Tribunal: TJDFT
Processo: 0725713-27.2024.8.07.0000
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 2a Câmara Cível
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0725713-27.2024.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: PROMEGA BIOTECNOLOGIA DO BRASIL LTDA. IMPETRADO: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por PROMEGA BIOTECNOLOGIA DO BRASIL LTDA. contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Alega o impetrante que: 1) o presente mandado de segurança é impetrado contra atos de efeitos concretos: atos de cobrança de ICMS-Difal pelo Distrito Federal, baseados no art. 20, I, da Lei Distrital 1.256/96, referentes a períodos anteriores à vigência da Lei Complementar – LC 190/2022; 2) o Supremo Tribunal de Federal – STF, no julgamento do ARE 1237351/DF (Tema de Repercussão Geral 1093), assentou a necessidade de lei complementar federal como condição para cobrança do ICMS-Difal; 3) no julgamento, o STF decidiu que a cobrança do ICMS/Difal somente se tornou legítima a partir da vigência da LC 190/2022; 4) com relação à modulação de efeitos, o STF entendeu que o Difal só poderia ser cobrado a partir de 5 de abril de 2022; 5) as cobranças feitas pelo Distrito Federal referem-se a operações realizadas entre janeiro de 2017 e dezembro de 2021 e, portanto, não são legítimas; 6) os destinatários finais das mercadorias são entes públicos e, assim, imunes à incidência do ICMS (art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal); 7) as cobranças realizadas pelo Distrito Federal são decorrentes de vendas à ordem: “operação triangular em que o fornecedor das mercadorias faz a remessa a outro estabelecimento destinatário, a pedido do estabelecimento adquirente originário”; 8) “como as mercadorias foram entregues em diversos Estados da Federação, e não ao centralizador, o Distrito Federal jamais poderia exigir para si, integralmente, como tem feito, o ICMSDifal”; 9) a circulação de mercadorias se deu para outros estados, de modo que, se eventualmente devido o ICMS-Difal nos períodos em questão, seria devido para os outros estados onde estavam os destinatários das mercadorias; 10) a cobrança em questão configura bitributação, pois já pagou o Difal para os outros estados nos quais as mercadorias foram entregues; 11) “a cobrança em duplicidade do tributo é uma afronta aos princípios constitucionais da legalidade tributária, capacidade contributiva e não cumulatividade”; 12) a probabilidade do direito, no caso, é manifesta. Ademais, há periculum in mora, pois as cobranças podem ser lançadas a qualquer momento, o que lhe causará diversos prejuízos (aplicação de penalidades, constrição em seu patrimônio, impossibilidade de emissão de certidão negativa de débitos e impossibilidade de concorrer em licitações públicas). Ao final, requer a concessão de medida liminar para reconhecer o direito líquido e certo de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS-Difal exigido pelo Distrito Federal. No mérito, a confirmação da liminar. Custas recolhidas (ID 60816794). É o relatório. DECIDO. A Lei 12.016/2009, em seu art. 7o, III, prevê os requisitos para a concessão de liminar em mandado de segurança: 1) fundamento relevante (probabilidade do direito); e 2) ineficácia da medida, caso deferida somente ao final (perigo da demora). Em análise preliminar, não há probabilidade do direito. 1. Tema de Repercussão Geral 1093 O ICMS-Difal foi criado com o objetivo de tornar mais justa a arrecadação do imposto entre os estados da federação. Em razão do expressivo aumento das vendas por telefone ou internet nos últimos tempos, em sua maioria destinadas às pessoas físicas (não contribuintes do ICMS), os estados destinatários das mercadorias apresentaram perda na arrecadação, o que fez surgir a necessidade de partilha do imposto incidente sobre as operações e prestações interestaduais entre os estados de origem e de destino. O ICMS-Difal incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a contribuintes do imposto foi previsto na LC 87/96. Já o ICMS-Difal incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto somente foi previsto pela Emenda Constitucional – EC 87/2015. As determinações da referida emenda constitucional foram reguladas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, por meio do Convênio ICMS 93/2015, o qual “dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. O ICMS-Difal passou a ser cobrado pelos estados e pelo Distrito Federal, os quais criaram leis próprias para regulamentar a cobrança. Todavia, em 2021, o Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o RE 1287019/DF, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1093). Registre-se ementa do julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF, portanto, modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022, o que legitimou que os Estados e o Distrito Federal continuassem a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Contudo, foram expressamente ressalvadas da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”. No julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 1287019/DF (Tema de Repercussão Geral 1093), o STF, embora tenha rejeitado os aclaratórios, esclareceu que deve ser utilizado como marco temporal da modulação de efeitos para as ações judiciais em curso a data da sessão de julgamento: 24/02/2022. No caso, o mandado de segurança foi impetrado em 24/06/2024, de modo que a ele se aplica a modulação proposta pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral 1093. Nesse sentido, registrem-se os seguintes julgados do próprio Supremo: “Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. DIFAL. Tema no 1.093 da RG. Modulação dos efeitos. Data da sessão de julgamento. Parâmetro. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência da ação. 2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro, para fins de modulação do Tema no 1.093 da sistemática da repercussão geral, a data da sessão de julgamento, qual seja 24.02.2021. In casu, a demanda foi ajuizada em período posterior, de modo que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STF - ARE: 1462880 RS, Relator: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 21/02/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-02-2024 PUBLIC 29-02-2024) – grifou-se “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO JULGADO NA ADI No 5.469/DF E NO TEMA RG No 1.093. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. 1. Inexiste, na espécie, identidade material entre o ato reclamado e o firmado na ADI no 5.469/DF e no RE no 1.287.019-RG/DF, Tema no 1.093 do ementário da Repercussão Geral. 2. Ausência da necessária relação de aderência estrita entre o ato reclamado e os paradigmas apontados como violados, porquanto o ajuizamento da ação deu-se posteriormente ao julgamento da ADI no 5.469/DF, ocorrido em 24/02/2021. 3. A reclamação constitucional é ação direcionada à específica tutela da competência e autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, pelo que não se consubstancia como sucedâneo recursal ou de ação rescisória. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF - Rcl: 52790 RS, Relator: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 19/12/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-026 DIVULG 13-02-2023 PUBLIC 14-02-2023) – grifou-se Assim, não há direito líquido e certo da impetrante quanto ao afastamento da cobrança do ICMS-Difal com fundamento no Tema de Repercussão Geral 1093. 2. Vendas à ordem Com relação ao ICMS-Difal, assim dispõe a Constituição Federal: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...). § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” – grifou-se Destaque-se: a alíquota interestadual é devida ao estado de origem do remetente (vendedor) e o diferencial de alíquota (ICMS-Difal) é devido ao estado de origem do destinatário (comprador). A Lei Distrital 1254/96 – que regula o ICMS – assim prevê em seu art. 20, § 3o: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada.” No mesmo sentido prevê o art. 48, II, § 5o, do Decreto 18955/1997: “Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem: (...) II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 5o O imposto de que trata o inciso II é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso do bem adquirido ou do serviço tomado por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue ou prestado em outra unidade federada, observado o disposto no § 9o.” – grifou-se As referidas normas estabelecem que, para fins de aferição da capacidade tributária ativa do ICMS-Difal, deve-se averiguar a sede do adquirente da mercadoria, independentemente do local em que ela foi entregue. Saliente-se que as referidas disposições normativas estão em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores de que deve prevalecer o critério jurídico para exação do tributo. A propósito, de acordo com a jurisprudência atualizada do STF e do Superior Tribunal de Justiça -STJ, a mera circulação física da mercadoria não configura fato gerador do ICMS. Ilustrativamente, consigne-se a jurisprudência a seguir: “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021) – grifou-se “Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL . ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO, RESP 1.125.133/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. INVIAVEL O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA VERIFICAÇÃO DE DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É entendimento firmado pela Primeira Seção, sob a sistemática do recurso representativo da controvérsia, de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2. Referido entendimento é aplicável mesmo na hipótese em que tais estabelecimentos estejam situados em diferentes Estados da Federação, sendo ainda desnecessária prova da inexistência de intuito econômico futuro. 3. A Corte local reconheceu inexistir prova de que houve apenas o simples deslocamento físico de mercadorias entre matriz e filial. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial. Sendo assim, incide a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 4. Agravo interno da empresa a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1926579 RS 2021/0197580-3, Data de Julgamento: 06/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2022) Na hipótese, o adquirente dos produtos foi o Ministério da justiça e Segurança do Distrito Federal (não contribuinte do imposto), que tem sua sede em Brasília. Logo, a cobrança do ICMS-Difal realizada pelo Distrito Federal está amparada pelos arts. 20, § 3o, da Lei Distrital 1254/96 e 48, II, § 5o, do Decreto 18955/1997. No mesmo sentido, citem-se os seguintes julgados deste Tribunal: “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS-DIFAL. COMPRAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE DESTINADAS A OUTROS ENTES FEDERADOS. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 1.254/96. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE. NOVENTENA. ADI 7.158. IRRETROATIVIDADE. AJUSTE SINIEF No 8/2016. SENTENÇA MANTIDA. 1. As empresas não sediadas no Distrito Federal, fornecedoras de medicamentos, submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS-DIFAL, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas pelo Ministério da Saúde, não contribuinte do tributo, ainda que a efetiva entrega tenha ocorrido presencialmente no Estado do fornecedor, porquanto, a despeito da ausência de circulação física da mercadoria, a mudança de titularidade ensejou na efetiva circulação jurídica para fins de incidência fato gerador do ICMS-Difal. 2. A Lei Complementar no 190/2022 estabelece novos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes para fins de cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, devendo se sujeitar aos princípios da anterioridade e noventena, razão pela qual não se aplica ao caso concreto, referente a fatos geradores anteriores. 3. No julgamento da ADI 7.158, o Supremo Tribunal Federal, se limitou a confirmar a constitucionalidade do critério previsto no § 7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar no 190/2022, sem se manifestar acerca da retroatividade do novo critério. 4. As alterações promovidas pelo Ajuste SINIEF no 8/2016 do CONFAZ se referem ao preenchimento da nota fiscal, sendo insuficientes para determinar a capacidade ativa para a exação. 5. Apelação não provida. Unânime.” (TJ-DF 0702811-60.2023.8.07.0018 1796377, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 30/11/2023, 3a Turma Cível, Data de Publicação: 17/01/2024) – grifou-se “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). SEDE DO ADQUIRENTE. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CRITÉRIO JURÍDICO. ADC 49. CRITÉRIO FÍSICO. INCONSTITUCIONAL. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. REGULAMENTADA POR LEI. INDERROGÁVEL POR CONVENÇÃO PARTICULAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A comprovação do pagamento do tributo não é critério para a constatação de legitimidade para a causa em que se requer a declaração de inexistência de relação jurídica com o Distrito Federal para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS, inexistindo qualquer pedido de restituição ou compensação de tributos. Preliminar de ilegitimidade ad causam rejeitada. 2. Independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. 3. A cobrança do recolhimento do imposto pelo Distrito Federal não revela ofensa ao disposto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, alínea b da Constituição Federal, mostrando-se, em verdade, alinhamento com a regra contida no Decreto no 18.955/1997, com redação dada pelo Decreto no 37.122/16, que prevê que a exação deve ser realizada pelo Distrito Federal no caso de o bem adquirido por consumidor final localizado neste território ser entregue em outra unidade federada. 4. Considerando que as notas fiscais cobradas pelo Distrito Federal se referem a vendas realizadas à sede do Ministério da Saúde, que indiscutivelmente está situada em Brasília, e que ele não é contribuinte do ICMS, correta a exação e a sentença 5. A questão da tributação do ICMS pelo critério físico já foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, não afetando a presunção de constitucionalidade do Decreto no 18.955/1997, devendo prevalecer o critério jurídico para exação. 6. O simples fato de haver disposição contratual de que o próprio Ministério da Saúde realizaria o transporte da mercadoria, diretamente para suas unidades localizadas em São Paulo, não é capaz de alterar a capacidade tributária ativa do Distrito Federal, uma vez que é incabível a escolha aleatória do sujeito ativo da exação com base em tratativas particulares. 7. Recurso conhecido. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso não provido. Sentença mantida.” (TJ-DF 07122027320228070018 1722672, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 05/07/2023, 1a Turma Cível, Data de Publicação: 10/07/2023) – grifou-se Portanto, a medida liminar deve ser indeferida. 3. Conclusão INDEFIRO o pedido de liminar. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar informações. Dê-se ciência ao Distrito Federal para, se for o caso, ingressar no feito. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 3 de julho de 2024. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador Leonardo Roscoe Bessa Número do processo: 0725713-27.2024.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: PROMEGA BIOTECNOLOGIA DO BRASIL LTDA. IMPETRADO: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por PROMEGA BIOTECNOLOGIA DO BRASIL LTDA. contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. Alega o impetrante que: 1) o presente mandado de segurança é impetrado contra atos de efeitos concretos: atos de cobrança de ICMS-Difal pelo Distrito Federal, baseados no art. 20, I, da Lei Distrital 1.256/96, referentes a períodos anteriores à vigência da Lei Complementar – LC 190/2022; 2) o Supremo Tribunal de Federal – STF, no julgamento do ARE 1237351/DF (Tema de Repercussão Geral 1093), assentou a necessidade de lei complementar federal como condição para cobrança do ICMS-Difal; 3) no julgamento, o STF decidiu que a cobrança do ICMS/Difal somente se tornou legítima a partir da vigência da LC 190/2022; 4) com relação à modulação de efeitos, o STF entendeu que o Difal só poderia ser cobrado a partir de 5 de abril de 2022; 5) as cobranças feitas pelo Distrito Federal referem-se a operações realizadas entre janeiro de 2017 e dezembro de 2021 e, portanto, não são legítimas; 6) os destinatários finais das mercadorias são entes públicos e, assim, imunes à incidência do ICMS (art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal); 7) as cobranças realizadas pelo Distrito Federal são decorrentes de vendas à ordem: “operação triangular em que o fornecedor das mercadorias faz a remessa a outro estabelecimento destinatário, a pedido do estabelecimento adquirente originário”; 8) “como as mercadorias foram entregues em diversos Estados da Federação, e não ao centralizador, o Distrito Federal jamais poderia exigir para si, integralmente, como tem feito, o ICMSDifal”; 9) a circulação de mercadorias se deu para outros estados, de modo que, se eventualmente devido o ICMS-Difal nos períodos em questão, seria devido para os outros estados onde estavam os destinatários das mercadorias; 10) a cobrança em questão configura bitributação, pois já pagou o Difal para os outros estados nos quais as mercadorias foram entregues; 11) “a cobrança em duplicidade do tributo é uma afronta aos princípios constitucionais da legalidade tributária, capacidade contributiva e não cumulatividade”; 12) a probabilidade do direito, no caso, é manifesta. Ademais, há periculum in mora, pois as cobranças podem ser lançadas a qualquer momento, o que lhe causará diversos prejuízos (aplicação de penalidades, constrição em seu patrimônio, impossibilidade de emissão de certidão negativa de débitos e impossibilidade de concorrer em licitações públicas). Ao final, requer a concessão de medida liminar para reconhecer o direito líquido e certo de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS-Difal exigido pelo Distrito Federal. No mérito, a confirmação da liminar. Custas recolhidas (ID 60816794). É o relatório. DECIDO. A Lei 12.016/2009, em seu art. 7o, III, prevê os requisitos para a concessão de liminar em mandado de segurança: 1) fundamento relevante (probabilidade do direito); e 2) ineficácia da medida, caso deferida somente ao final (perigo da demora). Em análise preliminar, não há probabilidade do direito. 1. Tema de Repercussão Geral 1093 O ICMS-Difal foi criado com o objetivo de tornar mais justa a arrecadação do imposto entre os estados da federação. Em razão do expressivo aumento das vendas por telefone ou internet nos últimos tempos, em sua maioria destinadas às pessoas físicas (não contribuintes do ICMS), os estados destinatários das mercadorias apresentaram perda na arrecadação, o que fez surgir a necessidade de partilha do imposto incidente sobre as operações e prestações interestaduais entre os estados de origem e de destino. O ICMS-Difal incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a contribuintes do imposto foi previsto na LC 87/96. Já o ICMS-Difal incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto somente foi previsto pela Emenda Constitucional – EC 87/2015. As determinações da referida emenda constitucional foram reguladas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, por meio do Convênio ICMS 93/2015, o qual “dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. O ICMS-Difal passou a ser cobrado pelos estados e pelo Distrito Federal, os quais criaram leis próprias para regulamentar a cobrança. Todavia, em 2021, o Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o RE 1287019/DF, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1093). Registre-se ementa do julgado: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)” – grifou-se O STF, portanto, modulou os efeitos da decisão para que ela tivesse eficácia somente a partir de 2022, o que legitimou que os Estados e o Distrito Federal continuassem a cobrar o ICMS-Difal, mesmo sem a edição da lei complementar, até o final de 2021. Contudo, foram expressamente ressalvadas da modulação de efeitos “as ações judiciais em curso”. No julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 1287019/DF (Tema de Repercussão Geral 1093), o STF, embora tenha rejeitado os aclaratórios, esclareceu que deve ser utilizado como marco temporal da modulação de efeitos para as ações judiciais em curso a data da sessão de julgamento: 24/02/2022. No caso, o mandado de segurança foi impetrado em 24/06/2024, de modo que a ele se aplica a modulação proposta pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral 1093. Nesse sentido, registrem-se os seguintes julgados do próprio Supremo: “Ementa: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. DIFAL. Tema no 1.093 da RG. Modulação dos efeitos. Data da sessão de julgamento. Parâmetro. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de procedência da ação. 2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro, para fins de modulação do Tema no 1.093 da sistemática da repercussão geral, a data da sessão de julgamento, qual seja 24.02.2021. In casu, a demanda foi ajuizada em período posterior, de modo que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STF - ARE: 1462880 RS, Relator: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 21/02/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-02-2024 PUBLIC 29-02-2024) – grifou-se “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO JULGADO NA ADI No 5.469/DF E NO TEMA RG No 1.093. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. 1. Inexiste, na espécie, identidade material entre o ato reclamado e o firmado na ADI no 5.469/DF e no RE no 1.287.019-RG/DF, Tema no 1.093 do ementário da Repercussão Geral. 2. Ausência da necessária relação de aderência estrita entre o ato reclamado e os paradigmas apontados como violados, porquanto o ajuizamento da ação deu-se posteriormente ao julgamento da ADI no 5.469/DF, ocorrido em 24/02/2021. 3. A reclamação constitucional é ação direcionada à específica tutela da competência e autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, pelo que não se consubstancia como sucedâneo recursal ou de ação rescisória. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF - Rcl: 52790 RS, Relator: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 19/12/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-026 DIVULG 13-02-2023 PUBLIC 14-02-2023) – grifou-se Assim, não há direito líquido e certo da impetrante quanto ao afastamento da cobrança do ICMS-Difal com fundamento no Tema de Repercussão Geral 1093. 2. Vendas à ordem Com relação ao ICMS-Difal, assim dispõe a Constituição Federal: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...). § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)” – grifou-se Destaque-se: a alíquota interestadual é devida ao estado de origem do remetente (vendedor) e o diferencial de alíquota (ICMS-Difal) é devido ao estado de origem do destinatário (comprador). A Lei Distrital 1254/96 – que regula o ICMS – assim prevê em seu art. 20, § 3o: “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 3o O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada.” No mesmo sentido prevê o art. 48, II, § 5o, do Decreto 18955/1997: “Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem: (...) II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal. (...) § 5o O imposto de que trata o inciso II é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso do bem adquirido ou do serviço tomado por consumidor final localizado no Distrito Federal ser entregue ou prestado em outra unidade federada, observado o disposto no § 9o.” – grifou-se As referidas normas estabelecem que, para fins de aferição da capacidade tributária ativa do ICMS-Difal, deve-se averiguar a sede do adquirente da mercadoria, independentemente do local em que ela foi entregue. Saliente-se que as referidas disposições normativas estão em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores de que deve prevalecer o critério jurídico para exação do tributo. A propósito, de acordo com a jurisprudência atualizada do STF e do Superior Tribunal de Justiça -STJ, a mera circulação física da mercadoria não configura fato gerador do ICMS. Ilustrativamente, consigne-se a jurisprudência a seguir: “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021) – grifou-se “Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL . ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO, RESP 1.125.133/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973. INVIAVEL O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA VERIFICAÇÃO DE DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É entendimento firmado pela Primeira Seção, sob a sistemática do recurso representativo da controvérsia, de que não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2. Referido entendimento é aplicável mesmo na hipótese em que tais estabelecimentos estejam situados em diferentes Estados da Federação, sendo ainda desnecessária prova da inexistência de intuito econômico futuro. 3. A Corte local reconheceu inexistir prova de que houve apenas o simples deslocamento físico de mercadorias entre matriz e filial. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial. Sendo assim, incide a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 4. Agravo interno da empresa a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 1926579 RS 2021/0197580-3, Data de Julgamento: 06/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2022) Na hipótese, o adquirente dos produtos foi o Ministério da justiça e Segurança do Distrito Federal (não contribuinte do imposto), que tem sua sede em Brasília. Logo, a cobrança do ICMS-Difal realizada pelo Distrito Federal está amparada pelos arts. 20, § 3o, da Lei Distrital 1254/96 e 48, II, § 5o, do Decreto 18955/1997. No mesmo sentido, citem-se os seguintes julgados deste Tribunal: “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS-DIFAL. COMPRAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE DESTINADAS A OUTROS ENTES FEDERADOS. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 1.254/96. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE. NOVENTENA. ADI 7.158. IRRETROATIVIDADE. AJUSTE SINIEF No 8/2016. SENTENÇA MANTIDA. 1. As empresas não sediadas no Distrito Federal, fornecedoras de medicamentos, submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS-DIFAL, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas pelo Ministério da Saúde, não contribuinte do tributo, ainda que a efetiva entrega tenha ocorrido presencialmente no Estado do fornecedor, porquanto, a despeito da ausência de circulação física da mercadoria, a mudança de titularidade ensejou na efetiva circulação jurídica para fins de incidência fato gerador do ICMS-Difal. 2. A Lei Complementar no 190/2022 estabelece novos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes para fins de cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, devendo se sujeitar aos princípios da anterioridade e noventena, razão pela qual não se aplica ao caso concreto, referente a fatos geradores anteriores. 3. No julgamento da ADI 7.158, o Supremo Tribunal Federal, se limitou a confirmar a constitucionalidade do critério previsto no § 7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar no 190/2022, sem se manifestar acerca da retroatividade do novo critério. 4. As alterações promovidas pelo Ajuste SINIEF no 8/2016 do CONFAZ se referem ao preenchimento da nota fiscal, sendo insuficientes para determinar a capacidade ativa para a exação. 5. Apelação não provida. Unânime.” (TJ-DF 0702811-60.2023.8.07.0018 1796377, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 30/11/2023, 3a Turma Cível, Data de Publicação: 17/01/2024) – grifou-se “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL - ICMS). SEDE DO ADQUIRENTE. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CRITÉRIO JURÍDICO. ADC 49. CRITÉRIO FÍSICO. INCONSTITUCIONAL. CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA. REGULAMENTADA POR LEI. INDERROGÁVEL POR CONVENÇÃO PARTICULAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A comprovação do pagamento do tributo não é critério para a constatação de legitimidade para a causa em que se requer a declaração de inexistência de relação jurídica com o Distrito Federal para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS, inexistindo qualquer pedido de restituição ou compensação de tributos. Preliminar de ilegitimidade ad causam rejeitada. 2. Independentemente de o destinatário ser contribuinte ou não do imposto, adota-se a alíquota interestadual e cabe ao ente federado em que localizado o destinatário do bem ou serviço a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja responsabilidade pelo pagamento será do destinatário, se contribuinte, ou do remetente/prestador, se não for contribuinte do ICMS. 3. A cobrança do recolhimento do imposto pelo Distrito Federal não revela ofensa ao disposto no artigo 155, § 2o, incisos VII e VIII, alínea b da Constituição Federal, mostrando-se, em verdade, alinhamento com a regra contida no Decreto no 18.955/1997, com redação dada pelo Decreto no 37.122/16, que prevê que a exação deve ser realizada pelo Distrito Federal no caso de o bem adquirido por consumidor final localizado neste território ser entregue em outra unidade federada. 4. Considerando que as notas fiscais cobradas pelo Distrito Federal se referem a vendas realizadas à sede do Ministério da Saúde, que indiscutivelmente está situada em Brasília, e que ele não é contribuinte do ICMS, correta a exação e a sentença 5. A questão da tributação do ICMS pelo critério físico já foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, não afetando a presunção de constitucionalidade do Decreto no 18.955/1997, devendo prevalecer o critério jurídico para exação. 6. O simples fato de haver disposição contratual de que o próprio Ministério da Saúde realizaria o transporte da mercadoria, diretamente para suas unidades localizadas em São Paulo, não é capaz de alterar a capacidade tributária ativa do Distrito Federal, uma vez que é incabível a escolha aleatória do sujeito ativo da exação com base em tratativas particulares. 7. Recurso conhecido. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso não provido. Sentença mantida.” (TJ-DF 07122027320228070018 1722672, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 05/07/2023, 1a Turma Cível, Data de Publicação: 10/07/2023) – grifou-se Portanto, a medida liminar deve ser indeferida. 3. Conclusão INDEFIRO o pedido de liminar. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar informações. Dê-se ciência ao Distrito Federal para, se for o caso, ingressar no feito. Após, ao Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 3 de julho de 2024. LEONARDO ROSCOE BESSA Relator