Tribunal: TJDFT
Processo: 0741758-09.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2024-10-11

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0741758-09.2024.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Essencial Drogaria e Manipulação de Fórmulas Ltda Agravado: Distrito Federal Diretor de Vigilância Sanitária da Subsecretaria de Vigilância à Saúde da Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária Essencial Drogaria e Manipulação de Fórmulas Ltda contra a decisão interlocutória proferida pelo 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos no 0716349-74.2024.8.07.0018, assim redigida: “I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual impetrado pela Essencial Drogaria e Manipulação de Fórmulas Ltda., no dia 29/08/2024, contra ato administrativo praticado pelo(a) Diretor(a) de Vigilância Sanitária da Subsecretaria de Vigilância à Saúde da Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal. A impetrante narra que exerce a atividade econômica no ramo de farmácia de manipulação, motivo pelo qual “é apto a trabalhar com a manipulação de cosméticos, fitoterápicos, alimentos e suplementos nutricionais e medicamentos isentos de prescrição médica. Ou seja, produtos que independem de apresentação de receita, no mais estrito respeito à Resolução n.o 467/2007 do Conselho Federal de Farmácias1. Na presente demanda a Impetrante, como tradicional farmácia de manipulação, sempre trabalhou dentro da mais estrita legalidade.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 3). No entanto, contrapõe afirmando que “recentemente a vigilância sanitária Estadual, baseada em interpretação equivocada da legislação sanitária e de ética da profissão farmacêutica, impondo restrições à prática magistral no que tange à manutenção de pequenos estoques e à exposição ao público de preparações magistrais, inclusive por meios remotos como a internet (e-commerce). 13. Ocorre que tal entendimento, repita-se, baseado em uma compreensão espúria e oriunda de regulamentos inferiores, além de submeter a Impetrante à injusta penalidade, a coloca em situação de vulnerabilidade na medida em que pode, a qualquer momento, sofrer outras restrições ao exercício de suas atividades, tal como negativa de emissão de licença ou alvará de funcionamento, lavratura de autos de infração etc.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 3-4). Nesse sentido, infere que “ao ser impedida de manter estoque mínimo de produtos magistrais, de expor em balcão e ostentar produtos isentos de prescrição médica em website (e marketplace) por razões que NÃO se coadunam com a correta e legitima interpretação da legislação pertinente ao tema, a Impetrante é submetida a danos irreparáveis a sua atividade comercial, razão pela qual se propõe o presente mandamus.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 4). Na causa de pedir remota, sustenta que o ato coator é inconstitucional e ilegal, porquanto viola o princípio da reserva legal, bem como não está de acordo com os atos normativos editados pelo Conselho Federal de Farmácia e pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), os quais permitem que o farmacêutico indique e prescreva produtos manipulados, sem que seja necessário que o paciente apresente prescrição/requisição médica. Na ótica da impetrante, “restringir a preparação prévia de fórmulas às farmácias magistrais não faz sentido se considerarmos que farmacêuticos (presentes em tempo integral de funcionamento nas farmácias de manipulação) têm a prerrogativa de indicar e prescrever diversos produtos manipulados, tanto oficinais quanto outras preparações magistrais, sem a necessidade da prescrição médica.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 6). Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia da autoridade coatora. No mérito, pede que “seja a presente ação julgada totalmente procedente, concedendo-se em definitivo a segurança para o fim de: a. Reconhecer a licitude da manutenção de estoque mínimo, da venda e exposição em balcão ou em meio virtual (e-commerce e marketplaces) de produtos manipulados isentos de prescrição médica (tais como cosméticos, fitoterápicos, suplementos, dentre outros); b. Determinar à autoridade coatora que se abstenha de aplicar sanções, intimações, autos de infração, multa ou recusar-se de emitir licenças, documentos ou alvarás com fundamento na manutenção de estoque mínimo, manipulação, exposição em balcão ou em meio virtual (website e marketplaces), e na venda de produtos manipulados isentos de prescrição médica por meio virtual, por força das prerrogativas profissionais conferidas pelo artigo 1o, IV, da Resolução CFF 467/07 (considerando seus próprios procedimentos e controles de qualidade realizados, sem prejuízo do acompanhamento fiscalizatório por parte da autoridade sanitária), CFF 546/11 , CFF 586/13, Resolução ANVISA RDC 67/07, alterada pela Res. 87/08 e RDC 44/09, honrando ainda o disposto na Constituição Federal e os princípios da isonomia, legalidade, livre concorrência e livre manifestação do pensamento.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 15). Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 10/09/2024. É o relato do essencial. II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Analisando os autos, verifica-se que o pedido da requerente não ostenta verossimilhança fática suficiente, necessária e idônea para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, porquanto a inicial não veio acompanhada de quaisquer atos administrativos que forneçam indícios de que o Distrito Federal está restringindo o exercício da atividade econômica da impetrante de forma inconstitucional ou ilegal. Na espécie, inexistem Autos de Infração, notificações ou quaisquer medidas fiscalizatórias ou sancionatórias Estatais que autorizem a formação de um juízo de cognição sumária no sentido de que a Administração Pública está praticando ato/medida ilegal ou abusiva em desfavor da demandante. Sendo assim, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar. Desta feita, mostra-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 dias úteis, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/2009. Na sequência, dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” A agravante afirma em suas razões recursais (Id. 64658328), em síntese, que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da medida liminar vislumbrada na origem, de acordo com o conteúdo normativo previsto no art. 7o, inc. III, da LMS. Ressalta a capacidade técnica do estabelecimento impetrante para promover a venda e a exposição, em balcão ou por meio virtual, de produtos manipulados cuja comercialização independam de receita médica, de acordo com os atos normativos expedidos pelo Conselho Federal de Farmácia. Destaca ainda que foram expedidas em seu favor todas as licenças e autorizações exigidas pelos órgãos e entidades de fiscalização sanitária. Afirma, por essa razão, que é indevida a proibição emanada da autoridade impetrada no sentido da necessidade de manutenção de estoque mínimo e da restrição à exposição dos aludidos produtos com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção, diante de pretensa interpretação equivocada das disposições contidas na Resolução RDC no 67/2007, expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por parte dos agentes públicos locais. Conclui que deve ser declarada indevida a necessidade de manutenção de estoque mínimo, bem como a proibição de venda ou exposição em balcão ou meio virtual de produtos manipulados que independam de receita médica, notadamente diante da inviabilidade de imposição, por ato normativo infralegal, de restrições não previstas nas leis de regência, mais precisamente as Leis no 5.991/1973, no 3.820/1960 e no 6.360/1976. Requer, portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja deferida a medida liminar requerida na origem, bem como o subsequente provimento do agravo para que seja reformada a decisão interlocutória impugnada, com a confirmação da tutela provisória. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal (Id. 64708514 e Id. 64897540) e o respectivo comprovante de pagamento (Id. 64708515 e Id. 64897541) foram trazidos aos presentes autos. É a breve exposição. Decido. O recurso é tempestivo, sendo aplicável ao presente caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com a norma prevista no art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo singular o teor da decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Sodalício consiste em examinar a possibilidade de deferimento da medida liminar requerida pela sociedade empresária agravante no processo de origem, instaurado pela impetração de mandado de segurança contra ato atribuído ao Coordenador da Diretoria de Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde do Distrito Federal. O mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional (art. 5o, inc. LXIX e LXX) previsto para a proteção da esfera jurídica dos sujeitos de direito contra ato praticado por autoridade pública não amparável por habeas corpus ou habeas data. Essa via acionária se encontra submetida, em tese, ao procedimento especial da Lei no 12.016/2009, tendo por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos “ilegais”, como restou textualmente disciplinado nos dispositivos que regem a espécie. A referida tutela específica, possível no procedimento especial do mandamus, exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ilegalmente ou com abuso de poder (art. 1o, da Lei no 12.016/2009), por parte do Poder Público, seja por suas respectivas autoridades ou mesmo por agentes de pessoa privada que exerça funções delegadas. A eficácia da mencionada ação é, por regra, preponderantemente mandamental, uma vez que o pedido tem por finalidade a expedição de ordem (mandado) dirigido à autoridade impetrada, para que cessem ou sejam evitados os efeitos de determinado ato administrativo, ou, no caso de omissão, para que se realize ato vinculado que tutele a esfera jurídica do impetrante. A leitura da petição inicial referente ao mandado de segurança evidencia que a impetrante, ora recorrente, não apontou nenhum ato administrativo, omissivo ou comissivo, pretensamente praticado por autoridade integrante da Administração do Distrito Federal. Do mesmo modo, também não demonstrou eventual ameaça decorrente de atos concretos praticados pela autoridade impetrada que pudesse autorizar o emprego do mandamus em caráter preventivo, com finalidade inibitória. Embora a impetrante tenha afirmado, em sua exordial, que “a Autoridade Sanitária Estadual, no exercício de sua função fiscalizatória e baseada em regulamento infralegal que não encontra amparo na legislação pátria, vem impondo vedações, proibições e sanções à Impetrante”, não indicou qualquer ato concreto ou mesmo situação fática que pudesse se ajustar às aludidas condutas de vedar, proibir ou sancionar. Em verdade, a impetrante se insurge justamente contra as disposições normativas, de natureza geral e abstrata, contidas na Resolução RDC no 67/2007, expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ao argumento de desrespeito às Leis no 5.991/1973, no 3.820/1960 e no 6.360/1976, o que parece evidenciar a impropriedade da via eleita. Com efeito, ao buscar afastar a aplicação dos efeitos do mencionado ato normativo a impetrante pretende, em verdade, o controle da própria validade de norma em tese, o que não se ajusta à finalidade e nem mesmo ao procedimento restrito do mandado de segurança, de acordo com o entendimento consolidado no enunciado no 266 da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal. A propósito, atente-se ao teor das seguintes ementas da lavra deste Egrégio Sodalício: “RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ESTABELECIMENTO FARMACÊUTICO. COMERCIALIZAÇÃO DE RECEITA. MATRIZ E FILIAIS. LEI N. 5.991/1973. AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA. ATO NORMATIVO ABSTRATO. DENEGAÇÃO DE SEGURANÇA MANTIDA. 1. O Mandado de Segurança possui elementos estruturais específica e exaustivamente discutidos pela Doutrina, a fim de tutelar o direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder. 2. É possível a impetração de Mandado de Segurança conforme disposição do artigo primeiro, da Lei no 12.016/2009, para afastar lesão a direito subjetivo, individual ou coletivo, através de determinação, repressiva ou preventiva, de ilegalidade ou abuso de poder dirigida à autoridade pública ou pessoa a ela equiparada. 3. Segundo o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, através do enunciado da Súmula número 266, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 4. A simples existência de ato normativo com efeitos abstratos não é suficiente para fundamentar a impetração de mandado de segurança preventivo. 5. A questão referente à proibição estabelecida pelo art. 36 da Lei n. 5.991/1973 já foi objeto de apreciação reiteradas vezes pela Justiça Federal em razão da atuação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, havendo posicionamento consolidado no sentido de que os dispositivos da Lei n. 11.951/2009 objetivam garantir a proteção à saúde, razão por que não podem ser considerados como ofensivos aos princípios da isonomia, da livre iniciativa, do valor social do trabalho, da livre concorrência, dentre outros, tão somente para resguardar interesses econômicos da parte autora (AC 0023765-44.2005.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONV.), TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 23/03/2022 PAG.). 6. Recurso conhecido, mas não provido.” (Acórdão no 1769301, 07011366220238070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/10/2023) (Ressalvam-se os grifos) “MIGRAÇÃO PARA O REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - CONTRIBUIÇÃO SOBRE VALORES SUPERIORES AO TETO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE BENEFÍCIO ESPECIAL - LEI 932/2017 - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - LEI EM TESE. 1) Apesar da alegação de omissão, a insurgência contra a opção do legislador em não instituir "qualquer contrapartida" em relação a servidores que desejam migrar para o regime de previdência complementar e que eventualmente tenham contribuído com valores além do teto fixado para o regime geral (RGPS) configura oposição contra lei em tese. Tratando-se de insurgência contra o ato normativo, com efeitos genéricos e abstratos, revela-se a inadequação da via eleita, nos termos da Súmula 266, segundo a qual "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 2) Extinto o processo, sem exame do mérito, com consequente denegação da segurança (art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC).” (Acórdão 1668617, 07094975920228070000, Relator(a): J.J. COSTA CARVALHO, Conselho Especial, data de julgamento: 14/2/2023) (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO CONJUNTO. EQUIPAMENTO DE BRONZEAMENTO ARTIFICIAL. RESOLUÇÃO DE DIRETORIA COLEGIADA ANVISA N. 56/2009. RECEIO DE INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA IMINÊNCIA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DE APLICAÇÃO DE NORMA EM ABSTRATO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DE ATO NORMATIVO DECLARADA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL. EFEITOS INTER PARTES. INAPLICABILILIDADE AO CASO CONCRETO. 1. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), por meio da Resolução de Diretoria Colegiada ANVISA n. 56/2009, proibiu a importação, doação, comercialização e o uso de equipamentos de bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta. 2. Em se tratando de Mandado de Segurança preventivo, incumbe à parte impetrante comprovar, de plano, a efetiva ameaça de lesão ao direito objeto da proteção jurisdicional vindicada. 2.1. À míngua de efetiva comprovação de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, por ação ou omissão da autoridade apontada como coatora, inviável se mostra a concessão da segurança, objetivando impedir eventual interdição de atividade comercial, baseada em norma editada por agência reguladora, no exercício de sua competência legal. 3. Nos termos do artigo 506 do Código de Processo Civil, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.3.1. Inaplicável à demanda a Tese 1.075 do egrégio Supremo Tribunal Federal, por não se tratar de ação coletiva, inclusive porque a própria sentença proferida nos embargos de declaração daqueles autos limita sua eficácia ao âmbito de abrangência de atuação do Sindicato Paulista. 3.2. A sentença exarada em ação proposta por sindicato paulista, do qual a impetrante não logrou comprovar ser filiada, não pode ser invocada como fundamento para obstar eventuais atos de fiscalização de atividade comercial, por parte do Poder Público, baseados em normas editadas pela agência reguladora competente. 4. A Administração Pública deve zelar pela correta aplicação da lei, cabendo a ela coibir, tanto quanto possível, os atos praticados em desconformidade com a legislação de regência, a exemplo da imposição de embargo a atividades que eventualmente não observem as regras sanitárias vigentes e que podem causar danos à saúde dos consumidores. 4.1. Inexistindo efetiva comprovação de ocorrência ou ameaça de ato coator, e, ainda, não havendo qualquer óbice à aplicação da RDC n.56/2009 da ANVISA no âmbito da fiscalização sanitária distrital, mostra-se inviabilizada a concessão da segurança. 5. Segurança denegada. Agravo interno julgado prejudicado.” (Acórdão no 1760292, 07225203820238070000, Relatora: CARMEN BITTENCOURT, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 18/9/2023) (Ressalvam-se os grifos) “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA DE ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. DEMONSTRAÇÃO DE AMEAÇA CONCRETA E INEQUÍVOCA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Em mandado de segurança preventivo, faz-se necessário para a concessão da ordem que se demonstre de modo inequívoco a ameaça de lesão concreta a direito líquido e certo alegado. 2 - À míngua de demonstração de ameaça concreta e inequívoca de tributação de ICMS pela autoridade coatora ante a mera circulação de mercadorias entre matriz e filiais, impossível a concessão da ordem somente com base em meros temores de que tal conduta venha a ocorrer. 3 - Quando o impetrante não colaciona sequer indícios das alegações de que a autoridade impetrada vem praticando condutas abusivas e ilegais consubstanciadas na tributação de deslocamentos de mercadorias entre matriz e filiais de um mesmo grupo econômico com base na Lei Distrital 1.254/1996 e Decreto Distrital 18.955/1997, inadequada se mostra a via eleita ante a impossibilidade de se antever de plano a existência do alegado direito líquido e certo, o que possibilita o indeferimento da inicial com base no artigo 10 da Lei Federal 12.016/2009. 4 - Recurso conhecido e improvido.” (Acórdão no 901591, 20150110519923APC, Relatora: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2015) (Ressalvam-se os grifos) É perceptível que o Juízo singular, na decisão interlocutória ora impugnada, decidiu corretamente ao ressaltar que “a inicial não veio acompanhada de quaisquer atos administrativos que forneçam indícios de que o Distrito Federal está restringindo o exercício da atividade econômica da impetrante de forma inconstitucional ou ilegal”, bem como que “inexistem Autos de Infração, notificações ou quaisquer medidas fiscalizatórias ou sancionatórias Estatais que autorizem a formação de um juízo de cognição sumária no sentido de que a Administração Pública está praticando ato/medida ilegal ou abusiva em desfavor da demandante”. Por essas razões os dados factuais suscitados pela agravante não se encontram revestidos de verossimilhança. Fica dispensado o exame do requisito inerente ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Feitas essas considerações indefiro o requerimento de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes da regra prevista no art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Em seguida, nos termos da norma prefigurada no art. 12 da Lei no 12.016/2009, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Brasília-DF, 8 de outubro de 2024. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0741758-09.2024.8.07.0000 Classe judicial: Agravo de Instrumento Agravante: Essencial Drogaria e Manipulação de Fórmulas Ltda Agravado: Distrito Federal Diretor de Vigilância Sanitária da Subsecretaria de Vigilância à Saúde da Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade empresária Essencial Drogaria e Manipulação de Fórmulas Ltda contra a decisão interlocutória proferida pelo 1a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos no 0716349-74.2024.8.07.0018, assim redigida: “I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual impetrado pela Essencial Drogaria e Manipulação de Fórmulas Ltda., no dia 29/08/2024, contra ato administrativo praticado pelo(a) Diretor(a) de Vigilância Sanitária da Subsecretaria de Vigilância à Saúde da Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal. A impetrante narra que exerce a atividade econômica no ramo de farmácia de manipulação, motivo pelo qual “é apto a trabalhar com a manipulação de cosméticos, fitoterápicos, alimentos e suplementos nutricionais e medicamentos isentos de prescrição médica. Ou seja, produtos que independem de apresentação de receita, no mais estrito respeito à Resolução n.o 467/2007 do Conselho Federal de Farmácias1. Na presente demanda a Impetrante, como tradicional farmácia de manipulação, sempre trabalhou dentro da mais estrita legalidade.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 3). No entanto, contrapõe afirmando que “recentemente a vigilância sanitária Estadual, baseada em interpretação equivocada da legislação sanitária e de ética da profissão farmacêutica, impondo restrições à prática magistral no que tange à manutenção de pequenos estoques e à exposição ao público de preparações magistrais, inclusive por meios remotos como a internet (e-commerce). 13. Ocorre que tal entendimento, repita-se, baseado em uma compreensão espúria e oriunda de regulamentos inferiores, além de submeter a Impetrante à injusta penalidade, a coloca em situação de vulnerabilidade na medida em que pode, a qualquer momento, sofrer outras restrições ao exercício de suas atividades, tal como negativa de emissão de licença ou alvará de funcionamento, lavratura de autos de infração etc.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 3-4). Nesse sentido, infere que “ao ser impedida de manter estoque mínimo de produtos magistrais, de expor em balcão e ostentar produtos isentos de prescrição médica em website (e marketplace) por razões que NÃO se coadunam com a correta e legitima interpretação da legislação pertinente ao tema, a Impetrante é submetida a danos irreparáveis a sua atividade comercial, razão pela qual se propõe o presente mandamus.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 4). Na causa de pedir remota, sustenta que o ato coator é inconstitucional e ilegal, porquanto viola o princípio da reserva legal, bem como não está de acordo com os atos normativos editados pelo Conselho Federal de Farmácia e pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), os quais permitem que o farmacêutico indique e prescreva produtos manipulados, sem que seja necessário que o paciente apresente prescrição/requisição médica. Na ótica da impetrante, “restringir a preparação prévia de fórmulas às farmácias magistrais não faz sentido se considerarmos que farmacêuticos (presentes em tempo integral de funcionamento nas farmácias de manipulação) têm a prerrogativa de indicar e prescrever diversos produtos manipulados, tanto oficinais quanto outras preparações magistrais, sem a necessidade da prescrição médica.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 6). Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia da autoridade coatora. No mérito, pede que “seja a presente ação julgada totalmente procedente, concedendo-se em definitivo a segurança para o fim de: a. Reconhecer a licitude da manutenção de estoque mínimo, da venda e exposição em balcão ou em meio virtual (e-commerce e marketplaces) de produtos manipulados isentos de prescrição médica (tais como cosméticos, fitoterápicos, suplementos, dentre outros); b. Determinar à autoridade coatora que se abstenha de aplicar sanções, intimações, autos de infração, multa ou recusar-se de emitir licenças, documentos ou alvarás com fundamento na manutenção de estoque mínimo, manipulação, exposição em balcão ou em meio virtual (website e marketplaces), e na venda de produtos manipulados isentos de prescrição médica por meio virtual, por força das prerrogativas profissionais conferidas pelo artigo 1o, IV, da Resolução CFF 467/07 (considerando seus próprios procedimentos e controles de qualidade realizados, sem prejuízo do acompanhamento fiscalizatório por parte da autoridade sanitária), CFF 546/11 , CFF 586/13, Resolução ANVISA RDC 67/07, alterada pela Res. 87/08 e RDC 44/09, honrando ainda o disposto na Constituição Federal e os princípios da isonomia, legalidade, livre concorrência e livre manifestação do pensamento.” (sic) (id. n.o 209218272, p. 15). Após o cumprimento de diligências atinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 10/09/2024. É o relato do essencial. II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. De acordo com o art. 7o, III, da Lei n.o 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Analisando os autos, verifica-se que o pedido da requerente não ostenta verossimilhança fática suficiente, necessária e idônea para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, porquanto a inicial não veio acompanhada de quaisquer atos administrativos que forneçam indícios de que o Distrito Federal está restringindo o exercício da atividade econômica da impetrante de forma inconstitucional ou ilegal. Na espécie, inexistem Autos de Infração, notificações ou quaisquer medidas fiscalizatórias ou sancionatórias Estatais que autorizem a formação de um juízo de cognição sumária no sentido de que a Administração Pública está praticando ato/medida ilegal ou abusiva em desfavor da demandante. Sendo assim, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar. Desta feita, mostra-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 dias úteis, nos termos do art. 7o, inciso I, da Lei n.o 12.016/2009. Na sequência, dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7o, inciso II, da Lei n.o 12.016/09. Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato. Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer. Por fim, venham os autos conclusos para sentença.” A agravante afirma em suas razões recursais (Id. 64658328), em síntese, que estão presentes os requisitos necessários para a concessão da medida liminar vislumbrada na origem, de acordo com o conteúdo normativo previsto no art. 7o, inc. III, da LMS. Ressalta a capacidade técnica do estabelecimento impetrante para promover a venda e a exposição, em balcão ou por meio virtual, de produtos manipulados cuja comercialização independam de receita médica, de acordo com os atos normativos expedidos pelo Conselho Federal de Farmácia. Destaca ainda que foram expedidas em seu favor todas as licenças e autorizações exigidas pelos órgãos e entidades de fiscalização sanitária. Afirma, por essa razão, que é indevida a proibição emanada da autoridade impetrada no sentido da necessidade de manutenção de estoque mínimo e da restrição à exposição dos aludidos produtos com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção, diante de pretensa interpretação equivocada das disposições contidas na Resolução RDC no 67/2007, expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por parte dos agentes públicos locais. Conclui que deve ser declarada indevida a necessidade de manutenção de estoque mínimo, bem como a proibição de venda ou exposição em balcão ou meio virtual de produtos manipulados que independam de receita médica, notadamente diante da inviabilidade de imposição, por ato normativo infralegal, de restrições não previstas nas leis de regência, mais precisamente as Leis no 5.991/1973, no 3.820/1960 e no 6.360/1976. Requer, portanto, a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que seja deferida a medida liminar requerida na origem, bem como o subsequente provimento do agravo para que seja reformada a decisão interlocutória impugnada, com a confirmação da tutela provisória. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal (Id. 64708514 e Id. 64897540) e o respectivo comprovante de pagamento (Id. 64708515 e Id. 64897541) foram trazidos aos presentes autos. É a breve exposição. Decido. O recurso é tempestivo, sendo aplicável ao presente caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com a norma prevista no art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo singular o teor da decisão. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Sodalício consiste em examinar a possibilidade de deferimento da medida liminar requerida pela sociedade empresária agravante no processo de origem, instaurado pela impetração de mandado de segurança contra ato atribuído ao Coordenador da Diretoria de Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde do Distrito Federal. O mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional (art. 5o, inc. LXIX e LXX) previsto para a proteção da esfera jurídica dos sujeitos de direito contra ato praticado por autoridade pública não amparável por habeas corpus ou habeas data. Essa via acionária se encontra submetida, em tese, ao procedimento especial da Lei no 12.016/2009, tendo por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos “ilegais”, como restou textualmente disciplinado nos dispositivos que regem a espécie. A referida tutela específica, possível no procedimento especial do mandamus, exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ilegalmente ou com abuso de poder (art. 1o, da Lei no 12.016/2009), por parte do Poder Público, seja por suas respectivas autoridades ou mesmo por agentes de pessoa privada que exerça funções delegadas. A eficácia da mencionada ação é, por regra, preponderantemente mandamental, uma vez que o pedido tem por finalidade a expedição de ordem (mandado) dirigido à autoridade impetrada, para que cessem ou sejam evitados os efeitos de determinado ato administrativo, ou, no caso de omissão, para que se realize ato vinculado que tutele a esfera jurídica do impetrante. A leitura da petição inicial referente ao mandado de segurança evidencia que a impetrante, ora recorrente, não apontou nenhum ato administrativo, omissivo ou comissivo, pretensamente praticado por autoridade integrante da Administração do Distrito Federal. Do mesmo modo, também não demonstrou eventual ameaça decorrente de atos concretos praticados pela autoridade impetrada que pudesse autorizar o emprego do mandamus em caráter preventivo, com finalidade inibitória. Embora a impetrante tenha afirmado, em sua exordial, que “a Autoridade Sanitária Estadual, no exercício de sua função fiscalizatória e baseada em regulamento infralegal que não encontra amparo na legislação pátria, vem impondo vedações, proibições e sanções à Impetrante”, não indicou qualquer ato concreto ou mesmo situação fática que pudesse se ajustar às aludidas condutas de vedar, proibir ou sancionar. Em verdade, a impetrante se insurge justamente contra as disposições normativas, de natureza geral e abstrata, contidas na Resolução RDC no 67/2007, expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ao argumento de desrespeito às Leis no 5.991/1973, no 3.820/1960 e no 6.360/1976, o que parece evidenciar a impropriedade da via eleita. Com efeito, ao buscar afastar a aplicação dos efeitos do mencionado ato normativo a impetrante pretende, em verdade, o controle da própria validade de norma em tese, o que não se ajusta à finalidade e nem mesmo ao procedimento restrito do mandado de segurança, de acordo com o entendimento consolidado no enunciado no 266 da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal. A propósito, atente-se ao teor das seguintes ementas da lavra deste Egrégio Sodalício: “RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ESTABELECIMENTO FARMACÊUTICO. COMERCIALIZAÇÃO DE RECEITA. MATRIZ E FILIAIS. LEI N. 5.991/1973. AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA. ATO NORMATIVO ABSTRATO. DENEGAÇÃO DE SEGURANÇA MANTIDA. 1. O Mandado de Segurança possui elementos estruturais específica e exaustivamente discutidos pela Doutrina, a fim de tutelar o direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder. 2. É possível a impetração de Mandado de Segurança conforme disposição do artigo primeiro, da Lei no 12.016/2009, para afastar lesão a direito subjetivo, individual ou coletivo, através de determinação, repressiva ou preventiva, de ilegalidade ou abuso de poder dirigida à autoridade pública ou pessoa a ela equiparada. 3. Segundo o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, através do enunciado da Súmula número 266, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 4. A simples existência de ato normativo com efeitos abstratos não é suficiente para fundamentar a impetração de mandado de segurança preventivo. 5. A questão referente à proibição estabelecida pelo art. 36 da Lei n. 5.991/1973 já foi objeto de apreciação reiteradas vezes pela Justiça Federal em razão da atuação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, havendo posicionamento consolidado no sentido de que os dispositivos da Lei n. 11.951/2009 objetivam garantir a proteção à saúde, razão por que não podem ser considerados como ofensivos aos princípios da isonomia, da livre iniciativa, do valor social do trabalho, da livre concorrência, dentre outros, tão somente para resguardar interesses econômicos da parte autora (AC 0023765-44.2005.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONV.), TRF1 - SEXTA TURMA, PJe 23/03/2022 PAG.). 6. Recurso conhecido, mas não provido.” (Acórdão no 1769301, 07011366220238070018, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/10/2023) (Ressalvam-se os grifos) “MIGRAÇÃO PARA O REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - CONTRIBUIÇÃO SOBRE VALORES SUPERIORES AO TETO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE BENEFÍCIO ESPECIAL - LEI 932/2017 - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - LEI EM TESE. 1) Apesar da alegação de omissão, a insurgência contra a opção do legislador em não instituir "qualquer contrapartida" em relação a servidores que desejam migrar para o regime de previdência complementar e que eventualmente tenham contribuído com valores além do teto fixado para o regime geral (RGPS) configura oposição contra lei em tese. Tratando-se de insurgência contra o ato normativo, com efeitos genéricos e abstratos, revela-se a inadequação da via eleita, nos termos da Súmula 266, segundo a qual "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 2) Extinto o processo, sem exame do mérito, com consequente denegação da segurança (art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC).” (Acórdão 1668617, 07094975920228070000, Relator(a): J.J. COSTA CARVALHO, Conselho Especial, data de julgamento: 14/2/2023) (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO CONJUNTO. EQUIPAMENTO DE BRONZEAMENTO ARTIFICIAL. RESOLUÇÃO DE DIRETORIA COLEGIADA ANVISA N. 56/2009. RECEIO DE INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA IMINÊNCIA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DE APLICAÇÃO DE NORMA EM ABSTRATO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DE ATO NORMATIVO DECLARADA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL. EFEITOS INTER PARTES. INAPLICABILILIDADE AO CASO CONCRETO. 1. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), por meio da Resolução de Diretoria Colegiada ANVISA n. 56/2009, proibiu a importação, doação, comercialização e o uso de equipamentos de bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta. 2. Em se tratando de Mandado de Segurança preventivo, incumbe à parte impetrante comprovar, de plano, a efetiva ameaça de lesão ao direito objeto da proteção jurisdicional vindicada. 2.1. À míngua de efetiva comprovação de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, por ação ou omissão da autoridade apontada como coatora, inviável se mostra a concessão da segurança, objetivando impedir eventual interdição de atividade comercial, baseada em norma editada por agência reguladora, no exercício de sua competência legal. 3. Nos termos do artigo 506 do Código de Processo Civil, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.3.1. Inaplicável à demanda a Tese 1.075 do egrégio Supremo Tribunal Federal, por não se tratar de ação coletiva, inclusive porque a própria sentença proferida nos embargos de declaração daqueles autos limita sua eficácia ao âmbito de abrangência de atuação do Sindicato Paulista. 3.2. A sentença exarada em ação proposta por sindicato paulista, do qual a impetrante não logrou comprovar ser filiada, não pode ser invocada como fundamento para obstar eventuais atos de fiscalização de atividade comercial, por parte do Poder Público, baseados em normas editadas pela agência reguladora competente. 4. A Administração Pública deve zelar pela correta aplicação da lei, cabendo a ela coibir, tanto quanto possível, os atos praticados em desconformidade com a legislação de regência, a exemplo da imposição de embargo a atividades que eventualmente não observem as regras sanitárias vigentes e que podem causar danos à saúde dos consumidores. 4.1. Inexistindo efetiva comprovação de ocorrência ou ameaça de ato coator, e, ainda, não havendo qualquer óbice à aplicação da RDC n.56/2009 da ANVISA no âmbito da fiscalização sanitária distrital, mostra-se inviabilizada a concessão da segurança. 5. Segurança denegada. Agravo interno julgado prejudicado.” (Acórdão no 1760292, 07225203820238070000, Relatora: CARMEN BITTENCOURT, 2a Câmara Cível, data de julgamento: 18/9/2023) (Ressalvam-se os grifos) “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA DE ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. DEMONSTRAÇÃO DE AMEAÇA CONCRETA E INEQUÍVOCA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - Em mandado de segurança preventivo, faz-se necessário para a concessão da ordem que se demonstre de modo inequívoco a ameaça de lesão concreta a direito líquido e certo alegado. 2 - À míngua de demonstração de ameaça concreta e inequívoca de tributação de ICMS pela autoridade coatora ante a mera circulação de mercadorias entre matriz e filiais, impossível a concessão da ordem somente com base em meros temores de que tal conduta venha a ocorrer. 3 - Quando o impetrante não colaciona sequer indícios das alegações de que a autoridade impetrada vem praticando condutas abusivas e ilegais consubstanciadas na tributação de deslocamentos de mercadorias entre matriz e filiais de um mesmo grupo econômico com base na Lei Distrital 1.254/1996 e Decreto Distrital 18.955/1997, inadequada se mostra a via eleita ante a impossibilidade de se antever de plano a existência do alegado direito líquido e certo, o que possibilita o indeferimento da inicial com base no artigo 10 da Lei Federal 12.016/2009. 4 - Recurso conhecido e improvido.” (Acórdão no 901591, 20150110519923APC, Relatora: MARIA IVATÔNIA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/10/2015) (Ressalvam-se os grifos) É perceptível que o Juízo singular, na decisão interlocutória ora impugnada, decidiu corretamente ao ressaltar que “a inicial não veio acompanhada de quaisquer atos administrativos que forneçam indícios de que o Distrito Federal está restringindo o exercício da atividade econômica da impetrante de forma inconstitucional ou ilegal”, bem como que “inexistem Autos de Infração, notificações ou quaisquer medidas fiscalizatórias ou sancionatórias Estatais que autorizem a formação de um juízo de cognição sumária no sentido de que a Administração Pública está praticando ato/medida ilegal ou abusiva em desfavor da demandante”. Por essas razões os dados factuais suscitados pela agravante não se encontram revestidos de verossimilhança. Fica dispensado o exame do requisito inerente ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Feitas essas considerações indefiro o requerimento de antecipação da tutela recursal. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes da regra prevista no art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. Aos agravados para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Em seguida, nos termos da norma prefigurada no art. 12 da Lei no 12.016/2009, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Brasília-DF, 8 de outubro de 2024. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator