Súmula 608 STJ, pois o caso deve ser analisado de acordo com as regras da Lei n. 9.656/1998, do Código Civil, bem como dos regulamentos exarados pela ANS. 2.1. Incidindo esta Súmula, quando se discuta a responsabilidade civil deste tipo de operadora, de hospitais e médicos, não há como reconhecer a solidariedade dos mesmos através da formação de uma única cadeia de consumo, com fundamento no art. 7o, parágrafo único, do CDC, de acordo com o art. 265 do Código Civil. 2.2. Não se constatará a legitimidade passiva da operadora quando na causa de pedir não restar individualizada a sua conduta, o nexo causal e o dano que provocou. Questões processual e preliminar acolhidas. 3. Em sobrevindo a necessidade de produção de duas provas periciais, a segunda não substitui a primeira, podendo o juiz valorá-las enquanto destinatário final das provas, em razão da incidência do princípio do livre convencimento motivado e racional, nos termos dos arts. 370, 371 e 480, § 3o (última parte), todos do CPC. Questão processual rejeitada. 4. O dano moral é in re ipsa, também chamado de reflexo ou por ricochete, sendo prescindível de prova, quando embora o evento danoso tenha afetado determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros, causando-lhe uma dor presumida. 5. É objetiva a responsabilidade civil de pessoas jurídicas de direito privado, ante a ocorrência de danos provocados pelas condutas de “seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”, desde que existente nexo causal entre estes requistos, nos termos dos arts. 931, 932, III e 933, todos do Código Civil, e a inocorrência das excludentes previstas no art. 188 deste Código. 6. Quando o médico ou profissional da área da saúde for preposto ou funcionário de hospital/clínica, a responsabilidade pela falha daquele será da pessoa jurídica. 6.1. Em se tratando de profissional que não mantenha relação jurídica semelhante com a casa de saúde, mas, somente, utiliza as suas instalações ou meios, mesmo que com o consentimento, assumirá total responsabilidade pelos riscos das intervenções promovidas em seus pacientes. 7. Em se tratando de pessoa física, notadamente, de profissional liberal, como o médico assistente particular, que causa a morte de paciente ou agrava-lhe o mal, a responsabilidade civil será subjetiva; aferindo-se, além da conduta, do nexo causal e do dano, o elemento subjetivo - culpa, nas modalidades, negligência, imprudência ou imperícia, de acordo com os arts. 949, 950 e 951, todos do Código Civil. 8. Quando não existir guarda judicialmente concedida, na vigência do poder familiar e/ou existindo avô vivo e capaz, não existe dependência econômica entre sobrinhos netos e tios-avós ensejadora de pensionamento daqueles por estes, mesmo que haja declaração dos tios-avós perante o Fisco Federal para fins de imposto de renda, sob o argumento de que se trata de menor de 21 anos pobre, pois a miserabilidade dos pais, por si só, não lhes isenta do dever de sustento da prole; o qual cabe aos avós na falta dos genitores, ante o dever de solidariedade dos parentes, nos termos dos arts. 1.964, caput, 1.696, 1.697 e 1.698, todos do Código Civil, c/c, art. 22, caput, do ECA, c/c, art. 35, IV, da Lei n. 9.250/1995. 9. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. Apelações principais e recurso adesivo conhecidos. Sentença reformada. 10 Apelação da Ré GEAP provida. Preliminar de sua ilegitimidade passiva ad causam e questão processual de não incidência das regras do CDC acolhidas. Feito extinto sem resolução do mérito, somente em relação a esta Ré, nos termos do art. 485, VI, deste Código. Sucumbência invertida. Honorários advocatícios. Princípio da causalidade. Condenação dos Autores. Exigibilidade suspensa. Gratuidade deferida. 11. Apelação conjunta dos Réus Hospitais Prontonorte e Santa Lúcia. Desprovida. Sucumbência recursal. Honorários majorados. 12. Apelação do Réu Arnaldo (médico assistente particular). Questão processual de desconsideração pelo Juízo a quo da primeira perícia judicial. Rejeitada. Recurso parcialmente provido. Pedido subsidiário deferido. Pedido autoral de pensionamento. Improcedente. 13. Recurso adesivo dos Autores. Parcialmente provido. Valor da condenação a título de dano moral. Majorado. Devendo ser pago somente à Primeira Autora (irmã da falecida), de forma solidária, somente pelos hospitais e pelo médico assistente particular. Sucumbência, somente, destes Réus. Reconhecida. Ilegitimidade da Ré GEAP. Súmula 326 STJ. Honorários fixados, tendo como base de cálculo o presente valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC. Pedido de aumento da base de cálculo dos honorários. Julgado prejudicado, por perda superveniente de objeto, ante a parcial procedência da Apelação do Réu Arnado e do deferimento do pedido subsidiário correlato. O Embargante ARNALDO BERNARDINO ALVES alega a presença de omissão no acórdão, ao argumento de que no Juízo de origem não foram consideradas as conclusões realizadas pela primeira perícia. Os Embargantes HOSPITAL SANTA LÚCIA S/A e HOSPITAL PRONTONORTE S/A alegam a presença de omissão, quanto à análise realizada no primeiro laudo pericial. Os Embargantes MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO, WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO, N. T. M. N. e L. T. M. N. pretendem o reexame da matéria quanto à legitimidade do Réu Geap e a majoração do valor da condenação. Contrarrazões de ID 54330513, 54574387, 54609351 e 54620137. É o relatório. DECIDO. Na dicção do Art. 932, inciso III do CPC, incumbe ao Relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Art. 932. Incumbe ao relator: [...] III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; O Art. 1.022 do Novo Estatuto Processual Civil preconiza que os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada; cujo cabimento tem por objeto esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprimir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material. Confira-se: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Entende-se por omissão a não análise de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o julgador ou quando deixa de resolver a questão na parte dispositiva. O acórdão embargado, todavia, ao contrário do alegado pelos Embargantes, é claro ao apresentar as razões que amparam a decisão. No presente caso, importa ressaltar que o acórdão combatido enfrentou todas as questões levantadas no recurso interposto, não havendo omissão, conforme se observa do trecho do voto a seguir colacionado: I – SOBRE A PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE De início, necessária se faz a análise da questão preliminar de não conhecimento das apelações principais, ante a possível violação ao princípio da dialeticidade, arguida nas contrarrazões dos Autores, ora Apelados. Nesse sentido, esta parte processual defende, em suma, que todos os Apelantes não apontaram “as razões pelas quais a decisão deve ser reformada, da inexistência de fundamento de fato e de direito da apelação e da litigância de má–fé por interposição de recurso manifestamente protelatório”. A pretensão autoral cingiu-se ao pleito de indenização por danos morais, a ser paga na forma de um valor compensatório (R$ 1.000.000,00) a todos os Autores, ora Apelados; bem como através de um pensionamento para os integrantes desta parte processual que são menores de idade, ante o sofrimento e o óbito de uma ente querida dos mesmos, ocorrido em razão de condutas aludidas como praticadas pelos Réus. Nesse sentido, o Juízo a quo julgou o pedido correlato parcialmente procedente, em suma, sob o fundamento de que emerge a responsabilidade civil objetiva dos Réus que são pessoas jurídicas e subjetiva daquele que é pessoa física (médico). Por conseguinte, concluiu que há dever de indenizar, em razão da ocorrência do dano moral por ricochete. Por outro lado, nos termos do que restou relatado, emerge das razões recursais de todas as apelações principais que os Apelantes impugnam a sentença extintiva, defendendo a necessidade da sua reforma, em suma, sob o fundamento da inexistência de dever de indenizar, pois as suas condutas não possuem nexo causal com o dano (óbito). Por conseguinte, verifica-se que foi respeitado o princípio da dialeticidade, restando, assim, impugnados os capítulos da sentença, reputados passíveis de reexame e substituição nesta fase recursal; bem como não emerge caráter manifestamente protelatório das apelações principais. Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento das apelações principais por violação ao princípio da dialeticidade. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações principais e do recurso adesivo. II – SOBRE A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E A QUESTÃO PROCESSUAL DE APLICAÇÃO DO CDC Em suas razões recursais, a Ré, ora Apelante GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, argui a sua ilegitimidade, sob o fundamento da inexistência da prática de “conduta antijurídica por [sua] parte, tampouco, [de] nexo de causalidade entre qualquer de seus atos e o evento morte acometido à beneficiária”. Ademais, argui, ainda, a questão processual de não incidência das regras do CDC, em relação a sua pessoa, em razão de estar constituída como operadora de plano de saúde, na modalidade de autogestão, de acordo com a Súmula 608 STJ. Por conseguinte, requer o reconhecimento desta ilegitimidade, bem como que o feito seja extinto sem resolução do mérito, em relação a sua pessoa, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Com efeito, ambas as questões estão interligadas. Assim, serão analisadas em conjunto. Nesse sentido, no que concerne à relação jurídica outrora mantida entre a falecida e a Apelante GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, cumpre ressaltar que não se enquadra nos ditames estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, em razão desta parte processual está constituída na modalidade de autogestão, segundo a Súmula 608 do STJ. Confira-se: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (grifos nossos) Portanto, tratando-se de entidade de autogestão, o caso deve ser analisado à luz da Lei n. 9.656/1998, do Código Civil, bem como dos regulamentos exarados pela ANS. Nos termos do que restou relatado, verifica-se a inadequação da resolução da questão preliminar em análise pelo Juízo a quo, em razão de ter delimitado que o regramento inserto no CDC é aplicável à resolução da preliminar análoga arguida na contestação e do mérito, sob o fundamento de que esta Ré integra a cadeia produtiva com os hospitais e o médico réus. Nesse sentido, verifica-se que o Juízo de origem entendeu que há solidariedade desta parte processual, emergindo, assim, o fundamento para a sua responsabilidade civil objetiva, conforme reiteração das razões de decidir de sua decisão saneadora (ID 23951031). Por conseguinte, verifica-se que, na sentença recorrida, o Juízo de origem fundamentou a resolução destas questões jurídicas em precedentes deste Tribunal (Acórdãos ns. 929.312 e 1.122.585), para convencer-se da aplicação do CDC, da solidariedade e da legitimidade desta parte processual. Contudo, ambos os precedentes não possuem parte processual constituída na modalidade de autogestão, pois em ambos os acórdãos, as seguradoras de plano de saúde estão constituídas na modalidade de sociedades anônimas. Por outro lado, a Apelante GEAP, enquanto fundação de direito privado e operadora de plano de saúde, constituída na modalidade de autogestão, não tem as suas relações jurídicas com os seus beneficiários sujeitas ao regramento do CDC, em razão da incidência da Súmula 608 STJ. Por conseguinte, não há como reconhecer a sua solidariedade com aos demais réus, com fundamento neste Código, para o fim de imputar-lhe o dever de indenizar com base na responsabilidade civil objetiva. Ademais, em sua petição inicial, os Autores, ora Apelados, não imputam nenhuma conduta à Ré GEAP, nem estabelecem nexo causal com os aludidos danos (sofrimento da paciente e de seus familiares e o óbito daquela), ao contrário da individualização que fazem destes requisitos no que se refere aos demais réus. Some-se a isto o fato de que, em ambas as provas periciais, os experts, também, não apuraram estes requisitos para o dever de indenizar desta parte processual. Portanto, como na apresentação de sua causa de pedir, os Autores, ora Apelados, não trazem qualquer fundamento para que a Ré, ora Apelante GEAP, figure no polo passivo da ação, aliado ao fato de não incidência das regras do CDC, nos termos da Súmula 608 STJ, inexiste solidariedade desta parte processual com os demais réus, de acordo com o art. 265 do Código Civil. Desta forma, o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva ad causam é medida que se impõe, pois, em razão da incidência desta súmula, como bem consignado pelo Ministério Público, a Apelante GEAP “não pode ser [inserida] na cadeia de consumo” (ID 26089632). Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Ré GEAP e a questão processual de não incidência das regras do CDC. III – SOBRE A QUESTÃO PROCESSUAL DE DESCONSIDERAÇÃO DA PRIMEIRA PERÍCIA Em suas razões recursais, o Réu, ora Apelante ARNALDO BERNARDINO ALVES, argui a questão processual de desconsideração da primeira perícia. Nesse sentido, esta parte processual sustenta que o Juízo de origem desconsiderou a primeira perícia; descumprindo, assim, o art. 480, § 3o, do CPC. Contudo, nos termos do que restou relatado e do exame da sentença recorrida, constata-se que o Juízo de origem não desconsiderou a primeira perícia, conquanto tenha determinado a realização da segunda, ante a necessidade de complementar a instrução probatória, pois a primeira perita deixou de responder as impugnações ao seu laudo. Por conseguinte, constata-se que, enquanto destinatário final das provas, o juiz valorou a ambas as provas técnicas de forma motivada e racional, nos termos dos arts. 370, 371 e 480, § 3o (última parte), todos do CPC. Ante o exposto, rejeito a questão processual de desconsideração da primeira perícia. IV – SOBRE O MÉRITO Inexistindo outras questões preliminares ou processuais, inicio a resolução do mérito. Conforme relatado, cuidam-se de apelações cíveis interpostas pelos Réus, GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE; HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A.; HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e ARNALDO BERNARDINO ALVES (ID’s 23951331, 23951339 e 23951342), e de recurso adesivo interposto pelos Autores, MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO; WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO; N. T. M. N. e L. T. M. N., menores impúberes, representados por seu genitor WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO (ID 23951337), em face de sentença (ID 23951282) proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível de Brasília/DF nos autos da ação indenizatória por danos morais. Na origem, a pretensão autoral cingiu-se a indenização por danos morais, a ser paga na forma de um valor compensatório (R$ 1.000.000,00) a todos os Autores; bem como através de um pensionamento para os integrantes desta parte processual que são menores de idade, ante o sofrimento e o óbito de uma ente querida dos mesmos, ocorrido em razão de condutas aludidas como praticadas pelos Réus. Cotejando a pretensão e a resistência correlata, o Juízo a quo concluiu que emerge a responsabilidade civil objetiva dos Réus que são pessoas jurídicas e subjetiva daquele que é pessoa física (médico que realizou a primeira cirurgia). Por conseguinte, concluiu que há dever de indenizar, em razão da ocorrência do dano moral por ricochete. Nas razões recursais das apelações principais, os Réus defendem, em suma, a necessidade de reforma da sentença recorrida, em suma, sob o fundamento da inexistência de dever de indenizar, pois as suas condutas não possuem nexo causal com o dano (óbito). Por outro lado, em seu recurso adesivo, os Autores defendem a majoração do valor da condenação, nos termos das especificações de seu pedido; bem como que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais contemple a integralidade deste valor, ou seja, todas as parcelas do dano moral e do pensionamento. Ante o exposto, o cerne da controvérsia consiste em verificar se os Autores fazem jus a indenização por danos morais e materiais (pensionamento), em razão do sofrimento e do falecimento de sua ente querida (irmã, tia e tia-avó), em decorrência de condutas comissivas ou omissivas, aludidas como praticadas pelo Réu pessoa física (médico) e pelos prepostos dos Réus pessoas jurídicas (hospitais). Por conseguinte, restará aferir se o valor da condenação merece sofrer majoração ou redução. É fato incontroverso que os Autores eram, respectivamente, irmã, tia e tia-avó da paciente falecida (ID 2394994). Ademais, como se verifica da segunda perícia judicial (ID 23951210), em síntese, a cronologia dos fatos que ensejaram esta ação foram os seguintes: i) em 30/03/2015, a paciente submeteu-se a procedimento médico de histerectomia total abdominal com anexectomia bilateral pela técnica de Paulo Barros (primeira cirurgia), realizada pelo Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, enquanto médico assistente particular; ii) no dia 02/04/2015, este Réu dar alta à paciente; iii) em 13/04/2015, este Réu realiza consulta médica da paciente em seu consultório; prescrevendo-lhe “medicação sintomática” para gases; iv) no dia 14/04/2015, a paciente dar entrada no Réu HOSPITAL PRONTONORTE S.A., onde é realizada “tomografia computadorizada de abdômen total [que identifica] volumosa coleção líquida em cavidade abdominal (aprox. 700 ml). HD: abscesso pélvico.”; em seguida, o “Dr. Juldasio Galdino de Oliveira Jr. [preposto deste Réu] realizou contato telefônico com o [Réu] Arnaldo Bernardino e encaminhou a paciente ao [Réu] Hospital Santa Lúcia”; v) nesta data, a paciente foi internada no Réu HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A. e submetida a Ureteroscopia pelo seu preposto, o qual optou “por ligadura perdida de ureter esquerdo”; e vi) em 15/04/2015, a paciente “evoluiu com bradicardia e parada cardíaca em atividade elétrica sem pulso”; advindo o seu óbito. Assim, a questão a ser dirimida é a verificação da existência de responsabilidade civil destes Réus, por alegada má prestação de serviço médico, e consequente dever de indenizar a título de danos morais e materiais. Com efeito, é de amplo conhecimento que a morte de um ente querido, por si só, desencadeia naturalmente uma sensação dolorosa de fácil e objetiva percepção e dispensa a demonstração, notadamente, em razão da imprevisibilidade do evento, especialmente, no caso em apreço, a morte de uma irmã. Por conseguinte, a dor é presumida, tratando-se de dano moral in re ipsa, prescindível de qualquer prova a respeito. É o que se chama de danos morais reflexos ou por ricochete. Ou seja, embora o evento danoso tenha afetado determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. Nesse sentido, a responsabilidade civil de pessoas jurídicas de direito privado será objetiva, ante a ocorrência de danos provocados pelas condutas de “seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”, nos termos dos arts. 931, 932, III e 933, todos do Código Civil. Ademais, em sendo o médico preposto ou funcionário do hospital, a responsabilidade pela falha daquele será deste. Contudo, quando o profissional não mantiver relação jurídica semelhante com a casa de saúde, mas, somente, utilizar as suas instalações ou meios, mesmo que com o consentimento da mesma, assumirá total responsabilidade pelos riscos das intervenções promovidas em seus pacientes, desde que não haja vínculo produtivo entre eles. Desse modo, a análise da incidência desta responsabilidade civil objetiva exige a ocorrência de três elementos – conduta, nexo causal e dano – e a inocorrência das excludentes, previstas no art. 188 deste Código. Por outro lado, em se tratando de pessoa física, notadamente, de profissional liberal, como o médico, que causa a morte de paciente ou agrava-lhe o mal, a responsabilidade civil será subjetiva; aferindo-se, assim, o elemento culpa, nas modalidades, negligência, imprudência ou imperícia, de acordo com os arts. 949, 950 e 951, todos do Código Civil. Nesse sentido, tem decidido este Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOSPITALAR. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA. INFECÇÃO. NÃO DEMONSTRADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. "A responsabilidade do hospital, via de regra, é objetiva, fundada na teoria do risco da atividade, conforme art. 14 do CDC e arts. 186, 187, 927 e 932, III, do CC. Em tais casos, para fins de responsabilização do hospital, faz-se necessário demonstrar a falha de serviço cuja atribuição lhe é afeta e a relação de causalidade entre esta e o resultado lesivo alegado" (Acórdão n.937079, 20140110780263APC, Relator: ALFEU MACHADO 1a TURMA CÍVEL, Julgamento: 28/04/2016, Publicado no DJE: 12/05/2016. Pág.: 186-210). Por efeito, a responsabilidade do nosocômio, nesses casos, deve ser apreciada sob o prisma da responsabilidade civil objetiva, em que independe de culpa (lato sensu). Em outros termos, a existência de conduta (comissiva e/ou omissiva) do hospital apelado ficaria em segundo plano, dada a sua objetividade, decorrente do risco da atividade que exerce. Dito isso, para se chegar a bom termo é preciso verificar se restou demonstrada a falha no serviço hospitalar fornecido à apelante, o que conduziria à apreciação da existência (ou não) de nexo de causalidade entre a falha e os danos sofridos pela paciente. O ônus de comprovar a falha do serviço, inicialmente, caberia à parte requerente, por força de regra atinente ao ônus probatório. Contudo, nesse caso, inverte-se o ônus da prova, no sentido de que o nosocômio comprove que prestou serviço adequado. Concluindo, no compulsar das provas, que o serviço restou prestado a contento, tomando-se todas as cautelas, e que a cirurgia realizada pela parte possui risco (entre 1 e 5%), como qualquer outro procedimento, acrescido de circunstâncias fáticas que têm o condão de agravar esse risco, a manutenção da sentença que afasta a responsabilidade da casa de saúde é medida que se impõe. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 982247, 20140111908930APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 16/11/2016, publicado no DJE: 29/11/2016. Pág.: 205/212) (grifos nossos) APELAÇÃO. ERRO MÉDICO. HOSPITAL.RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14 DO CDC. MÉDICA ASSISTENTE DA GENITORA DO AUTOR. RESPONSABILIDADE. AFASTADA. GRAVE ESTADO DE SAÚDE DA GESTANTE AO SE APRESENTAR AO HOSPITAL. RESPONSABILIDADE MÉDICO PLANTONISTA. PREPOSTO DO HOSPITAL. COMPROVADA. OMISSÃO QUANTO AO ATO DE INTERROMPER A GRAVIDEZ. GESTANTE COM DOENÇA PATOLÓGIGA DENOMINADA EHAG E HELLP SÍNDROME. LAUDO PERICIAL DO JUÍZO. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. IMPROCEDÊNCIA. 1. Hipótese em que o autor, menor incapaz, devidamente representado por seus genitores, postula indenização pela responsabilidade civil dos réus, sob o fundamento de ausência de diligência da requerida em realizar o parto do autor a tempo, tendo culminado na encefalopatia proveniente de asfixia perinatal. 2. Afasta-se a responsabilidade da médica particular assistente da gestante quando a sua paciente se encontrava sob os cuidados dos médicos plantonistas do Hospital, os quais deveriam ter adotado medidas para interromper a gravidez ante o estado da gestante e os indicativos de ser portadora da síndrome HELLP e da doença patológica denominada EHAG, de acordo com o laudo pericial. 3. Está clara a responsabilidade do Hospital Brasília, na medida em que seus médicos plantonistas não agiram no sentido de interromper a gravidez da paciente, com fins de evitar ou, se não, minorar as consequências advindas ao autor apelante, segundo laudo pericial. 3.1. Uma vez demonstrada, via laudo pericial, a falha do Hospital Brasília na prestação do serviço consistente nos atos dos médicos plantonistas a ele vinculados, evidencia-se a falha na prestação do serviço hospitalar. 4. Sobressai o dever de reparação de danos ante a omissão dos seus profissionais em interromper a gravidez da então gestante do autor, desde o momento que adentrou naquela instituição de saúde, seja no primeiro dia, seja na segunda vez em que lá esteve com o quadro já piorado. A documentação carreada aos autos e a interpretação da prova técnica elimina todas as dúvidas sobre a efetiva ocorrência de danos ao recém-nascido, ora autor. 5. A simples tentativa de demonstrar que os pais do autor teriam patrimônio elevado, exemplificado no local de residência e em eventuais viagens que tenham realizado, não configura a comprovação cabal de que possam arcar com as despesas processuais, mormente considerando a existência totalmente dependente do autor, menor incapaz, e as suas necessidades diárias. 6. O benefício da justiça gratuita foi dada ao menor e, não, aos seus pais, mesmo estes estando nos autos na qualidade de representante daquele, até porque a pessoa dos representantes do menor autor, não se confunde com a pessoa deste, que goza da presunção de hipossuficiência, tendo em vista a sua tenra idade. 7. Apelações conhecidas. Dado provimento à do autor. Negado provimento ao recurso do Hospital Brasília. (Acórdão 1268023, 07115603020178070001, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 4/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR. PRESTADOR DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO PROFISSIONAL LIBERAL. CONDUTA CULPOSA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. 1. O estabelecimento hospitalar, na qualidade de prestador de serviço, responde objetivamente pelos danos suportados pelo consumidor em virtude da má prestação do serviço, com fundamento na teoria do risco da atividade, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. 2. Embora a responsabilidade civil do estabelecimento hospitalar, por ser objetiva, independa da demonstração de dolo ou culpa, não está a parte supostamente ofendida dispensada de demonstrar o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano experimentado, porquanto o Código de Defesa do Consumidor adotou em relação ao prestador de serviços a teoria do risco da atividade, e não a teoria extremada do risco integral. 3. Ausente o nexo de causalidade, não há que se falar em dever de indenizar. 4. Conforme prevêem o artigo 14, § 4o, do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 951 do Código Civil, a responsabilidade civil do médico deve ser apurada mediante a verificação da culpa. 5. Não comprovado que o médico agiu com imperícia, imprudência ou negligência e ausente o nexo de causalidade entre a conduta que lhe fora imputada e o dano suportado pelo paciente, não subsiste a obrigação legal de indenizar. 6. Apelações interpostas pelos Réus conhecidos e providos. Unânime. (Acórdão 1012210, 20140710013965APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 19/4/2017, publicado no DJE: 3/5/2017. Pág.: 281/291) (grifos nossos) No caso em tela, necessário se faz reiterar que a causa de pedir está baseada no sofrimento da paciente e de seus familiares e no óbito daquela, como fatores ensejadores do dano moral por ricochete aludido pelos Autores, conforme emerge da especificação “c” do pedido, de acordo com a petição inicial (ID 23949942). Nesse sentido, passa-se a analisar os requisitos da responsabilidade civil dos Réus. 1) Sobre a responsabilidade civil do Réu Hospital Prontonorte Por conseguinte, no que concerne à conduta do Réu HOSPITAL PRONTONORTE S.A., constata-se que, ante o diagnóstico que realizou da paciente, através de seu médico plantonista e de seu cirurgião geral, bem como do contato telefônico mantido com o Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, tinha ciência da gravidade do quadro clínico da paciente, nos termos do art. 1o, III, da Resolução CFM n. 1.672/2003. Nesse sentido, de acordo com a sua contestação (ID 23951015), nos termos dos arts. 389, 390 e 391, todos do CPC, é a confissão espontânea daquele Réu: (...) Em consulta com o cirurgião geral, este identificou imediatamente a necessidade de nova intervenção cirúrgica para fins de verificação exata do que estava ocorrendo com a paciente, já que o exame de imagens indicava a presença de líquido abdominal em quantidade moderada. (...) (grifos nossos) Ademais, a primeira perita consignou em seu laudo que “o quadro de dor relatado pela paciente foi progressivo, se tornando insuportável quando procurou a emergência do hospital Prontonorte” (ID 23951071). Por conseguinte, em sobrevindo a opção da paciente em ser operada pelo seu médico assistente, necessário se fazia que o seu translado fosse realizado da forma menos arriscada possível. Nesse sentido, foi a conclusão do segundo perito: (...) Considerando a gravidade da situação clínico cirúrgica identificada durante o atendimento no Hospital Prontonorte, o transporte deveria ter sido realizado, no mínimo, em uma ambulância do tipo A, nos termos da Resolução CFM no 1.672/2003, que dispõe sobre o transporte inter-hospitalar de pacientes. (...) Ademais, ao responder ao quesito “x” do juiz, este expert consignou que o deslocamento da paciente entre os hospitais réus era recomendável que fosse realizado por ambulância. Logo, em recebendo medicação para dor, é razoável que a paciente saisse do hospital deambulando e consciente, conquanto o sofrimento estivesse, temporariamente, suprimido. Nesse sentido, não se tratava de criar obstáculo à opção da paciente pelo médico ou hospital, mas de garantir-lhe condições de não sofrer quando os efeitos destas medicações cessarem. Assim, em sendo a responsabilidade do médico transferente, de acordo com art. 1o, VIII, da Resolução CFM n. 1.672/2003, o Réu Prontonorte deveria ter comprovado que não aumentou o sofrimento da paciente e de seus familiares acompanhantes, através da demonstração de que os mesmos recusaram-se a assinar o termo de consentimento de transporte em ambulância, “após esclarecimento, por escrito, assinado pela paciente ou seu responsável legal”, conforme o inciso VII deste artigo primeiro, c/c, art. 373, II, do CPC. É que, em tendo sido medicada contra dor e não apresentado incômodo quando foi liberada pelo cirurgião geral deste Réu, a paciente não iria apresentar fisionomia de que poderia sofrer no translado, tampouco a sua irmã que lhe acompanhava no seu veículo particular. Desta forma, cabia a este profissional vislumbrar que os efeitos desta medicação poderiam acabar durante o transporte; bem como que este fato seria facilmente contornável em uma ambulância e que a prioridade no trânsito que as ambulâncias possuem reduziria o tempo de sofrimento da paciente. Portanto, conquanto a conduta do preposto do Réu Prontornorte não possua nexo causal com o dano (morte), conforme constatado pelos peritos judiciais, possui com o evento sofrimento da paciente e de sua irmã (acompanhante), que se viram presos no trânsito em horário de grande fluxo de veículos (18h45min) e sem terem como minorar-lhe o sofrimento. Desta forma, considerando que somente a irmã da paciente acompanhava-lhe, não há como verificar que os demais Autores tenham sido expostos ao sofrimento daquela senhora, ao ponto de serem indenizados, a título dano moral por ricochete. É que os demais Autores, conquanto aduzam que todos integravam um mesmo núcleo familiar, não se desincumbiram de seu ônus probatório de que tenham sido abalados por este evento, ante o fato de não estarem acompanhando o translado, notadamente, os menores de idade, nos termos do art. 373, I, do CPC. Assim, há conduta (não transferir a paciente em ambulância), dano (sofrimento da paciente e da Primeira Autora ao ver sua irmã sofrendo dentro do seu carro no “horário de pico”) e nexo causal, relacionando aquela a este, na medida em que o Réu Prontonorte não comprovou que a paciente não autorizou o translado em ambulância, já que estava consciente. Nesse sentido, em sendo objetiva a responsabilidade civil do Réu Prontonorte, o mesmo deve ser compelido a indenizar a Primeira Autora MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO, a título de dano moral por ricochete. Por conseguinte, o recurso deste Réu deve ser desprovido quanto a esta questão jurídica. 2) Sobre a responsabilidade civil do Réu Hospital Santa Lúcia Por outro lado, no que concerne à conduta do Réu HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A., conforme emerge do segundo laudo pericial (ID 23951210), é inconteste que o seu preposto (médico urologista) causou lesão à paciente, estabelecendo um nexo causal com o dano – óbito. Reitere-se que este expert concluiu que “as condutas inadequadas (em desconformidade com a literatura de referência) adotadas pelos prepostos do [Réu HOSPITAL SANTA LÚCIA S/A] no dia 15/04/2015 – ligadura perdida de ureter e expansão volêmica inadvertida – guardam nexo de causalidade com o óbito da paciente”. Outrossim, ao responder às impugnações ao seu laudo, este perito complementou a sua conclusão, consignando que “a paciente teve seu ureter direito manipulado durante ureteroscopia transoperatória (Num. 32477442 - Pág. 11) e desenvolveu anúria após a realização do procedimento. Assim, a hipótese diagnóstica mais provável é a de obstrução ureteral após ureteroscopia, complicação possível e descrita na literatura especializada e que ocorre entre 4 e 9% dos procedimentos realizados” (ID 23951231). Contudo, o expert ressalvou que “a inobservância técnica foi a realização de “ligadura perdida de ureter”, procedimento sem respaldo na literatura especializada. Quando não existe possibilidade de reparo do ureter no mesmo tempo cirúrgico, há duas opções. Pode-se realizar a nefrostomia, com a colocação de um dreno percutâneo para a drenagem de urina, ou pode-se partir diretamente para a nefrectomia. Manter um rim funcionante sem possibilidade de escoamento da urina conduz, inevitavelmente, à insuficiência renal do tipo pós-renal – quando há uma obstrução das vias urinárias a jusante”. Ademais, reitere-se que a segunda perícia não substitui a primeira, podendo ser livremente apreciada pelo juiz, enquanto destinatário final das provas, ante a incidência do princípio do livre convencimento motivado e racional do juiz e dos efeitos substitutivo e devolutivo, nos termos dos arts. 370, 371, 480, § 3o, 1.008 e 1.013, caput e § 1o, todos do CPC. Portanto, a conduta do preposto do Réu Santa Lúcia possui nexo causal com o dano – óbito – e por conseguinte com o sofrimento experimentado pela Primeira Autora, ante o falecimento de sua irmã. Quanto aos demais Autores, verifica-se que esta parte processual, conquanto aduza que todos integravam um mesmo núcleo familiar, não se desincumbiu de seu ônus probatório de que tenham sido abalados por este evento, notadamente, os menores de idade, nos termos do art. 373, I, do CPC. Nesse sentido, em sendo objetiva a responsabilidade civil do Réu Hospital Santa Lúcia, o mesmo deve ser compelido a indenizar a Primeira Autora MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO, a título de dano moral por ricochete. Por conseguinte, o recurso deste Réu deve ser desprovido quanto a esta questão jurídica. 3) Sobre a responsabilidade civil do Réu Arnaldo Bernadino Alves (médico assistente que realizou a primeira cirurgia) No que concerne à conduta do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, conforme constatado pelos peritos judiciais, ainda que não possua nexo causal com o dano (morte), possui com o evento sofrimento da paciente e de sua irmã (acompanhante), em razão de existirem na literatura médica outros procedimentos de menor risco para preservar a vida da paciente. Com efeito, aos responder aos quesitos 15 e 16 da Ré GEAP e ao quesito 12 dos Autores, a primeira perita consigna em seu laudo que “exames simples de sangue e urina poderiam sinalizar alguma complicação ocorrida no sistema renal [em decorrência da primeira cirurgia], conforme ocorrido nesse caso”; bem como que “quanto antes [fosse] feito o diagnóstico, melhor [seria] o prognóstico e o reparo da lesão” correlata; com aumento das chances de recuperação da paciente e de evitar-lhe o óbito. Ademais, ao responder ao quesito 20 desta parte processual, a expert afirmou que não há justificativa para o médico não ter solicitado estes exames, ante “as queixas crônicas e sem melhora aparente” da paciente. Por outro lado, ao responder ao quesito 1 do Réu ARNALDO, esta perita afirma que “não há em anamnese médica o relato da história familiar [de câncer de ovário] ou aumento do volume abdominal” que justificassem a primeira cirurgia. Com efeito, ao responder aos quesitos 1, 2 e 3 dos Autores, a primeira perita consignou que existiam outros tratamentos alternativos, inclusive cirúrgicos menos agressivos ou específicos, para a cura do cisto ovariano que acometia a paciente, como por exemplo: i) o “seguimento clínico, com exames de imagem a cada trimestre para avaliar a progressão da lesão ou estabilidade da mesma”; ii) a realização de “cirurgia por meio laparoscópico, capaz de reduzir complicações e mais indicada nos casos de endometriose”; iii) “a ooforectomia” (retirada de tumores através de pequenos orifícios); e iv) “a biópsia por congelação em sala de cirurgia, enquanto ainda estava a paciente em sua primeira intervenção”. Outrossim, ao responder ao quesito “ii” do juiz, destaque-se que o segundo perito chegou a conclusão idêntica; identificando os procedimentos alternativos ao responder ao quesito 2 dos Autores. Nesse sentido, a primeira expert, ao responder a este quesito 2, delimita que “apenas após avaliação histopatológica, seria indicada ou não a complementação cirúrgica adequada, conforme protocolos de cada tipo de neoplasia”. Ao responder ao quesito 3 desta parte processual, esta perita destaca que esta avaliação somente foi realizada após a primeira cirurgia; conforme resposta idêntica do segundo perito ao responder ao mesmo quesito. Ao responder ao quesito 6 dos Autores, a primeira perita afirma a possibilidade de tratamento por medicações; bem como que “a doença tem uma tendência natural de estabilização e até mesmo de regressão após a parada do estímulo hormonal ovariano (ooforectomia e menopausa)”. Nesse sentido, ao responder ao quesito 8 desta parte processual, esta expert afirma que, após a abertura da cavidade abdominal da paciente falecida, ante a constatação da sua pelve velada ou “congelada” em um bloco único, a primeira cirurgia poderia ter sido cancelada “ou até mesmo modificada em sua totalidade, sendo realizada apenas a ooforectomia bilateral, reduzindo a morbidade e suas consequências”. A primeira perita concluiu que “a abordagem cirúrgica ao tumor ovariano descrito nos exames de imagem não seria a melhor opção”, em razão de que “o seguimento clínico seriado poderia ter mostrado que o cisto teria o crescimento lento ou estático”; bem como “que o médico assistente tinha consigo dados importantes de exame realizado anteriormente (há 6 anos) onde houve redução do volume da lesão ovariana”. Conforme se depreende da conclusão da primeira perita, a condução pós-cirúrgica da primeira cirurgia foi inadequada no fornecimento dos meios e informações à paciente pelo Réu Arnaldo, pois “a solicitação de exames de imagem ou de laboratório simples de sangue e urina poderia ter elucidado sobre a possível lesão uretral ou até mesmo a não lesão durante a cirurgia, mas, com certeza, teria esclarecido sua paciente e tranquilizado seus familiares sobre o seguimento pós-operatório e suas complicações”. Passa-se, assim, ao exame da segunda prova técnica. O segundo perito esclarece que não existem elementos objetivos nos autos “para afirmar que tenha ocorrido o devido esclarecimento sobre o procedimento, assim como riscos, benefícios e consequências”. Ademais, este expert consigna que “ocorreu um evidente erro diagnóstico [por parte do Réu ARNALDO na consulta realizada em 13/04/2015]”, pois “conforme se verificou por meio de tomografia computadorizada realizada no dia seguinte (Num. 32477434), a distensão e a dor abdominal se deviam a acúmulo de líquido na cavidade peritoneal, e não a gases, como diagnosticou [este] médico”. No mesmo sentido, é a resposta deste perito ao quesito 6 do 2o Réu. Outrossim, este perito consigna que “o exame físico descrito pelo profissional [Réu Arnaldo] não contempla a execução de manobras básicas para avaliação de distensão abdominal – teste do piparote, percussão e palpação abdominais, teste do rechaço, dentre outros. Tampouco foram solicitados exames complementares (tomografia ou ecografia) que pudessem confirmar a natureza da distensão abdominal”, por este Réu. Apesar de ressalvar que inexiste “nexo substancial entre o erro diagnóstico [cometido pelo Réu ARNALDO] e a evolução para o óbito”, o segundo perito conclui que é “inequívoco o nexo entre a realização da cirurgia de histerectomia total abdominal [realizada por este médico] e a lesão ureteral identificada no pós-operatório [e] inadvertida de ureter esquerdo”. Nesse sentido, ao responder ao quesito 19 deste Réu, o segundo perito afirma que “que ocorreu uma lesão de iatrogência de ureter durante realização de histerectomia total abdominal”. Ao responder aos quesitos “xi” e “xii” do juiz, este expert consigna que “a causa do acúmulo de urina na cavidade peritoneal foi a ruptura de ureter esquerdo a montante de obstrução verificada à vídeoureteroscopia (Num. 32477442)”; bem como que esta causa tem ligação com a primeira cirurgia. Ao responder ao quesito 12 dos Autores, o segundo perito afirma que “em tese” a constatação de líquido na cavidade abdominal da paciente e fora da bexiga, em exame realizado pouco tempo após a primeira cirurgia, aumentaria a sua chance de recuperação e poderia evitar-lhe o óbito. Portanto, a conduta do preposto do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, na primeira cirurgia, possui nexo causal com o dano – sofrimento da paciente. Nesse sentido, destaque-se que este Réu incorreu na conduta omissiva, pois, conforme atestam ambos os peritos judiciais, haviam procedimentos alternativos à primeira cirurgia, os quais não colocavam em risco a vida da paciente. Verifica-se que, também, há este tipo de dano, de forma indireta e psicológica, para a sua irmã que lhe acompanhava, ora Primeira Autora. É que, conforme afirmam ambos os peritos judiciais, na primeira cirurgia, houve a lesão ao ureter que ensejou o preenchimento da cavidade abdominal da paciente por urina. Assim, ao ver a sua irmã padecendo das queimaduras provocadas pela urina, verifica-se que o dano indireto, também, atingiu à Primeira Autora. Por fim, em se tratando de profissional médico, resta aferir o elemento subjetivo da sua responsabilidade civil. Novamente, reitere-se que é inconteste que ambos os peritos judiciais não concluem pelo nexo causal da conduta deste Réu com o dano – óbito. Contudo, apesar da relatividade da escolha dos procedimentos médicos, ambos os experts asseveram que ocorreu lesão de ureter na primeira cirurgia. Assim, em razão da existência de outros procedimentos com graus de morbilidade inferior ao adotado para o caso desta paciente, verifica-se que este Réu foi negligente e imprudente, ao não escolher estes procedimentos, agravando-lhe o mal de que já padecia, nos termos dos arts. 949, 950 e 951, todos do Código Civil. Em relação ao julgado na esfera criminal, os arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal dispõem que a eficácia da coisa julgada da sentença absolutória criminal somente se opera no âmbito cível em caso de excludente de ilicitude ou quando “não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. Confira-se: Art.65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art.66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Diante dessas previsões normativas, entende-se que a sentença proferida no âmbito criminal somente repercute na esfera administrativa/cível em duas hipóteses: quando reconhecida a inexistência material do fato ou quando comprovada a improcedência da imputação da autoria, o que não ocorreu no caso em questão. Na sentença criminal (ID 29449754), em que pese a absolvição por insuficiência de provas naquele processo, não houve declaração de elisão de responsabilidade do Réu ARNALDO BERNADINO ALVES na Justiça Criminal. Assim, a referida sentença não afastou a materialidade delitiva, ou declarou a inexistência de autoria, revelando hipótese de absolvição por falta de provas no processo criminal o que, à luz dos art.s 65 e 66 do Código de Processo Penal não produz efeitos no Juízo Cível. Há culpa do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES e, por conseguinte, dever de indenizar à Primeira Autora, ante o dano moral por ricochete que sofreu ao acompanhar a sua falecida irmã, presenciando todo o seu infortúnio, o qual era evitável pela adoção de outro procedimento médico, conforme se depreende das duas provas técnicas. Assim, ao contrário do que defende este Réu em suas razões recursais, não se verifica que o Juízo de origem tenha aplicado a “teoria da equivalência das condições”. Quanto aos demais Autores, verifica-se que esta parte processual, conquanto aduza que todos integravam um mesmo núcleo familiar, não se desincumbiu de seu ônus probatório de que tenham sido abalados por este evento, notadamente, os menores de idade, nos termos do art. 373, I, do CPC. Nesse sentido, em sendo subjetiva a responsabilidade civil do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, o mesmo deve ser compelido a indenizar a Primeira Autora MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO, a título de dano moral por ricochete. Por conseguinte, o recurso deste Réu deve ser desprovido quanto à questão. Ultrapassada a questão afeta ao reconhecimento do dever de indenizar a título de dano moral por richocete, resta aferir se há necessidade de majorar ou reduzir o valor da condenação correlato. 4) Sobre o quantum indenizatório Na origem, conforme emerge da petição inicial (ID 23949942), a pretensão cingiu-se à condenação dos Réus ao pagamento de uma indenização, a título de danos morais, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Sobreveio a sentença extintiva (ID 23951281), em que o Juízo a quo concluiu que o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para cada um dos Autores, é adequado a compensar a dor moral sofrida pelos mesmos, ante a extensão do dano, nos termos do art. 944 do Código Civil. Subsidiariamente, em recurso único (ID 23951339), os Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A. e HOSPITAL PRONTONORTE S.A. defendem a redução do valor da condenação a título de danos morais, sob o fundamento de que “a fixação da indenização no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) revela-se exorbitante e desproporcional, evidenciando a ofensa aos arts. 884, 944, caput e parágrafo único, 945, e 951, do CCB”. No mesmo sentido, é o pedido subsidiário da apelação interposta pelo Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES (ID 23951342). Por outro lado, os Autores defendem, nas razões recursais do seu recurso adesivo (ID 23951337), a majoração do valor fixado pelo Juízo a quo, sob o argumento de que o valor fixado na sentença é irrisório em comparação com a média de valores correlatos, segundo entendimento do STJ, para o a fim de ensejar a tríplice função desta condenação - compensatória, sancionatória ou punitiva e preventiva. A fixação do valor dos danos morais há de considerar a extensão da dor, do sentimento, das marcas deixadas pelo evento danoso, e ainda as condições econômicas da pessoa obrigada a indenizar, bem como objetivar a prevenção de comportamentos futuros análogos. No caso dos autos, não pode ser relevada a dinâmica dos fatos que culminou com o falecimento da paciente, irmã da Primeira Autora, ensejando a esta profundo abalo íntimo, em razão de ter acompanhado todo o sofrimento daquela. Em situações como esta, a compensação pecuniária serve para abrandar a aflição da parte, que não mais conviverá o seu ente querido, mesmo porque tamanha dor emocional não se atenua com o transcurso do tempo. O quantum do dano moral serve justamente para sopesar a dor da Primeira Autora frente à quebra do dever de cuidado e preservação da vida humana que os Réus tinham para com a paciente, conforme emerge de ambas as provas técnicas. Acentue-se que na mensuração do quantum da indenização por dano extramaterial não há que se levar em conta a condição financeira do ofendido, pois não é correto imaginar que haveria uma métrica da satisfação de interesses baseada na reação subjetiva à obtenção de um determinado bem. Isto provocaria distorções na avaliação da justiça da medida compensatória, já que aqueles indivíduos que sofrem privações e desigualdades arraigadas respondem a tal condição adaptando suas expectativas e anseios ao que é razoável esperar da realidade. Uma pessoa pobre e vítima de desigualdade arraigada pode não se perceber assim, em termos de uma métrica da satisfação pessoal e do desejo, se a miséria é aceita com resignação (Amartya Sen. Desigualdade reexaminada. RJ. Record, 2001, p. 96). Assim, uma atitude baseada no raciocínio prudencial indica que a melhor postura adaptativa em face de uma situação de grande privação é aceitar como um ganho pequenas realizações realistas. Logo, indenizar quem é pobre em valor menor do que alguém com plenos recursos à disposição, sob a justificativa de que ele já estará satisfeito com o pouco que recebe é, sob o ponto de vista da desigualdade, gravemente injusto, pois agrava a disparidade de acesso aos bens primários, além de moralmente reprovável, pois trata indivíduos com o mesmo valor intrínseco de dignidade como se fossem distintos, aproveitando-se de uma métrica perversa da satisfação do desejo. Os Réus requerem que, na eventualidade de vir a ser deferida qualquer indenização aos Autores, haja significativa redução do valor fixado, sob o fundamento da possibilidade de advir o enriquecimento sem causa desta parte processual. Todavia, como já mencionado, as conclusões que emergem das provas técnicas não deixam dúvidas que causas existem para a condenação em comento. Portanto, acaso enriquecimento sobrevenha aos Autores, a causa estará na comprovação dos requisitos das responsabilidades civis dos Réus, nos termos da fundamentação retro. Ademais, a morte da única irmã da Primeira Autora é circunstância que abala fortemente a esfera de bens jurídicos de personalidade de qualquer pessoa. Trata-se de dano de difícil quantificação, mas que merece alcançar reparação significativa, que represente um conforto àquele que sofreu grande abalo, ao tempo em que represente um chamado de atenção aos profissionais da área de saúde e aos hospitais e clínicas, sejam públicos ou privados, a fim de buscarem soluções que evitem a repetição de fatos como o narrado nos autos. Por tais razões, entendo que o valor fixado na sentença não atende às finalidades compensatórias e preventivo-punitivas da indenização. Por conseguinte, majoro o valor da condenação por danos morais por richochete, devido exclusivamente, à Primeira Autora, para R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), a serem pagos pelos Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A., HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e ARNALDO BERNARDINO ALVES. Nesse sentido, destaque-se que o entendimento do STJ para casos análogos tem sido na condenação a um valor entre 300 a 500 salários mínimos (AgInt no REsp 1918758/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021), verbis: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. FALECIMENTO DE CRIANÇA SAUDÁVEL APÓS PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RESPONSABILIDADE CONFIGURADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamento decisório. Reconsideração. 2. Na hipótese, a Corte de origem concluiu pela falha na prestação do serviço médico, tendo em vista que a filha dos autores não apresentava problemas de saúde antes do procedimento cirúrgico ortopédico, vindo a falecer após a realização da cirurgia, acentuando que o hospital não apresentou os prontuários médicos, o que impossibilitou reconstituir os fatos que precederam o óbito, sendo que a ausência de perícia, pela falta da documentação necessária, não poderia ser imputada aos autores. A pretensão de revisar tal entendimento demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 400.000, 00 (quatrocentos mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos suportados, considerado o montante individual devido para cada genitor pela morte da filha saudável de um ano e dois meses de vida. 4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1610097/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 05/08/2020) (grifos nossos) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ERRO MÉDICO. PARTO COM FÓRCEPS. IMPERÍCIA OBSTÉTRICA. BEBÊ COM TETRAPLEGIA. INTERNAÇÃO PERMANENTE POR 15 ANOS. ÓBITO DO MENOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PRESTADORES DE SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR. FIXAÇÃO DO DANO MORAL. REVISÃO. EXORBITÂNCIA. CONFIGURADA. MÉTODO BIFÁSICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA HIPÓTESE CONCRETA. AVALIAÇÃO. 1. Ação ajuizada em 24/5/05. Recurso especial interposto em 30/8/2016. Autos conclusos ao gabinete em 1o/6/18. 2. O propósito recursal consiste em dizer se deve ser mantido o arbitramento de R$ 1 milhão a título de compensação por danos morais devidos por erro médico na realização de parto com fórceps causador de tetraplegia no bebê que após quinze anos de incessante internação veio a óbito. 3. O valor fixado a título de danos morais somente comporta revisão nesta sede nas hipóteses em que se mostrar ínfimo ou exagerado. 4. Na hipótese, deve ser levado em conta o fato de a família estar envolvida com esta gravíssima situação ao longo de 15 anos, pois durante toda a vida do seu filho tiveram que experimentar sua limitação a depender do auxílio de terceiros, 24 horas por dia, bem como de ventilação mecânica, situação esta que perdurou até o seu falecimento. 5. Não se pode perder de vista que a recorrente está submetida ao regime falimentar e que houve efetiva colaboração, diante da dramática situação criada, em favor do núcleo familiar com diversas providências tomadas antes mesmo da judicialização da controvérsia. 6. Recurso especial conhecido e provido, para reduzir o valor da compensação por danos morais em favor de cada genitor para R$ 300 mil. (REsp 1749965/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/11/2019) (grifos nossos) Portanto, as apelações interpostas pelos Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A., HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e ARNALDO BERNARDINO ALVES devem ser desprovidas quanto a esta questão jurídica e o correlato pedido subsidiário indeferido. Por conseguinte, o recurso adesivo dos Autores merece parcial provimento. 5) Sobre o pensionamento dos Autores menores de idade Por fim, ultrapassada a questão afeta ao reconhecimento do dever de indenizar a título de dano moral por richocete e à majoração do valor correlato, resta aferir se os Autores, menores impúberes, fazem jus a pensionamento. Na origem, o Juízo a quo concluiu que, por serem declarados como dependentes da falecida junto ao Fisco Federal, os Autores, menores impúberes, fazem jus ao pensionamento, no valor de 1 (um) salário mínimo, para cada um, “devido desde a data do óbito até que [estes Autores] completem 24 (vinte e quatro) anos” de idade, nos termos dos arts. 948 e 951, ambos do Código Civil. Ao impugnar a sentença, o Réu ARNALDO sustenta que “não há dever legal de sustento entre a falecida e os seus sobrinhos netos”, pois estes “possuem pai e mãe, além de uma avó que é cirurgiã dentista e tem plena capacidade de auxiliar em eventual auxílio financeiro”. Ademais, pontua que inexiste prova nos autos do valor da ajuda proporcionada pela falecida aos menores, bem como da necessidade desta pensão. Em suas contrarrazões (ID 23951353), os Autores, ora Apelados, defendem, em suma, que “desde a exordial resta cabalmente demonstrado que dentre os litigantes temos duas crianças impúberes as quais recebiam ajuda financeira da Sra. Maria das Dores, tia-avó dos bebês, conforme se denota em cópia de declaração de Imposto de Renda, onde a própria Sra. Maria das Dores declarava as crianças como seus dependentes, fato esse incontroverso e reconhecido em sentença. (Id no 32477431 - Pág. 23)”. Reitere-se que os Autores menores de idade tinham grau de parentesco de sobrinho neto com a falecida, por serem netos da Primeira Autora e filhos do Segundo Autor. Por conseguinte, mesmo em vida, a paciente não era obrigada ao sustento destes menores, nos termos dos arts. 1.696, 1.697 e 1.698, todos do Código Civil, c/c, art. 22, caput, do ECA. É que, em se tratando de menores, o dever de sustento cabe a ambos os genitores, quando estiver pleno o exercício do poder familiar. Alternativamente, em decorrência da solidariedade entre parentes, em não se encontrando os genitores ou quando os mesmos não tiverem a possibilidade de prover o sustento da prole, os avós poderão suprir as necessidades destas crianças, de acordo com o art. 1.694, caput, deste Código. No caso em tela, apesar dos Autores sustentarem que a falecida integrava um único núcleo familiar com os menores, não se desincumbe deste ônus probatório, nos termos do art. 373, I, do CPC; tampouco comprovam as razões da falecida ter declarado estas crianças como seus dependentes perante o Fisco Federal (ID 32477431, dos autos originários). Nos termos do art. 35 da Lei n. 9.250/1995, os dependentes para fins de imposto de renda da pessoa física são os seguintes: Art. 35. Para efeito do disposto nos arts. 4o, inciso III, e 8o, inciso II, alínea c, poderão ser considerados como dependentes: I - o cônjuge; II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IV - o menor pobre, até 21 anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; V - o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; VI - os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VII - o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. (grifos nossos) Com efeito, a falecida declarou os Autores, N. T. M. N. e L. T. M. N., no exercício financeiro de 2015 (ano-calendário de 2014), com o código de dependência número “41”, o qual se coaduna com a qualificação de dependente prevista no inciso IV do art. 35 desta Lei, qual seja, “menor pobre, até 21 anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial”. Ademais, dos autos não emerge que se tratem de menores pobres, pois são, respectivamente, netos e filhos dos outros dois Autores. Nesse sentido, destaque-se que a Primeira Autora, avó destes menores, qualifica-se, na procuração que outorga poderes aos seus causídicos na ação cautelar preparatória de exibição de documentos, como fisioterapeuta, cirurgiã dentista, homeopata e acupunturista (ID 23949944). Outrossim, quanto ao Segundo Autor, filho da primeira e genitor destas crianças, é fato público e notório em “cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade” que, conquanto qualifique-se como estudante na petição inicial, é sócio, juntamente com a sua mãe, na sociedade empresária ENERGETICA - CENTRO DE FISIOTERAPIA, MEDICINA E ODONTOLOGIA LTDA, conforme emerge do portal da transparência do governo federal[1], nos termos do art. 374, I e IV, do CPC. Some-se a isto, o fato de que tampouco há prova nos autos de que a falecida tenha obtido a guarda judicial dos Autores menores, pois aparentemente vigente o exercício do poder familiar, em razão dos mesmos estarem sendo representados pelo seu genitor, conforme emerge da procuração outorgada nestes autos (ID 23949943), de acordo com o art. 71 do CPC. Portanto, não resta comprovada a dependência destas crianças da falecida. Assim, inexiste dever dos Réus indenizar aos Autores, menores de idade, a título de pensionamento. Por conseguinte, verifica-se que a apelação do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES merece parcial provimento e o seu correlato pedido subsidiário ser deferido; bem como que o recurso adesivo dos Autores tenha julgado prejudicado o pedido de ampliação da base de cálculo dos honorários advocatícios, por perda superveniente de objeto. Desta forma, a sentença deve ser reformada em parte e o pedido autoral relativo ao pensionamento julgado improcedente. Com essas considerações, rejeito a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e CONHEÇO das apelações principais e do recurso adesivo. Desta forma, nos termos do Art. 932, V, “a”, do CPC, DOU PROVIMENTO à apelação interposta pela Ré GEAP e acolho a preliminar de sua ilegitimidade passiva ad causam e a questão processual de não incidência das regras do CDC. Por conseguinte, reformo a sentença, declaro a sua ilegitimidade e, somente, em relação a esta parte processual, extingo o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, deste Código. Assim, ante a incidência do princípio da causalidade, inverto a sucumbência, somente, em relação a esta Ré e condeno os Autores ao pagamento das despesas processuais, inclusos os honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC. Suspendo a exigibilidade destes efeitos da sucumbência, em razão do deferimento do benefício da justiça gratuita (ID 23949948), nos termos dos arts. 98, § 1o, I, do CPC, c/c, art. 9o da Lei n. 1.060/50. Rejeito a questão processual de desconsideração da primeira perícia judicial, arguida nas razões recursais do Réu Arnaldo. No mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação conjunta interposta pelos Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A. e HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e DOU PARCIAL PROVIMENTO àquela interposta pelo Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES e ao recurso adesivo interposto pelos Autores. Como consequência, também, reformo a sentença em parte e: i) defiro o pedido subsidiário da apelação do Réu Arnaldo e julgo improcedente o pedido de pensionamento dos Autores menores de idade; ii) em razão do parcial provimento do recurso adesivo, majoro o valor da condenação por danos morais para R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), a serem pagos, solidariamente, pelos Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A., HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e ARNALDO BERNARDINO ALVES, exclusivamente, à Autora MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO; e iii) determino que este valor da condenação seja atualizado monetariamente, com correção monetária a contar da publicação deste Acórdão e juros de mora da data do falecimento da paciente (15/04/2015), em razão da incidência das Súmulas 54 e 362, ambas do STJ. Reconheço a sucumbência somente destes Réus e condeno-lhes, de forma solidária, ao pagamento das despesas processuais, inclusos os honorários advocatícios devidos aos causídicos dos Autores, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da presente condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC, em razão da ilegitimidade da Ré GEAP; bem como da incidência da Súmula 326 STJ. Julgo prejudicado o pedido dos Autores, ora Apelantes, de aumento da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da perda superveniente de objeto. Percebe-se que o acórdão não deixou de abordar qualquer questão necessária à formação do silogismo da decisão exarada. Em verdade, mostra-se nítido que os Embargantes não se conforma com o resultado do julgamento, perseguindo o reexame da matéria, quando a prestação jurisdicional foi realizada com a devida clareza e fundamentação. É forçoso concluir que o debate das questões devolvidas a esta Instância Recursal restaram exauridas por ocasião do julgamento, não havendo como se conceber a ocorrência dos vícios previstos no Art. 489, § 1o e Art. 1.022 do CPC. Pelo exposto, conclui-se que os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, Art. 1.022), sendo inadmissível a sua oposição para reexame da matéria, como pretendem os Embargantes. Por fim, ressalte-se que na eventual oposição de novos embargos, a fim de rediscutir o que já foi julgado, os Embargantes estarão sujeitos a multa disposta no art. 1.026, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil. Reforço que igualmente será aplicada a reprimenda, em caso de interposição de agravo interno com manifesta intenção protelatória, ou manifesta inadmissibilidade, nos termos do art. 1.021, § 4o, do CPC. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO por ser inadmissível e o faço com fundamento no Art. 932, inc. III do Código de Processo Civil. Publique-se e intime-se. Brasília, 18 de janeiro de 2024 10:34:59. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0030685-93.2015.8.07.0001 Classe judicial: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) EMBARGANTE: MARIA DAS GRACAS MOREIRA NASCIMENTO, WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO, L. T. M. N., ARNALDO BERNARDINO ALVES, HOSPITAL PRONTONORTE S/A, HOSPITAL SANTA LUCIA S/A REPRESENTANTE LEGAL: WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO EMBARGADO: L. T. M. N., MARIA DAS GRACAS MOREIRA NASCIMENTO, N. T. M. N., WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO, ARNALDO BERNARDINO ALVES, GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, HOSPITAL PRONTONORTE S/A, HOSPITAL SANTA LUCIA S/A REPRESENTANTE LEGAL: WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO D E C I S Ã O Cuida-se de embargos de declaração interposto por ambas as partes contra o acórdão de ID 53186353, assim ementado: DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E PENSIONAMENTO. PRELIMINARES. DIALETICIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. QUESTÕES PROCESSUAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. SÚMULA 608 STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PRIMEIRA PERÍCIA. ART. 480, § 3o, DO CPC. MÉRITO. (1) DANO MORAL POR RICOCHETE. RESPONSABILIDADES CIVIS. (1.1) OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS (HOSPITAIS). ARTS. 931, 932, III E 933, TODOS DO CÓDIGO CIVIL. (1.2) SUBJETIVA. MÉDICO. ARTS. 949, 950, E 951, TODOS DO CÓDIGO CIVIL. CONDUTAS. INEXISTÊNCIA DE TRANSPORTE EM AMBULÂNCIA. LESÃO A URETER. DESNECESSIDADE DA PRIMEIRA CIRURGIA. NEXO CAUSAL. DANOS. SOFRIMENTOS DA PACIENTE E FAMILIARES. ÓBITO. CULPA. NEGLIGÊNCIA. IMPRUDÊNCIA. REQUISITOS. EXISTÊNCIA. (2) PENSIONAMENTO. AUTORES. MENORES DE IDADE. PODER FAMILIAR. VIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE SUSTENTO. GENITORES OU AVÓS. DEPENDÊNCIA DA FALECIDA (TIA-AVÓ). GUARDA JUDICIAL CONCEDIDA. INEXISTÊNCIAS. ARTS. 1.694, CAPUT, 1.696, 1.697 E 1,698, TODOS DO CÓDIGO CIVIL, C/C, ART. 22, CAPUT, DO ECA, C/C, ART. 35, IV, DA LEI N. 9.250/1995. RECURSOS CONHECIDOS. SENTENÇA REFORMADA. (I) APELAÇÃO DA RÉ GEAP. PROVIDA. ILEGITIMIDADE. DECLARADA. FEITO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO SOMENTE EM RELAÇÃO A ESTA RÉ. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS. EXIGIBILIDADE. SUSPENSA. GRATUIDADE. (II) APELAÇÃO CONJUNTA DOS RÉUS HOSPITAIS SANTA LÚCIA E PRONTONORTE. DESPROVIDA. (III) APELAÇÃO DO RÉU ARNALDO (MÉDICO). (IV) RECURSO ADESIVO DOS AUTORES. PARCIALMENTE PROVIDOS. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DO RÉU DEFERIDO. PEDIDO AUTORAL DE PENSIONAMENTO. JULGADO IMPROCEDENTE. DANOS MORAIS. VALOR MAJORADO. SUCUMBÊNCIA DOS HOSPITAIS E DO MÉDICO. RECONHECIDA. HONORÁRIOS FIXADOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL DOS HOSPITAIS. HONORÁRIOS MAJORADOS. 1. Inexiste violação ao princípio da dialeticidade quando se constata que o recorrente impugnou os capítulos da decisão judicial, devolvidos a reexame e passíveis de substituição na fase recursal. Preliminar rejeitada. 2. Em se tratando de relação jurídica mantida entre beneficiário e operadora de plano de saúde, constituída na modalidade de autogestão, não se aplicam as regras do CDC, ante a incidência da Súmula 608 STJ, pois o caso deve ser analisado de acordo com as regras da Lei n. 9.656/1998, do Código Civil, bem como dos regulamentos exarados pela ANS. 2.1. Incidindo esta Súmula, quando se discuta a responsabilidade civil deste tipo de operadora, de hospitais e médicos, não há como reconhecer a solidariedade dos mesmos através da formação de uma única cadeia de consumo, com fundamento no art. 7o, parágrafo único, do CDC, de acordo com o art. 265 do Código Civil. 2.2. Não se constatará a legitimidade passiva da operadora quando na causa de pedir não restar individualizada a sua conduta, o nexo causal e o dano que provocou. Questões processual e preliminar acolhidas. 3. Em sobrevindo a necessidade de produção de duas provas periciais, a segunda não substitui a primeira, podendo o juiz valorá-las enquanto destinatário final das provas, em razão da incidência do princípio do livre convencimento motivado e racional, nos termos dos arts. 370, 371 e 480, § 3o (última parte), todos do CPC. Questão processual rejeitada. 4. O dano moral é in re ipsa, também chamado de reflexo ou por ricochete, sendo prescindível de prova, quando embora o evento danoso tenha afetado determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros, causando-lhe uma dor presumida. 5. É objetiva a responsabilidade civil de pessoas jurídicas de direito privado, ante a ocorrência de danos provocados pelas condutas de “seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”, desde que existente nexo causal entre estes requistos, nos termos dos arts. 931, 932, III e 933, todos do Código Civil, e a inocorrência das excludentes previstas no art. 188 deste Código. 6. Quando o médico ou profissional da área da saúde for preposto ou funcionário de hospital/clínica, a responsabilidade pela falha daquele será da pessoa jurídica. 6.1. Em se tratando de profissional que não mantenha relação jurídica semelhante com a casa de saúde, mas, somente, utiliza as suas instalações ou meios, mesmo que com o consentimento, assumirá total responsabilidade pelos riscos das intervenções promovidas em seus pacientes. 7. Em se tratando de pessoa física, notadamente, de profissional liberal, como o médico assistente particular, que causa a morte de paciente ou agrava-lhe o mal, a responsabilidade civil será subjetiva; aferindo-se, além da conduta, do nexo causal e do dano, o elemento subjetivo - culpa, nas modalidades, negligência, imprudência ou imperícia, de acordo com os arts. 949, 950 e 951, todos do Código Civil. 8. Quando não existir guarda judicialmente concedida, na vigência do poder familiar e/ou existindo avô vivo e capaz, não existe dependência econômica entre sobrinhos netos e tios-avós ensejadora de pensionamento daqueles por estes, mesmo que haja declaração dos tios-avós perante o Fisco Federal para fins de imposto de renda, sob o argumento de que se trata de menor de 21 anos pobre, pois a miserabilidade dos pais, por si só, não lhes isenta do dever de sustento da prole; o qual cabe aos avós na falta dos genitores, ante o dever de solidariedade dos parentes, nos termos dos arts. 1.964, caput, 1.696, 1.697 e 1.698, todos do Código Civil, c/c, art. 22, caput, do ECA, c/c, art. 35, IV, da Lei n. 9.250/1995. 9. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. Apelações principais e recurso adesivo conhecidos. Sentença reformada. 10 Apelação da Ré GEAP provida. Preliminar de sua ilegitimidade passiva ad causam e questão processual de não incidência das regras do CDC acolhidas. Feito extinto sem resolução do mérito, somente em relação a esta Ré, nos termos do art. 485, VI, deste Código. Sucumbência invertida. Honorários advocatícios. Princípio da causalidade. Condenação dos Autores. Exigibilidade suspensa. Gratuidade deferida. 11. Apelação conjunta dos Réus Hospitais Prontonorte e Santa Lúcia. Desprovida. Sucumbência recursal. Honorários majorados. 12. Apelação do Réu Arnaldo (médico assistente particular). Questão processual de desconsideração pelo Juízo a quo da primeira perícia judicial. Rejeitada. Recurso parcialmente provido. Pedido subsidiário deferido. Pedido autoral de pensionamento. Improcedente. 13. Recurso adesivo dos Autores. Parcialmente provido. Valor da condenação a título de dano moral. Majorado. Devendo ser pago somente à Primeira Autora (irmã da falecida), de forma solidária, somente pelos hospitais e pelo médico assistente particular. Sucumbência, somente, destes Réus. Reconhecida. Ilegitimidade da Ré GEAP. Súmula 326 STJ. Honorários fixados, tendo como base de cálculo o presente valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC. Pedido de aumento da base de cálculo dos honorários. Julgado prejudicado, por perda superveniente de objeto, ante a parcial procedência da Apelação do Réu Arnado e do deferimento do pedido subsidiário correlato. O Embargante ARNALDO BERNARDINO ALVES alega a presença de omissão no acórdão, ao argumento de que no Juízo de origem não foram consideradas as conclusões realizadas pela primeira perícia. Os Embargantes HOSPITAL SANTA LÚCIA S/A e HOSPITAL PRONTONORTE S/A alegam a presença de omissão, quanto à análise realizada no primeiro laudo pericial. Os Embargantes MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO, WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO, N. T. M. N. e L. T. M. N. pretendem o reexame da matéria quanto à legitimidade do Réu Geap e a majoração do valor da condenação. Contrarrazões de ID 54330513, 54574387, 54609351 e 54620137. É o relatório. DECIDO. Na dicção do Art. 932, inciso III do CPC, incumbe ao Relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Art. 932. Incumbe ao relator: [...] III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; O Art. 1.022 do Novo Estatuto Processual Civil preconiza que os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada; cujo cabimento tem por objeto esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprimir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material. Confira-se: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Entende-se por omissão a não análise de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o julgador ou quando deixa de resolver a questão na parte dispositiva. O acórdão embargado, todavia, ao contrário do alegado pelos Embargantes, é claro ao apresentar as razões que amparam a decisão. No presente caso, importa ressaltar que o acórdão combatido enfrentou todas as questões levantadas no recurso interposto, não havendo omissão, conforme se observa do trecho do voto a seguir colacionado: I – SOBRE A PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE De início, necessária se faz a análise da questão preliminar de não conhecimento das apelações principais, ante a possível violação ao princípio da dialeticidade, arguida nas contrarrazões dos Autores, ora Apelados. Nesse sentido, esta parte processual defende, em suma, que todos os Apelantes não apontaram “as razões pelas quais a decisão deve ser reformada, da inexistência de fundamento de fato e de direito da apelação e da litigância de má–fé por interposição de recurso manifestamente protelatório”. A pretensão autoral cingiu-se ao pleito de indenização por danos morais, a ser paga na forma de um valor compensatório (R$ 1.000.000,00) a todos os Autores, ora Apelados; bem como através de um pensionamento para os integrantes desta parte processual que são menores de idade, ante o sofrimento e o óbito de uma ente querida dos mesmos, ocorrido em razão de condutas aludidas como praticadas pelos Réus. Nesse sentido, o Juízo a quo julgou o pedido correlato parcialmente procedente, em suma, sob o fundamento de que emerge a responsabilidade civil objetiva dos Réus que são pessoas jurídicas e subjetiva daquele que é pessoa física (médico). Por conseguinte, concluiu que há dever de indenizar, em razão da ocorrência do dano moral por ricochete. Por outro lado, nos termos do que restou relatado, emerge das razões recursais de todas as apelações principais que os Apelantes impugnam a sentença extintiva, defendendo a necessidade da sua reforma, em suma, sob o fundamento da inexistência de dever de indenizar, pois as suas condutas não possuem nexo causal com o dano (óbito). Por conseguinte, verifica-se que foi respeitado o princípio da dialeticidade, restando, assim, impugnados os capítulos da sentença, reputados passíveis de reexame e substituição nesta fase recursal; bem como não emerge caráter manifestamente protelatório das apelações principais. Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento das apelações principais por violação ao princípio da dialeticidade. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações principais e do recurso adesivo. II – SOBRE A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E A QUESTÃO PROCESSUAL DE APLICAÇÃO DO CDC Em suas razões recursais, a Ré, ora Apelante GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, argui a sua ilegitimidade, sob o fundamento da inexistência da prática de “conduta antijurídica por [sua] parte, tampouco, [de] nexo de causalidade entre qualquer de seus atos e o evento morte acometido à beneficiária”. Ademais, argui, ainda, a questão processual de não incidência das regras do CDC, em relação a sua pessoa, em razão de estar constituída como operadora de plano de saúde, na modalidade de autogestão, de acordo com a Súmula 608 STJ. Por conseguinte, requer o reconhecimento desta ilegitimidade, bem como que o feito seja extinto sem resolução do mérito, em relação a sua pessoa, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Com efeito, ambas as questões estão interligadas. Assim, serão analisadas em conjunto. Nesse sentido, no que concerne à relação jurídica outrora mantida entre a falecida e a Apelante GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE, cumpre ressaltar que não se enquadra nos ditames estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, em razão desta parte processual está constituída na modalidade de autogestão, segundo a Súmula 608 do STJ. Confira-se: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (grifos nossos) Portanto, tratando-se de entidade de autogestão, o caso deve ser analisado à luz da Lei n. 9.656/1998, do Código Civil, bem como dos regulamentos exarados pela ANS. Nos termos do que restou relatado, verifica-se a inadequação da resolução da questão preliminar em análise pelo Juízo a quo, em razão de ter delimitado que o regramento inserto no CDC é aplicável à resolução da preliminar análoga arguida na contestação e do mérito, sob o fundamento de que esta Ré integra a cadeia produtiva com os hospitais e o médico réus. Nesse sentido, verifica-se que o Juízo de origem entendeu que há solidariedade desta parte processual, emergindo, assim, o fundamento para a sua responsabilidade civil objetiva, conforme reiteração das razões de decidir de sua decisão saneadora (ID 23951031). Por conseguinte, verifica-se que, na sentença recorrida, o Juízo de origem fundamentou a resolução destas questões jurídicas em precedentes deste Tribunal (Acórdãos ns. 929.312 e 1.122.585), para convencer-se da aplicação do CDC, da solidariedade e da legitimidade desta parte processual. Contudo, ambos os precedentes não possuem parte processual constituída na modalidade de autogestão, pois em ambos os acórdãos, as seguradoras de plano de saúde estão constituídas na modalidade de sociedades anônimas. Por outro lado, a Apelante GEAP, enquanto fundação de direito privado e operadora de plano de saúde, constituída na modalidade de autogestão, não tem as suas relações jurídicas com os seus beneficiários sujeitas ao regramento do CDC, em razão da incidência da Súmula 608 STJ. Por conseguinte, não há como reconhecer a sua solidariedade com aos demais réus, com fundamento neste Código, para o fim de imputar-lhe o dever de indenizar com base na responsabilidade civil objetiva. Ademais, em sua petição inicial, os Autores, ora Apelados, não imputam nenhuma conduta à Ré GEAP, nem estabelecem nexo causal com os aludidos danos (sofrimento da paciente e de seus familiares e o óbito daquela), ao contrário da individualização que fazem destes requisitos no que se refere aos demais réus. Some-se a isto o fato de que, em ambas as provas periciais, os experts, também, não apuraram estes requisitos para o dever de indenizar desta parte processual. Portanto, como na apresentação de sua causa de pedir, os Autores, ora Apelados, não trazem qualquer fundamento para que a Ré, ora Apelante GEAP, figure no polo passivo da ação, aliado ao fato de não incidência das regras do CDC, nos termos da Súmula 608 STJ, inexiste solidariedade desta parte processual com os demais réus, de acordo com o art. 265 do Código Civil. Desta forma, o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva ad causam é medida que se impõe, pois, em razão da incidência desta súmula, como bem consignado pelo Ministério Público, a Apelante GEAP “não pode ser [inserida] na cadeia de consumo” (ID 26089632). Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da Ré GEAP e a questão processual de não incidência das regras do CDC. III – SOBRE A QUESTÃO PROCESSUAL DE DESCONSIDERAÇÃO DA PRIMEIRA PERÍCIA Em suas razões recursais, o Réu, ora Apelante ARNALDO BERNARDINO ALVES, argui a questão processual de desconsideração da primeira perícia. Nesse sentido, esta parte processual sustenta que o Juízo de origem desconsiderou a primeira perícia; descumprindo, assim, o art. 480, § 3o, do CPC. Contudo, nos termos do que restou relatado e do exame da sentença recorrida, constata-se que o Juízo de origem não desconsiderou a primeira perícia, conquanto tenha determinado a realização da segunda, ante a necessidade de complementar a instrução probatória, pois a primeira perita deixou de responder as impugnações ao seu laudo. Por conseguinte, constata-se que, enquanto destinatário final das provas, o juiz valorou a ambas as provas técnicas de forma motivada e racional, nos termos dos arts. 370, 371 e 480, § 3o (última parte), todos do CPC. Ante o exposto, rejeito a questão processual de desconsideração da primeira perícia. IV – SOBRE O MÉRITO Inexistindo outras questões preliminares ou processuais, inicio a resolução do mérito. Conforme relatado, cuidam-se de apelações cíveis interpostas pelos Réus, GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE; HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A.; HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e ARNALDO BERNARDINO ALVES (ID’s 23951331, 23951339 e 23951342), e de recurso adesivo interposto pelos Autores, MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO; WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO; N. T. M. N. e L. T. M. N., menores impúberes, representados por seu genitor WIRLEY MOREIRA NASCIMENTO (ID 23951337), em face de sentença (ID 23951282) proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível de Brasília/DF nos autos da ação indenizatória por danos morais. Na origem, a pretensão autoral cingiu-se a indenização por danos morais, a ser paga na forma de um valor compensatório (R$ 1.000.000,00) a todos os Autores; bem como através de um pensionamento para os integrantes desta parte processual que são menores de idade, ante o sofrimento e o óbito de uma ente querida dos mesmos, ocorrido em razão de condutas aludidas como praticadas pelos Réus. Cotejando a pretensão e a resistência correlata, o Juízo a quo concluiu que emerge a responsabilidade civil objetiva dos Réus que são pessoas jurídicas e subjetiva daquele que é pessoa física (médico que realizou a primeira cirurgia). Por conseguinte, concluiu que há dever de indenizar, em razão da ocorrência do dano moral por ricochete. Nas razões recursais das apelações principais, os Réus defendem, em suma, a necessidade de reforma da sentença recorrida, em suma, sob o fundamento da inexistência de dever de indenizar, pois as suas condutas não possuem nexo causal com o dano (óbito). Por outro lado, em seu recurso adesivo, os Autores defendem a majoração do valor da condenação, nos termos das especificações de seu pedido; bem como que a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais contemple a integralidade deste valor, ou seja, todas as parcelas do dano moral e do pensionamento. Ante o exposto, o cerne da controvérsia consiste em verificar se os Autores fazem jus a indenização por danos morais e materiais (pensionamento), em razão do sofrimento e do falecimento de sua ente querida (irmã, tia e tia-avó), em decorrência de condutas comissivas ou omissivas, aludidas como praticadas pelo Réu pessoa física (médico) e pelos prepostos dos Réus pessoas jurídicas (hospitais). Por conseguinte, restará aferir se o valor da condenação merece sofrer majoração ou redução. É fato incontroverso que os Autores eram, respectivamente, irmã, tia e tia-avó da paciente falecida (ID 2394994). Ademais, como se verifica da segunda perícia judicial (ID 23951210), em síntese, a cronologia dos fatos que ensejaram esta ação foram os seguintes: i) em 30/03/2015, a paciente submeteu-se a procedimento médico de histerectomia total abdominal com anexectomia bilateral pela técnica de Paulo Barros (primeira cirurgia), realizada pelo Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, enquanto médico assistente particular; ii) no dia 02/04/2015, este Réu dar alta à paciente; iii) em 13/04/2015, este Réu realiza consulta médica da paciente em seu consultório; prescrevendo-lhe “medicação sintomática” para gases; iv) no dia 14/04/2015, a paciente dar entrada no Réu HOSPITAL PRONTONORTE S.A., onde é realizada “tomografia computadorizada de abdômen total [que identifica] volumosa coleção líquida em cavidade abdominal (aprox. 700 ml). HD: abscesso pélvico.”; em seguida, o “Dr. Juldasio Galdino de Oliveira Jr. [preposto deste Réu] realizou contato telefônico com o [Réu] Arnaldo Bernardino e encaminhou a paciente ao [Réu] Hospital Santa Lúcia”; v) nesta data, a paciente foi internada no Réu HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A. e submetida a Ureteroscopia pelo seu preposto, o qual optou “por ligadura perdida de ureter esquerdo”; e vi) em 15/04/2015, a paciente “evoluiu com bradicardia e parada cardíaca em atividade elétrica sem pulso”; advindo o seu óbito. Assim, a questão a ser dirimida é a verificação da existência de responsabilidade civil destes Réus, por alegada má prestação de serviço médico, e consequente dever de indenizar a título de danos morais e materiais. Com efeito, é de amplo conhecimento que a morte de um ente querido, por si só, desencadeia naturalmente uma sensação dolorosa de fácil e objetiva percepção e dispensa a demonstração, notadamente, em razão da imprevisibilidade do evento, especialmente, no caso em apreço, a morte de uma irmã. Por conseguinte, a dor é presumida, tratando-se de dano moral in re ipsa, prescindível de qualquer prova a respeito. É o que se chama de danos morais reflexos ou por ricochete. Ou seja, embora o evento danoso tenha afetado determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. Nesse sentido, a responsabilidade civil de pessoas jurídicas de direito privado será objetiva, ante a ocorrência de danos provocados pelas condutas de “seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”, nos termos dos arts. 931, 932, III e 933, todos do Código Civil. Ademais, em sendo o médico preposto ou funcionário do hospital, a responsabilidade pela falha daquele será deste. Contudo, quando o profissional não mantiver relação jurídica semelhante com a casa de saúde, mas, somente, utilizar as suas instalações ou meios, mesmo que com o consentimento da mesma, assumirá total responsabilidade pelos riscos das intervenções promovidas em seus pacientes, desde que não haja vínculo produtivo entre eles. Desse modo, a análise da incidência desta responsabilidade civil objetiva exige a ocorrência de três elementos – conduta, nexo causal e dano – e a inocorrência das excludentes, previstas no art. 188 deste Código. Por outro lado, em se tratando de pessoa física, notadamente, de profissional liberal, como o médico, que causa a morte de paciente ou agrava-lhe o mal, a responsabilidade civil será subjetiva; aferindo-se, assim, o elemento culpa, nas modalidades, negligência, imprudência ou imperícia, de acordo com os arts. 949, 950 e 951, todos do Código Civil. Nesse sentido, tem decidido este Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOSPITALAR. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA. INFECÇÃO. NÃO DEMONSTRADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. "A responsabilidade do hospital, via de regra, é objetiva, fundada na teoria do risco da atividade, conforme art. 14 do CDC e arts. 186, 187, 927 e 932, III, do CC. Em tais casos, para fins de responsabilização do hospital, faz-se necessário demonstrar a falha de serviço cuja atribuição lhe é afeta e a relação de causalidade entre esta e o resultado lesivo alegado" (Acórdão n.937079, 20140110780263APC, Relator: ALFEU MACHADO 1a TURMA CÍVEL, Julgamento: 28/04/2016, Publicado no DJE: 12/05/2016. Pág.: 186-210). Por efeito, a responsabilidade do nosocômio, nesses casos, deve ser apreciada sob o prisma da responsabilidade civil objetiva, em que independe de culpa (lato sensu). Em outros termos, a existência de conduta (comissiva e/ou omissiva) do hospital apelado ficaria em segundo plano, dada a sua objetividade, decorrente do risco da atividade que exerce. Dito isso, para se chegar a bom termo é preciso verificar se restou demonstrada a falha no serviço hospitalar fornecido à apelante, o que conduziria à apreciação da existência (ou não) de nexo de causalidade entre a falha e os danos sofridos pela paciente. O ônus de comprovar a falha do serviço, inicialmente, caberia à parte requerente, por força de regra atinente ao ônus probatório. Contudo, nesse caso, inverte-se o ônus da prova, no sentido de que o nosocômio comprove que prestou serviço adequado. Concluindo, no compulsar das provas, que o serviço restou prestado a contento, tomando-se todas as cautelas, e que a cirurgia realizada pela parte possui risco (entre 1 e 5%), como qualquer outro procedimento, acrescido de circunstâncias fáticas que têm o condão de agravar esse risco, a manutenção da sentença que afasta a responsabilidade da casa de saúde é medida que se impõe. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 982247, 20140111908930APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 16/11/2016, publicado no DJE: 29/11/2016. Pág.: 205/212) (grifos nossos) APELAÇÃO. ERRO MÉDICO. HOSPITAL.RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14 DO CDC. MÉDICA ASSISTENTE DA GENITORA DO AUTOR. RESPONSABILIDADE. AFASTADA. GRAVE ESTADO DE SAÚDE DA GESTANTE AO SE APRESENTAR AO HOSPITAL. RESPONSABILIDADE MÉDICO PLANTONISTA. PREPOSTO DO HOSPITAL. COMPROVADA. OMISSÃO QUANTO AO ATO DE INTERROMPER A GRAVIDEZ. GESTANTE COM DOENÇA PATOLÓGIGA DENOMINADA EHAG E HELLP SÍNDROME. LAUDO PERICIAL DO JUÍZO. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. IMPROCEDÊNCIA. 1. Hipótese em que o autor, menor incapaz, devidamente representado por seus genitores, postula indenização pela responsabilidade civil dos réus, sob o fundamento de ausência de diligência da requerida em realizar o parto do autor a tempo, tendo culminado na encefalopatia proveniente de asfixia perinatal. 2. Afasta-se a responsabilidade da médica particular assistente da gestante quando a sua paciente se encontrava sob os cuidados dos médicos plantonistas do Hospital, os quais deveriam ter adotado medidas para interromper a gravidez ante o estado da gestante e os indicativos de ser portadora da síndrome HELLP e da doença patológica denominada EHAG, de acordo com o laudo pericial. 3. Está clara a responsabilidade do Hospital Brasília, na medida em que seus médicos plantonistas não agiram no sentido de interromper a gravidez da paciente, com fins de evitar ou, se não, minorar as consequências advindas ao autor apelante, segundo laudo pericial. 3.1. Uma vez demonstrada, via laudo pericial, a falha do Hospital Brasília na prestação do serviço consistente nos atos dos médicos plantonistas a ele vinculados, evidencia-se a falha na prestação do serviço hospitalar. 4. Sobressai o dever de reparação de danos ante a omissão dos seus profissionais em interromper a gravidez da então gestante do autor, desde o momento que adentrou naquela instituição de saúde, seja no primeiro dia, seja na segunda vez em que lá esteve com o quadro já piorado. A documentação carreada aos autos e a interpretação da prova técnica elimina todas as dúvidas sobre a efetiva ocorrência de danos ao recém-nascido, ora autor. 5. A simples tentativa de demonstrar que os pais do autor teriam patrimônio elevado, exemplificado no local de residência e em eventuais viagens que tenham realizado, não configura a comprovação cabal de que possam arcar com as despesas processuais, mormente considerando a existência totalmente dependente do autor, menor incapaz, e as suas necessidades diárias. 6. O benefício da justiça gratuita foi dada ao menor e, não, aos seus pais, mesmo estes estando nos autos na qualidade de representante daquele, até porque a pessoa dos representantes do menor autor, não se confunde com a pessoa deste, que goza da presunção de hipossuficiência, tendo em vista a sua tenra idade. 7. Apelações conhecidas. Dado provimento à do autor. Negado provimento ao recurso do Hospital Brasília. (Acórdão 1268023, 07115603020178070001, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3a Turma Cível, data de julgamento: 29/7/2020, publicado no DJE: 4/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos) DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR. PRESTADOR DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO PROFISSIONAL LIBERAL. CONDUTA CULPOSA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. 1. O estabelecimento hospitalar, na qualidade de prestador de serviço, responde objetivamente pelos danos suportados pelo consumidor em virtude da má prestação do serviço, com fundamento na teoria do risco da atividade, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. 2. Embora a responsabilidade civil do estabelecimento hospitalar, por ser objetiva, independa da demonstração de dolo ou culpa, não está a parte supostamente ofendida dispensada de demonstrar o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano experimentado, porquanto o Código de Defesa do Consumidor adotou em relação ao prestador de serviços a teoria do risco da atividade, e não a teoria extremada do risco integral. 3. Ausente o nexo de causalidade, não há que se falar em dever de indenizar. 4. Conforme prevêem o artigo 14, § 4o, do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 951 do Código Civil, a responsabilidade civil do médico deve ser apurada mediante a verificação da culpa. 5. Não comprovado que o médico agiu com imperícia, imprudência ou negligência e ausente o nexo de causalidade entre a conduta que lhe fora imputada e o dano suportado pelo paciente, não subsiste a obrigação legal de indenizar. 6. Apelações interpostas pelos Réus conhecidos e providos. Unânime. (Acórdão 1012210, 20140710013965APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 19/4/2017, publicado no DJE: 3/5/2017. Pág.: 281/291) (grifos nossos) No caso em tela, necessário se faz reiterar que a causa de pedir está baseada no sofrimento da paciente e de seus familiares e no óbito daquela, como fatores ensejadores do dano moral por ricochete aludido pelos Autores, conforme emerge da especificação “c” do pedido, de acordo com a petição inicial (ID 23949942). Nesse sentido, passa-se a analisar os requisitos da responsabilidade civil dos Réus. 1) Sobre a responsabilidade civil do Réu Hospital Prontonorte Por conseguinte, no que concerne à conduta do Réu HOSPITAL PRONTONORTE S.A., constata-se que, ante o diagnóstico que realizou da paciente, através de seu médico plantonista e de seu cirurgião geral, bem como do contato telefônico mantido com o Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, tinha ciência da gravidade do quadro clínico da paciente, nos termos do art. 1o, III, da Resolução CFM n. 1.672/2003. Nesse sentido, de acordo com a sua contestação (ID 23951015), nos termos dos arts. 389, 390 e 391, todos do CPC, é a confissão espontânea daquele Réu: (...) Em consulta com o cirurgião geral, este identificou imediatamente a necessidade de nova intervenção cirúrgica para fins de verificação exata do que estava ocorrendo com a paciente, já que o exame de imagens indicava a presença de líquido abdominal em quantidade moderada. (...) (grifos nossos) Ademais, a primeira perita consignou em seu laudo que “o quadro de dor relatado pela paciente foi progressivo, se tornando insuportável quando procurou a emergência do hospital Prontonorte” (ID 23951071). Por conseguinte, em sobrevindo a opção da paciente em ser operada pelo seu médico assistente, necessário se fazia que o seu translado fosse realizado da forma menos arriscada possível. Nesse sentido, foi a conclusão do segundo perito: (...) Considerando a gravidade da situação clínico cirúrgica identificada durante o atendimento no Hospital Prontonorte, o transporte deveria ter sido realizado, no mínimo, em uma ambulância do tipo A, nos termos da Resolução CFM no 1.672/2003, que dispõe sobre o transporte inter-hospitalar de pacientes. (...) Ademais, ao responder ao quesito “x” do juiz, este expert consignou que o deslocamento da paciente entre os hospitais réus era recomendável que fosse realizado por ambulância. Logo, em recebendo medicação para dor, é razoável que a paciente saisse do hospital deambulando e consciente, conquanto o sofrimento estivesse, temporariamente, suprimido. Nesse sentido, não se tratava de criar obstáculo à opção da paciente pelo médico ou hospital, mas de garantir-lhe condições de não sofrer quando os efeitos destas medicações cessarem. Assim, em sendo a responsabilidade do médico transferente, de acordo com art. 1o, VIII, da Resolução CFM n. 1.672/2003, o Réu Prontonorte deveria ter comprovado que não aumentou o sofrimento da paciente e de seus familiares acompanhantes, através da demonstração de que os mesmos recusaram-se a assinar o termo de consentimento de transporte em ambulância, “após esclarecimento, por escrito, assinado pela paciente ou seu responsável legal”, conforme o inciso VII deste artigo primeiro, c/c, art. 373, II, do CPC. É que, em tendo sido medicada contra dor e não apresentado incômodo quando foi liberada pelo cirurgião geral deste Réu, a paciente não iria apresentar fisionomia de que poderia sofrer no translado, tampouco a sua irmã que lhe acompanhava no seu veículo particular. Desta forma, cabia a este profissional vislumbrar que os efeitos desta medicação poderiam acabar durante o transporte; bem como que este fato seria facilmente contornável em uma ambulância e que a prioridade no trânsito que as ambulâncias possuem reduziria o tempo de sofrimento da paciente. Portanto, conquanto a conduta do preposto do Réu Prontornorte não possua nexo causal com o dano (morte), conforme constatado pelos peritos judiciais, possui com o evento sofrimento da paciente e de sua irmã (acompanhante), que se viram presos no trânsito em horário de grande fluxo de veículos (18h45min) e sem terem como minorar-lhe o sofrimento. Desta forma, considerando que somente a irmã da paciente acompanhava-lhe, não há como verificar que os demais Autores tenham sido expostos ao sofrimento daquela senhora, ao ponto de serem indenizados, a título dano moral por ricochete. É que os demais Autores, conquanto aduzam que todos integravam um mesmo núcleo familiar, não se desincumbiram de seu ônus probatório de que tenham sido abalados por este evento, ante o fato de não estarem acompanhando o translado, notadamente, os menores de idade, nos termos do art. 373, I, do CPC. Assim, há conduta (não transferir a paciente em ambulância), dano (sofrimento da paciente e da Primeira Autora ao ver sua irmã sofrendo dentro do seu carro no “horário de pico”) e nexo causal, relacionando aquela a este, na medida em que o Réu Prontonorte não comprovou que a paciente não autorizou o translado em ambulância, já que estava consciente. Nesse sentido, em sendo objetiva a responsabilidade civil do Réu Prontonorte, o mesmo deve ser compelido a indenizar a Primeira Autora MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO, a título de dano moral por ricochete. Por conseguinte, o recurso deste Réu deve ser desprovido quanto a esta questão jurídica. 2) Sobre a responsabilidade civil do Réu Hospital Santa Lúcia Por outro lado, no que concerne à conduta do Réu HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A., conforme emerge do segundo laudo pericial (ID 23951210), é inconteste que o seu preposto (médico urologista) causou lesão à paciente, estabelecendo um nexo causal com o dano – óbito. Reitere-se que este expert concluiu que “as condutas inadequadas (em desconformidade com a literatura de referência) adotadas pelos prepostos do [Réu HOSPITAL SANTA LÚCIA S/A] no dia 15/04/2015 – ligadura perdida de ureter e expansão volêmica inadvertida – guardam nexo de causalidade com o óbito da paciente”. Outrossim, ao responder às impugnações ao seu laudo, este perito complementou a sua conclusão, consignando que “a paciente teve seu ureter direito manipulado durante ureteroscopia transoperatória (Num. 32477442 - Pág. 11) e desenvolveu anúria após a realização do procedimento. Assim, a hipótese diagnóstica mais provável é a de obstrução ureteral após ureteroscopia, complicação possível e descrita na literatura especializada e que ocorre entre 4 e 9% dos procedimentos realizados” (ID 23951231). Contudo, o expert ressalvou que “a inobservância técnica foi a realização de “ligadura perdida de ureter”, procedimento sem respaldo na literatura especializada. Quando não existe possibilidade de reparo do ureter no mesmo tempo cirúrgico, há duas opções. Pode-se realizar a nefrostomia, com a colocação de um dreno percutâneo para a drenagem de urina, ou pode-se partir diretamente para a nefrectomia. Manter um rim funcionante sem possibilidade de escoamento da urina conduz, inevitavelmente, à insuficiência renal do tipo pós-renal – quando há uma obstrução das vias urinárias a jusante”. Ademais, reitere-se que a segunda perícia não substitui a primeira, podendo ser livremente apreciada pelo juiz, enquanto destinatário final das provas, ante a incidência do princípio do livre convencimento motivado e racional do juiz e dos efeitos substitutivo e devolutivo, nos termos dos arts. 370, 371, 480, § 3o, 1.008 e 1.013, caput e § 1o, todos do CPC. Portanto, a conduta do preposto do Réu Santa Lúcia possui nexo causal com o dano – óbito – e por conseguinte com o sofrimento experimentado pela Primeira Autora, ante o falecimento de sua irmã. Quanto aos demais Autores, verifica-se que esta parte processual, conquanto aduza que todos integravam um mesmo núcleo familiar, não se desincumbiu de seu ônus probatório de que tenham sido abalados por este evento, notadamente, os menores de idade, nos termos do art. 373, I, do CPC. Nesse sentido, em sendo objetiva a responsabilidade civil do Réu Hospital Santa Lúcia, o mesmo deve ser compelido a indenizar a Primeira Autora MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO, a título de dano moral por ricochete. Por conseguinte, o recurso deste Réu deve ser desprovido quanto a esta questão jurídica. 3) Sobre a responsabilidade civil do Réu Arnaldo Bernadino Alves (médico assistente que realizou a primeira cirurgia) No que concerne à conduta do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, conforme constatado pelos peritos judiciais, ainda que não possua nexo causal com o dano (morte), possui com o evento sofrimento da paciente e de sua irmã (acompanhante), em razão de existirem na literatura médica outros procedimentos de menor risco para preservar a vida da paciente. Com efeito, aos responder aos quesitos 15 e 16 da Ré GEAP e ao quesito 12 dos Autores, a primeira perita consigna em seu laudo que “exames simples de sangue e urina poderiam sinalizar alguma complicação ocorrida no sistema renal [em decorrência da primeira cirurgia], conforme ocorrido nesse caso”; bem como que “quanto antes [fosse] feito o diagnóstico, melhor [seria] o prognóstico e o reparo da lesão” correlata; com aumento das chances de recuperação da paciente e de evitar-lhe o óbito. Ademais, ao responder ao quesito 20 desta parte processual, a expert afirmou que não há justificativa para o médico não ter solicitado estes exames, ante “as queixas crônicas e sem melhora aparente” da paciente. Por outro lado, ao responder ao quesito 1 do Réu ARNALDO, esta perita afirma que “não há em anamnese médica o relato da história familiar [de câncer de ovário] ou aumento do volume abdominal” que justificassem a primeira cirurgia. Com efeito, ao responder aos quesitos 1, 2 e 3 dos Autores, a primeira perita consignou que existiam outros tratamentos alternativos, inclusive cirúrgicos menos agressivos ou específicos, para a cura do cisto ovariano que acometia a paciente, como por exemplo: i) o “seguimento clínico, com exames de imagem a cada trimestre para avaliar a progressão da lesão ou estabilidade da mesma”; ii) a realização de “cirurgia por meio laparoscópico, capaz de reduzir complicações e mais indicada nos casos de endometriose”; iii) “a ooforectomia” (retirada de tumores através de pequenos orifícios); e iv) “a biópsia por congelação em sala de cirurgia, enquanto ainda estava a paciente em sua primeira intervenção”. Outrossim, ao responder ao quesito “ii” do juiz, destaque-se que o segundo perito chegou a conclusão idêntica; identificando os procedimentos alternativos ao responder ao quesito 2 dos Autores. Nesse sentido, a primeira expert, ao responder a este quesito 2, delimita que “apenas após avaliação histopatológica, seria indicada ou não a complementação cirúrgica adequada, conforme protocolos de cada tipo de neoplasia”. Ao responder ao quesito 3 desta parte processual, esta perita destaca que esta avaliação somente foi realizada após a primeira cirurgia; conforme resposta idêntica do segundo perito ao responder ao mesmo quesito. Ao responder ao quesito 6 dos Autores, a primeira perita afirma a possibilidade de tratamento por medicações; bem como que “a doença tem uma tendência natural de estabilização e até mesmo de regressão após a parada do estímulo hormonal ovariano (ooforectomia e menopausa)”. Nesse sentido, ao responder ao quesito 8 desta parte processual, esta expert afirma que, após a abertura da cavidade abdominal da paciente falecida, ante a constatação da sua pelve velada ou “congelada” em um bloco único, a primeira cirurgia poderia ter sido cancelada “ou até mesmo modificada em sua totalidade, sendo realizada apenas a ooforectomia bilateral, reduzindo a morbidade e suas consequências”. A primeira perita concluiu que “a abordagem cirúrgica ao tumor ovariano descrito nos exames de imagem não seria a melhor opção”, em razão de que “o seguimento clínico seriado poderia ter mostrado que o cisto teria o crescimento lento ou estático”; bem como “que o médico assistente tinha consigo dados importantes de exame realizado anteriormente (há 6 anos) onde houve redução do volume da lesão ovariana”. Conforme se depreende da conclusão da primeira perita, a condução pós-cirúrgica da primeira cirurgia foi inadequada no fornecimento dos meios e informações à paciente pelo Réu Arnaldo, pois “a solicitação de exames de imagem ou de laboratório simples de sangue e urina poderia ter elucidado sobre a possível lesão uretral ou até mesmo a não lesão durante a cirurgia, mas, com certeza, teria esclarecido sua paciente e tranquilizado seus familiares sobre o seguimento pós-operatório e suas complicações”. Passa-se, assim, ao exame da segunda prova técnica. O segundo perito esclarece que não existem elementos objetivos nos autos “para afirmar que tenha ocorrido o devido esclarecimento sobre o procedimento, assim como riscos, benefícios e consequências”. Ademais, este expert consigna que “ocorreu um evidente erro diagnóstico [por parte do Réu ARNALDO na consulta realizada em 13/04/2015]”, pois “conforme se verificou por meio de tomografia computadorizada realizada no dia seguinte (Num. 32477434), a distensão e a dor abdominal se deviam a acúmulo de líquido na cavidade peritoneal, e não a gases, como diagnosticou [este] médico”. No mesmo sentido, é a resposta deste perito ao quesito 6 do 2o Réu. Outrossim, este perito consigna que “o exame físico descrito pelo profissional [Réu Arnaldo] não contempla a execução de manobras básicas para avaliação de distensão abdominal – teste do piparote, percussão e palpação abdominais, teste do rechaço, dentre outros. Tampouco foram solicitados exames complementares (tomografia ou ecografia) que pudessem confirmar a natureza da distensão abdominal”, por este Réu. Apesar de ressalvar que inexiste “nexo substancial entre o erro diagnóstico [cometido pelo Réu ARNALDO] e a evolução para o óbito”, o segundo perito conclui que é “inequívoco o nexo entre a realização da cirurgia de histerectomia total abdominal [realizada por este médico] e a lesão ureteral identificada no pós-operatório [e] inadvertida de ureter esquerdo”. Nesse sentido, ao responder ao quesito 19 deste Réu, o segundo perito afirma que “que ocorreu uma lesão de iatrogência de ureter durante realização de histerectomia total abdominal”. Ao responder aos quesitos “xi” e “xii” do juiz, este expert consigna que “a causa do acúmulo de urina na cavidade peritoneal foi a ruptura de ureter esquerdo a montante de obstrução verificada à vídeoureteroscopia (Num. 32477442)”; bem como que esta causa tem ligação com a primeira cirurgia. Ao responder ao quesito 12 dos Autores, o segundo perito afirma que “em tese” a constatação de líquido na cavidade abdominal da paciente e fora da bexiga, em exame realizado pouco tempo após a primeira cirurgia, aumentaria a sua chance de recuperação e poderia evitar-lhe o óbito. Portanto, a conduta do preposto do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, na primeira cirurgia, possui nexo causal com o dano – sofrimento da paciente. Nesse sentido, destaque-se que este Réu incorreu na conduta omissiva, pois, conforme atestam ambos os peritos judiciais, haviam procedimentos alternativos à primeira cirurgia, os quais não colocavam em risco a vida da paciente. Verifica-se que, também, há este tipo de dano, de forma indireta e psicológica, para a sua irmã que lhe acompanhava, ora Primeira Autora. É que, conforme afirmam ambos os peritos judiciais, na primeira cirurgia, houve a lesão ao ureter que ensejou o preenchimento da cavidade abdominal da paciente por urina. Assim, ao ver a sua irmã padecendo das queimaduras provocadas pela urina, verifica-se que o dano indireto, também, atingiu à Primeira Autora. Por fim, em se tratando de profissional médico, resta aferir o elemento subjetivo da sua responsabilidade civil. Novamente, reitere-se que é inconteste que ambos os peritos judiciais não concluem pelo nexo causal da conduta deste Réu com o dano – óbito. Contudo, apesar da relatividade da escolha dos procedimentos médicos, ambos os experts asseveram que ocorreu lesão de ureter na primeira cirurgia. Assim, em razão da existência de outros procedimentos com graus de morbilidade inferior ao adotado para o caso desta paciente, verifica-se que este Réu foi negligente e imprudente, ao não escolher estes procedimentos, agravando-lhe o mal de que já padecia, nos termos dos arts. 949, 950 e 951, todos do Código Civil. Em relação ao julgado na esfera criminal, os arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal dispõem que a eficácia da coisa julgada da sentença absolutória criminal somente se opera no âmbito cível em caso de excludente de ilicitude ou quando “não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. Confira-se: Art.65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art.66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Diante dessas previsões normativas, entende-se que a sentença proferida no âmbito criminal somente repercute na esfera administrativa/cível em duas hipóteses: quando reconhecida a inexistência material do fato ou quando comprovada a improcedência da imputação da autoria, o que não ocorreu no caso em questão. Na sentença criminal (ID 29449754), em que pese a absolvição por insuficiência de provas naquele processo, não houve declaração de elisão de responsabilidade do Réu ARNALDO BERNADINO ALVES na Justiça Criminal. Assim, a referida sentença não afastou a materialidade delitiva, ou declarou a inexistência de autoria, revelando hipótese de absolvição por falta de provas no processo criminal o que, à luz dos art.s 65 e 66 do Código de Processo Penal não produz efeitos no Juízo Cível. Há culpa do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES e, por conseguinte, dever de indenizar à Primeira Autora, ante o dano moral por ricochete que sofreu ao acompanhar a sua falecida irmã, presenciando todo o seu infortúnio, o qual era evitável pela adoção de outro procedimento médico, conforme se depreende das duas provas técnicas. Assim, ao contrário do que defende este Réu em suas razões recursais, não se verifica que o Juízo de origem tenha aplicado a “teoria da equivalência das condições”. Quanto aos demais Autores, verifica-se que esta parte processual, conquanto aduza que todos integravam um mesmo núcleo familiar, não se desincumbiu de seu ônus probatório de que tenham sido abalados por este evento, notadamente, os menores de idade, nos termos do art. 373, I, do CPC. Nesse sentido, em sendo subjetiva a responsabilidade civil do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES, o mesmo deve ser compelido a indenizar a Primeira Autora MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO, a título de dano moral por ricochete. Por conseguinte, o recurso deste Réu deve ser desprovido quanto à questão. Ultrapassada a questão afeta ao reconhecimento do dever de indenizar a título de dano moral por richocete, resta aferir se há necessidade de majorar ou reduzir o valor da condenação correlato. 4) Sobre o quantum indenizatório Na origem, conforme emerge da petição inicial (ID 23949942), a pretensão cingiu-se à condenação dos Réus ao pagamento de uma indenização, a título de danos morais, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Sobreveio a sentença extintiva (ID 23951281), em que o Juízo a quo concluiu que o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), para cada um dos Autores, é adequado a compensar a dor moral sofrida pelos mesmos, ante a extensão do dano, nos termos do art. 944 do Código Civil. Subsidiariamente, em recurso único (ID 23951339), os Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A. e HOSPITAL PRONTONORTE S.A. defendem a redução do valor da condenação a título de danos morais, sob o fundamento de que “a fixação da indenização no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) revela-se exorbitante e desproporcional, evidenciando a ofensa aos arts. 884, 944, caput e parágrafo único, 945, e 951, do CCB”. No mesmo sentido, é o pedido subsidiário da apelação interposta pelo Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES (ID 23951342). Por outro lado, os Autores defendem, nas razões recursais do seu recurso adesivo (ID 23951337), a majoração do valor fixado pelo Juízo a quo, sob o argumento de que o valor fixado na sentença é irrisório em comparação com a média de valores correlatos, segundo entendimento do STJ, para o a fim de ensejar a tríplice função desta condenação - compensatória, sancionatória ou punitiva e preventiva. A fixação do valor dos danos morais há de considerar a extensão da dor, do sentimento, das marcas deixadas pelo evento danoso, e ainda as condições econômicas da pessoa obrigada a indenizar, bem como objetivar a prevenção de comportamentos futuros análogos. No caso dos autos, não pode ser relevada a dinâmica dos fatos que culminou com o falecimento da paciente, irmã da Primeira Autora, ensejando a esta profundo abalo íntimo, em razão de ter acompanhado todo o sofrimento daquela. Em situações como esta, a compensação pecuniária serve para abrandar a aflição da parte, que não mais conviverá o seu ente querido, mesmo porque tamanha dor emocional não se atenua com o transcurso do tempo. O quantum do dano moral serve justamente para sopesar a dor da Primeira Autora frente à quebra do dever de cuidado e preservação da vida humana que os Réus tinham para com a paciente, conforme emerge de ambas as provas técnicas. Acentue-se que na mensuração do quantum da indenização por dano extramaterial não há que se levar em conta a condição financeira do ofendido, pois não é correto imaginar que haveria uma métrica da satisfação de interesses baseada na reação subjetiva à obtenção de um determinado bem. Isto provocaria distorções na avaliação da justiça da medida compensatória, já que aqueles indivíduos que sofrem privações e desigualdades arraigadas respondem a tal condição adaptando suas expectativas e anseios ao que é razoável esperar da realidade. Uma pessoa pobre e vítima de desigualdade arraigada pode não se perceber assim, em termos de uma métrica da satisfação pessoal e do desejo, se a miséria é aceita com resignação (Amartya Sen. Desigualdade reexaminada. RJ. Record, 2001, p. 96). Assim, uma atitude baseada no raciocínio prudencial indica que a melhor postura adaptativa em face de uma situação de grande privação é aceitar como um ganho pequenas realizações realistas. Logo, indenizar quem é pobre em valor menor do que alguém com plenos recursos à disposição, sob a justificativa de que ele já estará satisfeito com o pouco que recebe é, sob o ponto de vista da desigualdade, gravemente injusto, pois agrava a disparidade de acesso aos bens primários, além de moralmente reprovável, pois trata indivíduos com o mesmo valor intrínseco de dignidade como se fossem distintos, aproveitando-se de uma métrica perversa da satisfação do desejo. Os Réus requerem que, na eventualidade de vir a ser deferida qualquer indenização aos Autores, haja significativa redução do valor fixado, sob o fundamento da possibilidade de advir o enriquecimento sem causa desta parte processual. Todavia, como já mencionado, as conclusões que emergem das provas técnicas não deixam dúvidas que causas existem para a condenação em comento. Portanto, acaso enriquecimento sobrevenha aos Autores, a causa estará na comprovação dos requisitos das responsabilidades civis dos Réus, nos termos da fundamentação retro. Ademais, a morte da única irmã da Primeira Autora é circunstância que abala fortemente a esfera de bens jurídicos de personalidade de qualquer pessoa. Trata-se de dano de difícil quantificação, mas que merece alcançar reparação significativa, que represente um conforto àquele que sofreu grande abalo, ao tempo em que represente um chamado de atenção aos profissionais da área de saúde e aos hospitais e clínicas, sejam públicos ou privados, a fim de buscarem soluções que evitem a repetição de fatos como o narrado nos autos. Por tais razões, entendo que o valor fixado na sentença não atende às finalidades compensatórias e preventivo-punitivas da indenização. Por conseguinte, majoro o valor da condenação por danos morais por richochete, devido exclusivamente, à Primeira Autora, para R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), a serem pagos pelos Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A., HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e ARNALDO BERNARDINO ALVES. Nesse sentido, destaque-se que o entendimento do STJ para casos análogos tem sido na condenação a um valor entre 300 a 500 salários mínimos (AgInt no REsp 1918758/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021), verbis: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. FALECIMENTO DE CRIANÇA SAUDÁVEL APÓS PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. RESPONSABILIDADE CONFIGURADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamento decisório. Reconsideração. 2. Na hipótese, a Corte de origem concluiu pela falha na prestação do serviço médico, tendo em vista que a filha dos autores não apresentava problemas de saúde antes do procedimento cirúrgico ortopédico, vindo a falecer após a realização da cirurgia, acentuando que o hospital não apresentou os prontuários médicos, o que impossibilitou reconstituir os fatos que precederam o óbito, sendo que a ausência de perícia, pela falta da documentação necessária, não poderia ser imputada aos autores. A pretensão de revisar tal entendimento demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 400.000, 00 (quatrocentos mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos suportados, considerado o montante individual devido para cada genitor pela morte da filha saudável de um ano e dois meses de vida. 4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1610097/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 05/08/2020) (grifos nossos) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ERRO MÉDICO. PARTO COM FÓRCEPS. IMPERÍCIA OBSTÉTRICA. BEBÊ COM TETRAPLEGIA. INTERNAÇÃO PERMANENTE POR 15 ANOS. ÓBITO DO MENOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PRESTADORES DE SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR. FIXAÇÃO DO DANO MORAL. REVISÃO. EXORBITÂNCIA. CONFIGURADA. MÉTODO BIFÁSICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA HIPÓTESE CONCRETA. AVALIAÇÃO. 1. Ação ajuizada em 24/5/05. Recurso especial interposto em 30/8/2016. Autos conclusos ao gabinete em 1o/6/18. 2. O propósito recursal consiste em dizer se deve ser mantido o arbitramento de R$ 1 milhão a título de compensação por danos morais devidos por erro médico na realização de parto com fórceps causador de tetraplegia no bebê que após quinze anos de incessante internação veio a óbito. 3. O valor fixado a título de danos morais somente comporta revisão nesta sede nas hipóteses em que se mostrar ínfimo ou exagerado. 4. Na hipótese, deve ser levado em conta o fato de a família estar envolvida com esta gravíssima situação ao longo de 15 anos, pois durante toda a vida do seu filho tiveram que experimentar sua limitação a depender do auxílio de terceiros, 24 horas por dia, bem como de ventilação mecânica, situação esta que perdurou até o seu falecimento. 5. Não se pode perder de vista que a recorrente está submetida ao regime falimentar e que houve efetiva colaboração, diante da dramática situação criada, em favor do núcleo familiar com diversas providências tomadas antes mesmo da judicialização da controvérsia. 6. Recurso especial conhecido e provido, para reduzir o valor da compensação por danos morais em favor de cada genitor para R$ 300 mil. (REsp 1749965/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/11/2019) (grifos nossos) Portanto, as apelações interpostas pelos Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A., HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e ARNALDO BERNARDINO ALVES devem ser desprovidas quanto a esta questão jurídica e o correlato pedido subsidiário indeferido. Por conseguinte, o recurso adesivo dos Autores merece parcial provimento. 5) Sobre o pensionamento dos Autores menores de idade Por fim, ultrapassada a questão afeta ao reconhecimento do dever de indenizar a título de dano moral por richocete e à majoração do valor correlato, resta aferir se os Autores, menores impúberes, fazem jus a pensionamento. Na origem, o Juízo a quo concluiu que, por serem declarados como dependentes da falecida junto ao Fisco Federal, os Autores, menores impúberes, fazem jus ao pensionamento, no valor de 1 (um) salário mínimo, para cada um, “devido desde a data do óbito até que [estes Autores] completem 24 (vinte e quatro) anos” de idade, nos termos dos arts. 948 e 951, ambos do Código Civil. Ao impugnar a sentença, o Réu ARNALDO sustenta que “não há dever legal de sustento entre a falecida e os seus sobrinhos netos”, pois estes “possuem pai e mãe, além de uma avó que é cirurgiã dentista e tem plena capacidade de auxiliar em eventual auxílio financeiro”. Ademais, pontua que inexiste prova nos autos do valor da ajuda proporcionada pela falecida aos menores, bem como da necessidade desta pensão. Em suas contrarrazões (ID 23951353), os Autores, ora Apelados, defendem, em suma, que “desde a exordial resta cabalmente demonstrado que dentre os litigantes temos duas crianças impúberes as quais recebiam ajuda financeira da Sra. Maria das Dores, tia-avó dos bebês, conforme se denota em cópia de declaração de Imposto de Renda, onde a própria Sra. Maria das Dores declarava as crianças como seus dependentes, fato esse incontroverso e reconhecido em sentença. (Id no 32477431 - Pág. 23)”. Reitere-se que os Autores menores de idade tinham grau de parentesco de sobrinho neto com a falecida, por serem netos da Primeira Autora e filhos do Segundo Autor. Por conseguinte, mesmo em vida, a paciente não era obrigada ao sustento destes menores, nos termos dos arts. 1.696, 1.697 e 1.698, todos do Código Civil, c/c, art. 22, caput, do ECA. É que, em se tratando de menores, o dever de sustento cabe a ambos os genitores, quando estiver pleno o exercício do poder familiar. Alternativamente, em decorrência da solidariedade entre parentes, em não se encontrando os genitores ou quando os mesmos não tiverem a possibilidade de prover o sustento da prole, os avós poderão suprir as necessidades destas crianças, de acordo com o art. 1.694, caput, deste Código. No caso em tela, apesar dos Autores sustentarem que a falecida integrava um único núcleo familiar com os menores, não se desincumbe deste ônus probatório, nos termos do art. 373, I, do CPC; tampouco comprovam as razões da falecida ter declarado estas crianças como seus dependentes perante o Fisco Federal (ID 32477431, dos autos originários). Nos termos do art. 35 da Lei n. 9.250/1995, os dependentes para fins de imposto de renda da pessoa física são os seguintes: Art. 35. Para efeito do disposto nos arts. 4o, inciso III, e 8o, inciso II, alínea c, poderão ser considerados como dependentes: I - o cônjuge; II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho; III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; IV - o menor pobre, até 21 anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial; V - o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho; VI - os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal; VII - o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador. (grifos nossos) Com efeito, a falecida declarou os Autores, N. T. M. N. e L. T. M. N., no exercício financeiro de 2015 (ano-calendário de 2014), com o código de dependência número “41”, o qual se coaduna com a qualificação de dependente prevista no inciso IV do art. 35 desta Lei, qual seja, “menor pobre, até 21 anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial”. Ademais, dos autos não emerge que se tratem de menores pobres, pois são, respectivamente, netos e filhos dos outros dois Autores. Nesse sentido, destaque-se que a Primeira Autora, avó destes menores, qualifica-se, na procuração que outorga poderes aos seus causídicos na ação cautelar preparatória de exibição de documentos, como fisioterapeuta, cirurgiã dentista, homeopata e acupunturista (ID 23949944). Outrossim, quanto ao Segundo Autor, filho da primeira e genitor destas crianças, é fato público e notório em “cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade” que, conquanto qualifique-se como estudante na petição inicial, é sócio, juntamente com a sua mãe, na sociedade empresária ENERGETICA - CENTRO DE FISIOTERAPIA, MEDICINA E ODONTOLOGIA LTDA, conforme emerge do portal da transparência do governo federal[1], nos termos do art. 374, I e IV, do CPC. Some-se a isto, o fato de que tampouco há prova nos autos de que a falecida tenha obtido a guarda judicial dos Autores menores, pois aparentemente vigente o exercício do poder familiar, em razão dos mesmos estarem sendo representados pelo seu genitor, conforme emerge da procuração outorgada nestes autos (ID 23949943), de acordo com o art. 71 do CPC. Portanto, não resta comprovada a dependência destas crianças da falecida. Assim, inexiste dever dos Réus indenizar aos Autores, menores de idade, a título de pensionamento. Por conseguinte, verifica-se que a apelação do Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES merece parcial provimento e o seu correlato pedido subsidiário ser deferido; bem como que o recurso adesivo dos Autores tenha julgado prejudicado o pedido de ampliação da base de cálculo dos honorários advocatícios, por perda superveniente de objeto. Desta forma, a sentença deve ser reformada em parte e o pedido autoral relativo ao pensionamento julgado improcedente. Com essas considerações, rejeito a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e CONHEÇO das apelações principais e do recurso adesivo. Desta forma, nos termos do Art. 932, V, “a”, do CPC, DOU PROVIMENTO à apelação interposta pela Ré GEAP e acolho a preliminar de sua ilegitimidade passiva ad causam e a questão processual de não incidência das regras do CDC. Por conseguinte, reformo a sentença, declaro a sua ilegitimidade e, somente, em relação a esta parte processual, extingo o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, deste Código. Assim, ante a incidência do princípio da causalidade, inverto a sucumbência, somente, em relação a esta Ré e condeno os Autores ao pagamento das despesas processuais, inclusos os honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC. Suspendo a exigibilidade destes efeitos da sucumbência, em razão do deferimento do benefício da justiça gratuita (ID 23949948), nos termos dos arts. 98, § 1o, I, do CPC, c/c, art. 9o da Lei n. 1.060/50. Rejeito a questão processual de desconsideração da primeira perícia judicial, arguida nas razões recursais do Réu Arnaldo. No mérito, NEGO PROVIMENTO à apelação conjunta interposta pelos Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A. e HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e DOU PARCIAL PROVIMENTO àquela interposta pelo Réu ARNALDO BERNARDINO ALVES e ao recurso adesivo interposto pelos Autores. Como consequência, também, reformo a sentença em parte e: i) defiro o pedido subsidiário da apelação do Réu Arnaldo e julgo improcedente o pedido de pensionamento dos Autores menores de idade; ii) em razão do parcial provimento do recurso adesivo, majoro o valor da condenação por danos morais para R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), a serem pagos, solidariamente, pelos Réus HOSPITAL SANTA LÚCIA S.A., HOSPITAL PRONTONORTE S.A. e ARNALDO BERNARDINO ALVES, exclusivamente, à Autora MARIA DAS GRAÇAS MOREIRA NASCIMENTO; e iii) determino que este valor da condenação seja atualizado monetariamente, com correção monetária a contar da publicação deste Acórdão e juros de mora da data do falecimento da paciente (15/04/2015), em razão da incidência das Súmulas 54 e 362, ambas do STJ. Reconheço a sucumbência somente destes Réus e condeno-lhes, de forma solidária, ao pagamento das despesas processuais, inclusos os honorários advocatícios devidos aos causídicos dos Autores, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da presente condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC, em razão da ilegitimidade da Ré GEAP; bem como da incidência da Súmula 326 STJ. Julgo prejudicado o pedido dos Autores, ora Apelantes, de aumento da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, em razão da perda superveniente de objeto. Percebe-se que o acórdão não deixou de abordar qualquer questão necessária à formação do silogismo da decisão exarada. Em verdade, mostra-se nítido que os Embargantes não se conforma com o resultado do julgamento, perseguindo o reexame da matéria, quando a prestação jurisdicional foi realizada com a devida clareza e fundamentação. É forçoso concluir que o debate das questões devolvidas a esta Instância Recursal restaram exauridas por ocasião do julgamento, não havendo como se conceber a ocorrência dos vícios previstos no Art. 489, § 1o e Art. 1.022 do CPC. Pelo exposto, conclui-se que os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, Art. 1.022), sendo inadmissível a sua oposição para reexame da matéria, como pretendem os Embargantes. Por fim, ressalte-se que na eventual oposição de novos embargos, a fim de rediscutir o que já foi julgado, os Embargantes estarão sujeitos a multa disposta no art. 1.026, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil. Reforço que igualmente será aplicada a reprimenda, em caso de interposição de agravo interno com manifesta intenção protelatória, ou manifesta inadmissibilidade, nos termos do art. 1.021, § 4o, do CPC. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO por ser inadmissível e o faço com fundamento no Art. 932, inc. III do Código de Processo Civil. Publique-se e intime-se. Brasília, 18 de janeiro de 2024 10:34:59. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador