Tribunal: TJDFT
Processo: 0718376-84.2024.8.07.0000
Órgão julgador: AISTON HENRIQUE DE SOUSA
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GJSGAHS Gabinete do Des. Aiston Henrique de Sousa Número do processo: 0718376-84.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ICOMM GROUP S.A. AGRAVADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTARIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DA COODERNAÇÃO DE FISCALIZACAO TRIBUTÁRIA-COFIT DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto pela impetrante ICOMM GROUP S.A., representado pela Defensoria Pública, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara de Execução Fiscal do DF (ID 192688205 no processo de origem), que indeferiu o pedido de pedido de tutela provisória de urgência antecipada, no Mandado de Segurança no 0701927-94.2024.8.07.0018, impetrado contra ato administrativo praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal, consistente em suspender a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, e determinar à impetrada que se abstenha de exigir a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL do ICMS, assim como para que deixe de adotar quaisquer medidas constritivas tendentes a promover a exigência do tributo, v.g., apreender as mercadorias remetidas pela impetrante, inscrever os supostos débitos eventualmente apurados em dívida ativa, ou ainda, encaminhar para o CADIN Estadual, protesto e qualquer outro cadastro restritivo, cancelar a inscrição estadual da impetrante. Em suas razões, a impetrante agravante sustenta que as Contribuições devidas ao Programa de Integração Social (PIS) e para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS e do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL ICMS), de forma que não se aplica o Tema no 69 do STF, mas que deve ser adotado o raciocínio empreendido na fixação da tese. Reporta-se aos arts. 155, inciso II e § 2o, e 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. Assinala que os tributos de competência da União não estão abarcados pelo conceito de “valor da operação” (base de cálculo do ICMS e de seu Diferencial de Alíquota) previsto no art. 13, II, da LC no 87/96, tendo em vista a vedação contida no art. 110 do CTN. Aduz que o entendimento do STF (Tema no 69) é no sentido de que imposto estadual não compõe a base de cálculo das contribuições sociais devidas à União e que um tributo não pode recair sobre outro (bitributação). Defende que tem direito líquido e certo à não incidência do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL do ICMS. Cita o Tema no 325 do STF quanto aos conceitos de operação, circulação e mercadoria. Defende que a base de cálculo do ICMS e do DIFAL do ICMS é composto apenas pelos custos do ato de mercadoria, com base no art. 13, §1o, I e II, alíneas “a” e “b”, §2o, da LC no 87/96. Acentua que o CTN veda a analogia para a exigência do tributo (art. 108, §1o). Ventila o teor da Súmula no 237 do STJ. Fundamenta sua pretensão em precedentes de Tribunais de Justiça Estaduais, inclusive do TJDFT. Argumenta que o DIFAL do ICMS também tem como base de cálculo o valor da operação, sendo inconstitucional e ilegal, tal como ocorre com o ICMS, a inclusão do PIS e COFINS em sua base de cálculo, em consonância com o art.155, inciso II e § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, Tema no 1.093 do STF e art. 13, §§ 1o e 2o, da LC 87/96. Postula a concessão da antecipação dos efeitos da tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV e V, CTN) que incluiu as contribuições relativas ao PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS e seu DIFAL, sob o fundamento de que estão presentes o perigo da demora e a fumaça do bom direito. No mérito, requer o provimento do recurso, confirmando-se a tutela de urgência pleiteada. Preparo recolhido e comprovado (IDs 58784377 e 58784378) É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Por outro lado, o art. 995, parágrafo único, do Estatuto Processual Civil prevê a possibilidade de suspensão da eficácia da decisão recorrida, caso demonstradas a probabilidade de provimento do recurso e a existência de risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção de seus efeitos. Nesse sentido, cumpre verificar a probabilidade de provimento do recurso e a existência de risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. No que tange à probabilidade de provimento recursal, mister tecer as seguintes considerações. O cerne da controvérsia consiste em aferir a possibilidade de exclusão do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) da base de cálculo do ICMS e do seu Diferencial de Alíquota. Compete ao Distrito Federal e aos Estados instituir o ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, conforme teor do art. 155, inciso II, da CF/88. O ICMS foi instituído pela Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei no 1.254/96 e seu Decreto no 18.955/97. Trata-se de imposto indireto, incidente sobre o consumo, porquanto embutido no preço de venda do produto ou serviço pago pelo consumidor. O princípio da não-cumulatividade que rege o ICMS preconiza a compensação do imposto devido em cada operação da comercialização da mercadoria ou da prestação de serviço com o imposto cobrado nas fases anteriores pelo mesmo ou por outro Estado (art. 155, II e §2o, I, da CF/88). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito do RE 574.706, entendeu que ”O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” (Tema no 69) A tese fixada no referido Tema parece não se aplicar automaticamente à pretensão invertida da impetrante agravante, que objetiva a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS e do DIFAL do ICMS. Com efeito, a base de cálculo do PIS e COFINS é, em regra, a receita operacional mensal bruta da pessoa jurídica, enquanto que a base de cálculo do ICMS e seu Diferencial de Alíquota é o valor da operação (artigo 13, §1o, "a", da LC 87/96), que é mais amplo e inclui frete, despesas cobradas do consumidor, a própria alíquota do ICMS respectiva e, inclusive, PIS e COFINS incidentes em determinadas mercadorias. O valor da operação não se confunde com o faturamento do contribuinte. Ainda sobre o Tema no 69 do STF, é relevante assentar que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins decorre do fato de o ICMS configurar simples “ingresso” no caixa que, após transitar no patrimônio da pessoa jurídica sem a este se incorporar, tem destinação predeterminada aos sofres públicos, desse modo, por não ter natureza de faturamento, inviável que incida a exação sobre valor (receita) não pertencente ao contribuinte. Esse louvável exame configura fator relevante na fixação da tese no Tema no 69 do STF. A interpretação invertida não é verdadeira. A CF/88, em seu art. 155, XI, dispõe que o IPI não integra a base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Expressamente o IPI não integra a base de cálculo do ICMS na hipótese descrita. Ocorre que inexiste regra constitucional ou legal sobre a exclusão ou inclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS e do seu DIFAL, o que requer estudos para aferir a tese de inconstitucionalidade e de ilegalidade da inclusão daqueles no cálculo para a incidência do imposto. Por outro lado, paira discussão acerca do fato de a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS constituir ou não caso de bitributação, vedada pela Constituição Federal. O STF, ao proferir decisão no RE no 240.785, adotou como argumentos fundamentais os seguintes: tributos não devem integrar a base de cálculo de outros tributos e a receita de terceiros não deve integrar a base de cálculo para fins de tributação, a exemplo do ICMS, de competência dos Estados. Todavia, especificamente em relação ao pleito da impetrante agravante, existente a controvérsia. A 1a Seção do STJ afetou os REsps n°s 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP (Tema no 1.223) para a apreciação pela Corte da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e Diferencial de Alíquota. Houve a determinação de suspensão da tramitação apenas de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ, inaplicável ao presente recurso. Em uma análise perfunctória, transparece legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, por constituírem mero repasse econômico, o qual integra o valor da operação. Há precedentes do STJ nesse mesmo sentido (AgInt no REsp 1.805.599/SP e EDcl no AgInt no AREsp 2.085.293/SP). Dessa forma, em cognição sumária, por ora, não se divisa a probabilidade de provimento do recurso. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela provisória de urgência vindicada pela impetrante. Manifeste-se a parte contrária, no prazo legal. Brasília/DF, 9 de maio de 2024. AISTON HENRIQUE DE SOUSA Relator (td)

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GJSGAHS Gabinete do Des. Aiston Henrique de Sousa Número do processo: 0718376-84.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: ICOMM GROUP S.A. AGRAVADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA (SUREC) DA SECRETARIA DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTARIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DA COODERNAÇÃO DE FISCALIZACAO TRIBUTÁRIA-COFIT DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DF D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto pela impetrante ICOMM GROUP S.A., representado pela Defensoria Pública, contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara de Execução Fiscal do DF (ID 192688205 no processo de origem), que indeferiu o pedido de pedido de tutela provisória de urgência antecipada, no Mandado de Segurança no 0701927-94.2024.8.07.0018, impetrado contra ato administrativo praticado pelo Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal, consistente em suspender a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, e determinar à impetrada que se abstenha de exigir a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL do ICMS, assim como para que deixe de adotar quaisquer medidas constritivas tendentes a promover a exigência do tributo, v.g., apreender as mercadorias remetidas pela impetrante, inscrever os supostos débitos eventualmente apurados em dívida ativa, ou ainda, encaminhar para o CADIN Estadual, protesto e qualquer outro cadastro restritivo, cancelar a inscrição estadual da impetrante. Em suas razões, a impetrante agravante sustenta que as Contribuições devidas ao Programa de Integração Social (PIS) e para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS e do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL ICMS), de forma que não se aplica o Tema no 69 do STF, mas que deve ser adotado o raciocínio empreendido na fixação da tese. Reporta-se aos arts. 155, inciso II e § 2o, e 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal. Assinala que os tributos de competência da União não estão abarcados pelo conceito de “valor da operação” (base de cálculo do ICMS e de seu Diferencial de Alíquota) previsto no art. 13, II, da LC no 87/96, tendo em vista a vedação contida no art. 110 do CTN. Aduz que o entendimento do STF (Tema no 69) é no sentido de que imposto estadual não compõe a base de cálculo das contribuições sociais devidas à União e que um tributo não pode recair sobre outro (bitributação). Defende que tem direito líquido e certo à não incidência do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL do ICMS. Cita o Tema no 325 do STF quanto aos conceitos de operação, circulação e mercadoria. Defende que a base de cálculo do ICMS e do DIFAL do ICMS é composto apenas pelos custos do ato de mercadoria, com base no art. 13, §1o, I e II, alíneas “a” e “b”, §2o, da LC no 87/96. Acentua que o CTN veda a analogia para a exigência do tributo (art. 108, §1o). Ventila o teor da Súmula no 237 do STJ. Fundamenta sua pretensão em precedentes de Tribunais de Justiça Estaduais, inclusive do TJDFT. Argumenta que o DIFAL do ICMS também tem como base de cálculo o valor da operação, sendo inconstitucional e ilegal, tal como ocorre com o ICMS, a inclusão do PIS e COFINS em sua base de cálculo, em consonância com o art.155, inciso II e § 2o, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, Tema no 1.093 do STF e art. 13, §§ 1o e 2o, da LC 87/96. Postula a concessão da antecipação dos efeitos da tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV e V, CTN) que incluiu as contribuições relativas ao PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS e seu DIFAL, sob o fundamento de que estão presentes o perigo da demora e a fumaça do bom direito. No mérito, requer o provimento do recurso, confirmando-se a tutela de urgência pleiteada. Preparo recolhido e comprovado (IDs 58784377 e 58784378) É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento, o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Por outro lado, o art. 995, parágrafo único, do Estatuto Processual Civil prevê a possibilidade de suspensão da eficácia da decisão recorrida, caso demonstradas a probabilidade de provimento do recurso e a existência de risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção de seus efeitos. Nesse sentido, cumpre verificar a probabilidade de provimento do recurso e a existência de risco de dano grave de difícil ou impossível reparação na hipótese de manutenção dos efeitos da decisão agravada. No que tange à probabilidade de provimento recursal, mister tecer as seguintes considerações. O cerne da controvérsia consiste em aferir a possibilidade de exclusão do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) da base de cálculo do ICMS e do seu Diferencial de Alíquota. Compete ao Distrito Federal e aos Estados instituir o ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, conforme teor do art. 155, inciso II, da CF/88. O ICMS foi instituído pela Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei no 1.254/96 e seu Decreto no 18.955/97. Trata-se de imposto indireto, incidente sobre o consumo, porquanto embutido no preço de venda do produto ou serviço pago pelo consumidor. O princípio da não-cumulatividade que rege o ICMS preconiza a compensação do imposto devido em cada operação da comercialização da mercadoria ou da prestação de serviço com o imposto cobrado nas fases anteriores pelo mesmo ou por outro Estado (art. 155, II e §2o, I, da CF/88). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito do RE 574.706, entendeu que ”O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” (Tema no 69) A tese fixada no referido Tema parece não se aplicar automaticamente à pretensão invertida da impetrante agravante, que objetiva a exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS e do DIFAL do ICMS. Com efeito, a base de cálculo do PIS e COFINS é, em regra, a receita operacional mensal bruta da pessoa jurídica, enquanto que a base de cálculo do ICMS e seu Diferencial de Alíquota é o valor da operação (artigo 13, §1o, "a", da LC 87/96), que é mais amplo e inclui frete, despesas cobradas do consumidor, a própria alíquota do ICMS respectiva e, inclusive, PIS e COFINS incidentes em determinadas mercadorias. O valor da operação não se confunde com o faturamento do contribuinte. Ainda sobre o Tema no 69 do STF, é relevante assentar que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins decorre do fato de o ICMS configurar simples “ingresso” no caixa que, após transitar no patrimônio da pessoa jurídica sem a este se incorporar, tem destinação predeterminada aos sofres públicos, desse modo, por não ter natureza de faturamento, inviável que incida a exação sobre valor (receita) não pertencente ao contribuinte. Esse louvável exame configura fator relevante na fixação da tese no Tema no 69 do STF. A interpretação invertida não é verdadeira. A CF/88, em seu art. 155, XI, dispõe que o IPI não integra a base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Expressamente o IPI não integra a base de cálculo do ICMS na hipótese descrita. Ocorre que inexiste regra constitucional ou legal sobre a exclusão ou inclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS e do seu DIFAL, o que requer estudos para aferir a tese de inconstitucionalidade e de ilegalidade da inclusão daqueles no cálculo para a incidência do imposto. Por outro lado, paira discussão acerca do fato de a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS constituir ou não caso de bitributação, vedada pela Constituição Federal. O STF, ao proferir decisão no RE no 240.785, adotou como argumentos fundamentais os seguintes: tributos não devem integrar a base de cálculo de outros tributos e a receita de terceiros não deve integrar a base de cálculo para fins de tributação, a exemplo do ICMS, de competência dos Estados. Todavia, especificamente em relação ao pleito da impetrante agravante, existente a controvérsia. A 1a Seção do STJ afetou os REsps n°s 2.091.202/SP, 2.091.203/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP (Tema no 1.223) para a apreciação pela Corte da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e Diferencial de Alíquota. Houve a determinação de suspensão da tramitação apenas de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ, inaplicável ao presente recurso. Em uma análise perfunctória, transparece legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, por constituírem mero repasse econômico, o qual integra o valor da operação. Há precedentes do STJ nesse mesmo sentido (AgInt no REsp 1.805.599/SP e EDcl no AgInt no AREsp 2.085.293/SP). Dessa forma, em cognição sumária, por ora, não se divisa a probabilidade de provimento do recurso. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela provisória de urgência vindicada pela impetrante. Manifeste-se a parte contrária, no prazo legal. Brasília/DF, 9 de maio de 2024. AISTON HENRIQUE DE SOUSA Relator (td)