Tribunal: TJDFT
Processo: 0749321-54.2024.8.07.0000
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2024-11-26

Ementa:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0749321-54.2024.8.07.0000 AGRAVANTE: BRUNO BRANDAO PINTO AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Bruno Brandão Pinto contra a r. decisão proferida pelo Juiz de Direito da 3a Vara Cível de Brasília, que, nos autos do Processo n. 0750108-80.2024.8.07.0001, indeferiu o pedido de tutela de urgência, com os seguintes fundamentos: “Trata-se de ação de conhecimento sob o rito comum ajuizada por BRUNO BRANDÃO PINTO em desfavor de CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS – CEBRASPE e SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE, com pedido de tutela de urgência para impor a ordem e determinar que “seja deferido o direito do Autor de continuar no certame, como cotista, e realizar a etapa do dia 19/11/2024, e, na hipótese de aprovação nesta etapa que vale 20 pontos que todos os direitos do candidato sejam preservados até que sobrevenha decisão definitiva de mérito”. O artigo 300 do Código de Processo Civil impõe a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (verossimilhança das alegações) e a existência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Deve ser ausente o risco da irreversibilidade da medida. A questão posta em julgamento cinge-se a análise da existência ou não de direito subjetivo da parte autora em continuar no certame de concurso, após a sua eliminação da fase de heteroidentificação. O autor se submeteu ao processo seletivo público organizado pela parte requerida, a fim de preencher a vaga de Perfil 5: Analista Técnico II – Políticas Públicas em Educação, conforme dispõe o COMUNICADO No 1 – SEBRAE, DE 17 DE JULHO DE 2024 (doc. de ID 217765908). O edital prevê o seguinte regramento no tocante ao procedimento de verificação dos candidatos inscritos como pessoas negras. Vejamos: 5.6 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO ÀS PESSOAS CANDIDATAS NEGRAS 5.6.1 As pessoas candidatas que se autodeclararam negras que tiveram sua questão discursiva (estudo de caso) corrigida serão convocadas para o procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas às pessoas candidatas negras. 5.6.2 Para o procedimento de verificação, a pessoa candidata que se autodeclarou negra deverá se apresentar, presencialmente, à comissão avaliadora. 5.6.2.1 A comissão de verificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados. A composição da comissão garantirá a diversidade das pessoas que a integram quanto ao gênero, à cor e, sempre que possível, à origem regional. 5.6.2.1.1 Os currículos dos integrantes da comissão de verificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/sebrae_24. 5.6.2.1.2 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe e a sua gravação será utilizada na análise de eventuais pedidos de revisão ou esclarecimento interpostos contra a decisão da comissão. 5.6.2.1.2.1 A pessoa candidata que se recusar a ser filmada durante o procedimento de verificação será eliminada do processo seletivo, dispensada a convocação suplementar de pessoas candidatas não habilitadas. 5.6.3 A comissão de verificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela pessoa candidata. 5.6.3.1 Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa candidata ao tempo de realização do procedimento de verificação. 5.6.3.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.6.3 deste comunicado, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais e demais processos seletivos. 5.6.4 A comissão de verificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 5.6.4.1 As deliberações da comissão de verificação terão validade apenas para este processo. 5.6.4.2 É vedado à comissão de verificação deliberar na presença das pessoas candidatas. 5.6.4.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. 5.6.5 Será eliminada deste processo seletivo a pessoa candidata que: a) se recusar a ser filmada; b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de verificação. 5.6.5.1 A pessoa candidata cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que possua, em cada fase anterior do certame, nota ou pontuação suficiente para prosseguir nas demais fases. Os cinco membros da comissão de heteroidentificacao reconheceram que o autor não possui elementos fenotípicos para credenciá-lo a concorrer às vagas reservadas a pessoas negras (doc. de ID 217765929). Apesar da existência de recurso (doc. de ID 217765940), a instituição requerida manteve o parecer da banca de heteroidentificação (doc. de ID 217765930). É cediço a admissão do controle de legalidade do ato administrativo por parte do Poder Judiciário, não havendo que falar em ofensa ao princípio constitucional da independência dos poderes (art. 2° da CF/88). É forçoso consignar que o Judiciário não pode se imiscuir nas funções administrativas a não ser quanto à análise da legalidade do ato, sob pena de transformar o Juiz em substituto da banca examinadora. A temática do controle de conclusões de bancas de heteroidentificação é extremamente complexo e há necessidade de uma demonstração robusta de provas para fins de controlar e substituir a conclusão da banca formada por especialistas. No caso em apreço, o autor juntou três fotos pessoais na peça inicial (doc. de ID 217765905 - Pág. 16), mas elas não são suficientes para permitir a compreensão de algum erro da banca, especialmente, quando se compara com outro foto colhida na internet (https://www.grancursosonline.com.br/cursos/professor/bruno-brand%C3%A3o). O documento de aprovação em cota de negros e datado de 2006, ou seja, já se passaram quase 20 anos e os critérios e a forma de interpretação das características passam por um processo de maturação e evolução. A meu ver, encontra-se obstáculo no atendimento do pedido, uma vez que não se trata de exame de legalidade do ato, tal como erro grosseiro ou desvio do conteúdo do edital, mas sim do mérito da questão. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal já consolidou o assunto da possibilidade de invasão do mérito administrativo da avaliação de prova de concurso. Vejamos: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 632853, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015 RTJ VOL-00235-01 PP-00249) Em decorrência do julgado acima, foi firmada a tese 485 (tema): Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Ausente, portanto, o pressuposto para o deferimento do pedido, é forçoso o seu indeferimento, porquanto o que se pretende é que este Magistrado promova a reavaliação das conclusões dos cinco membros da comissão de heteroidentificação. Outrossim, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sinaliza no sentido de dar guarida ao posicionamento da banca de heteroidentificação. Vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA. VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS NEGROS. ATO DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Competência territorial. No processo em que se discute decisão da banca examinadora de concurso público realizado para o quadro de Auxiliares do Ministério Público do Estado do Tocantins, sem impugnação de regras do edital, não se exige a presença do Estado de Tocantins. A entidade que atua como organizadora do concurso (CESPE) é sediada no Distrito Federal e tem personalidade jurídica de direito privado. Firma-se, pois, a competência da Justiça local para o feito. 2 - Concurso público. Banca de heteroidentificação. Vagas destinadas a candidatos negros. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 630.733, (Tema 485) fixou a seguinte tese: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário". É possível, em casos excepcionais, o controle de mérito do ato discricionário quando demonstrado abuso ou quando extrapole de modo ostensivo os limites de razoabilidade e aceitabilidade, o que não foi demonstrado no caso em exame. Há uma margem de apreciação subjetiva que é de competência exclusiva da banca de heteroidentificação. 3 - Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1928981, 07266702820248070000, Relator(a): AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2024, publicado no DJE: 15/10/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR BANCA EXAMINADORA. CRITÉRIO FENOTÍPICO. PREVISÃO EDITALÍCIA. REGULARIDADE. CRITÉRIO DIFERENTE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar os critérios de avaliação das provas e exames, ficando sua atuação limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Nesse sentido, em situação assemelhada, o e. STF, ao julgar o RE 630.733, com repercussão geral, assentou que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas." 2. Não há proibição legal a que o edital do concurso estabeleça que a comissão de heteroidentificação, para avaliar os candidatos autodeclarados negros ou pardos, utilize apenas os critérios fenotípicos sociais de modo a caracterizarem como a pessoa é vista no meio social para a fim de obterem a proteção especial pelo sistema de cotas. 3. A adoção, pelo judiciário, de um critério dito como científico diferente para definir se o autor se insere ou não nas cotas, e que não foi utilizado para o exame dos demais candidatos, implicaria em grave violação do princípio da isonomia entre os candidatos, base fundamental dos concursos públicos. 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1920161, 07116134720238070018, Relator(a): GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 11/9/2024, publicado no DJE: 25/9/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DO CARGO DE PROFISSIONAL PETROBRAS DE NÍVEL TÉCNICO JÚNIOR. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO REJEITADA PELA COMISSÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONFIRMAÇÃO EM CERTAME PRETÉRITO. NÃO VINCULAÇÃO. ISONOMIA NO MESMO CERTAME. DEVER DE OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 2. No caso dos autos, não se vislumbram motivos suficientes para afastar de plano as conclusões da banca examinadora no que se refere ao não enquadramento da autora nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. 3. Sobreleva que seja garantido tratamento isonômico entre os candidatos, mediante avaliação de todos os participantes pela mesma banca examinadora, de modo a ensejar igualdade de condições e de critérios interpretativos acerca do conjunto fenotípico apresentado por cada candidato. 4. Por não vislumbrar, no restrito campo de cognição do agravo de instrumento, ilegalidade no ato administrativo exarado pela banca examinadora do concurso que rejeitou a autodeclaração da candidata, merece reforma a decisão agravada. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Acórdão 1919410, 07262822820248070000, Relator(a): JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/9/2024, publicado no DJE: 20/9/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Ante o exposto, CITEM-SE os réus a apresentarem contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, V, do Código de Processo Civil. Atribuo à presente decisão os efeitos de mandado de citação. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça. Citem-se e intimem-se”. Discorre o Agravante que se inscreveu no concurso público para provimento de vagas no cargo de Analista Técnico II – Políticas Públicas em Educação, mas foi considerado inapto para concorrer às vagas destinadas a candidatos cotistas negros/pardos. Afirma que a autodeclaração constitui critério primário, e que os subsidiários visam tão somente evitar a ocorrência de fraudes. Argumenta que, ainda que o procedimento de heteroidentificação seja válido, a banca não deve se basear em critérios puramente subjetivos para aferir a condição de candidatos negros, sob o risco de tratamento desigual entre os participantes da seleção. Defende que as fotografias acostadas aos autos evidenciam que suas características são pardas, tais como tom de pelo, cor, olhos, boca e cabelo. Afirma que cursou graduação na UnB na condição de cotista (negro) e a certidão da Polícia Civil o considera pardo, o que demonstra o direito de concorrer às vagas reservas aos candidatos pretos e pardos Destaca que, conforme entendimento do STF, quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Informa que, além das fotografias, apresentou laudo dermatológico que o classificou no Grau IV da Escala de Fitzpatricki e que as suas características fenotípicas foram descritas em laudo antropológico, fatos que revelam a veracidade da sua autodeclaração. Defende a possibilidade de o Poder Judiciário anular o ato que indeferiu a autodeclaração. Requer a antecipação da tutela recursal, para ordenar a nomeação e posse do Agravante, até o julgamento final do processo, ou lhe seja reservada vaga, a fim de garantir o resultado útil do processo. Sem preparo, por ser beneficiário de justiça gratuita. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do disposto no art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. A antecipação da tutela recursal exige fundamentação relevante e possibilidade iminente de dano irreparável ou de difícil reparação ao titular de direito lesado. No caso vertente, analisa-se a legalidade do ato da banca que reprovou o candidato na etapa de heteroindentificação. O edital do concurso prevê as seguintes regras para o preenchimento das vagas destinadas aos candidatos negros: “5.6 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO ÀS PESSOAS CANDIDATAS NEGRAS 5.6.1 As pessoas candidatas que se autodeclararam negras que tiveram sua questão discursiva (estudo de caso) corrigida serão convocadas para o procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas às pessoas candidatas negras. 5.6.2 Para o procedimento de verificação, a pessoa candidata que se autodeclarou negra deverá se apresentar, presencialmente, à comissão avaliadora. 5.6.2.1 A comissão de verificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados. A composição da comissão garantirá a diversidade das pessoas que a integram quanto ao gênero, à cor e, sempre que possível, à origem regional. 5.6.2.1.1 Os currículos dos integrantes da comissão de verificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/sebrae_24. 5.6.2.1.2 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe e a sua gravação será utilizada na análise de eventuais pedidos de revisão ou esclarecimento interpostos contra a decisão da comissão. 5.6.2.1.2.1 A pessoa candidata que se recusar a ser filmada durante o procedimento de verificação será eliminada do processo seletivo, dispensada a convocação suplementar de pessoas candidatas não habilitadas. 5.6.3 A comissão de verificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela pessoa candidata. 5.6.3.1 Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa candidata ao tempo de realização do procedimento de verificação. 5.6.3.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.6.3 deste comunicado, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais e demais processos seletivos. 5.6.4 A comissão de verificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 5.6.4.1 As deliberações da comissão de verificação terão validade apenas para este processo. 5.6.4.2 É vedado à comissão de verificação deliberar na presença das pessoas candidatas. 5.6.4.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. 5.6.5 Será eliminada deste processo seletivo a pessoa candidata que: a) se recusar a ser filmada; b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de verificação. 5.6.5.1 A pessoa candidata cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que possua, em cada fase anterior do certame, nota ou pontuação suficiente para prosseguir nas demais fases”. O edital adota o sistema misto de identificação de candidatos pretos e pardos. A primeira classificação é realizada pela autodeclaração do candidato. Em seguida, a autodeclaração é aferida por uma comissão designada para esse fim, com competência deliberativa. Como se sabe, a heteroidentificação realizada pela banca do concurso público acerca das características fenotípicas dos candidatos, em relação às vagas destinadas a negros e pardos, encontra amparo constitucional, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “o parecer emitido pela Comissão examinadora, quanto ao fenótipo do candidato, ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, por isso dotada de fé pública, razão pela qual não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova” (1a T., RMS 58.785/MS, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 23/8/2022 – Informativo n.o 746). De fato, a autodeclaração não é absoluta e o candidato pode ser submetido ao procedimento de heteroidentificação com base no fenótipo por banca examinadora, todavia, tal presunção pode ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário. No caso concreto, apesar de o Agravante ter declarado ser pardo, a comissão de heteroidentificação composta por 5 membros não reconheceu a condição autodeclarada. Os membros da comissão consideraram que o fenótipo do candidato não tem características marcantes. Confira-se (Id. 66371683).: “Após detida análise acerca dos atributos fenotípicos do candidato, bem como dos critérios estabelecidos para participação e inclusão no sistema de cotas raciais, entendemos que o candidato não possui caracteres que o credenciam a concorrer às vagas reservadas a pessoas negras. Importa destacar que o sistema de cotas negros tem por finalidade promover a equidade e a inclusão de grupos historicamente discriminados e que enfrentam desigualdades históricas, decorrentes da identificação de características físicas que os qualifiquem como pertencentes a esse grupo. Na verificação dos caracteres fenotípicos do candidato, não se visibiliza as características que o habilitam a concorrer pelo sistema supramencionado. A razão desse indeferimento foi, portanto, a incompatibilidade entre o fenótipo do candidato e o que se observa em pessoas negras. Tal incompatibilidade é evidenciada pelas características fenotípicas ele identificadas e abaixo elencadas”. Os membros da banca concluíram que o Agravante apresenta as seguintes características fenotípicas: cor de pele branca, textura do cabelo crespo, lábios finos e nariz médio. É cediço que os atos emanados de órgãos administrativos não são passíveis de análise, exceto se forem ilegais ou desproporcionais. Cabe ao Judiciário, no exercício do controle da legitimidade, aferir a legalidade do ato administrativo, com base nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, não lhe sendo permitido enfrentar o mérito administrativo. No caso, malgrado os laudos apresentados unilateralmente pelo Agravante, em análise das poucas fotografias acostadas aos autos de origem, não é possível constatar, com convicção, características fenotípicas que indicam o enquadramento do Agravante como pardo. Ademais, a política de cotas da UnB implementada no ano de 2004 exigia apenas a autodeclaração por meio de fotografias, tendo o sistema de heteroidentificação sido implementado apenas no ano de 2008. No caso, o Agravante foi aprovado no ano de 2006, ou seja, ainda sem uma etapa de heteroidentificação (entrevistas presenciais). Da mesma forma, a certidão da polícia civil é emitida a partir da autodeclaração do requerente, conforme o Decreto distrital n. 39.024/2018 (Id. 66371689). Assim, a priori, não se verifica ilegalidade apta a justificar a incursão no mérito administrativo e a supressão dos poderes da banca examinadora. Desse modo, ausente a verossimilhança fática e a plausibilidade do direito alegado, impõe-se o indeferimento da medida pleiteada. Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal. Dispenso informações. É desnecessário intimar o Agravado para contrarrazões, porquanto a relação processual nos autos de origem ainda não se aperfeiçoou com a citação. Publique-se e intimem-se. Operada a preclusão, retornem os autos conclusos para elaboração de voto. Brasília, 19 de novembro de 2024. Desembargadora Fátima Rafael Relatora

Inteiro teor:
Órgão: 3a Turma Cível Espécie: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No do Processo: 0749321-54.2024.8.07.0000 AGRAVANTE: BRUNO BRANDAO PINTO AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE Relatora: Desa. Fátima Rafael DECISÃO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Bruno Brandão Pinto contra a r. decisão proferida pelo Juiz de Direito da 3a Vara Cível de Brasília, que, nos autos do Processo n. 0750108-80.2024.8.07.0001, indeferiu o pedido de tutela de urgência, com os seguintes fundamentos: “Trata-se de ação de conhecimento sob o rito comum ajuizada por BRUNO BRANDÃO PINTO em desfavor de CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS – CEBRASPE e SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE, com pedido de tutela de urgência para impor a ordem e determinar que “seja deferido o direito do Autor de continuar no certame, como cotista, e realizar a etapa do dia 19/11/2024, e, na hipótese de aprovação nesta etapa que vale 20 pontos que todos os direitos do candidato sejam preservados até que sobrevenha decisão definitiva de mérito”. O artigo 300 do Código de Processo Civil impõe a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (verossimilhança das alegações) e a existência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Deve ser ausente o risco da irreversibilidade da medida. A questão posta em julgamento cinge-se a análise da existência ou não de direito subjetivo da parte autora em continuar no certame de concurso, após a sua eliminação da fase de heteroidentificação. O autor se submeteu ao processo seletivo público organizado pela parte requerida, a fim de preencher a vaga de Perfil 5: Analista Técnico II – Políticas Públicas em Educação, conforme dispõe o COMUNICADO No 1 – SEBRAE, DE 17 DE JULHO DE 2024 (doc. de ID 217765908). O edital prevê o seguinte regramento no tocante ao procedimento de verificação dos candidatos inscritos como pessoas negras. Vejamos: 5.6 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO ÀS PESSOAS CANDIDATAS NEGRAS 5.6.1 As pessoas candidatas que se autodeclararam negras que tiveram sua questão discursiva (estudo de caso) corrigida serão convocadas para o procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas às pessoas candidatas negras. 5.6.2 Para o procedimento de verificação, a pessoa candidata que se autodeclarou negra deverá se apresentar, presencialmente, à comissão avaliadora. 5.6.2.1 A comissão de verificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados. A composição da comissão garantirá a diversidade das pessoas que a integram quanto ao gênero, à cor e, sempre que possível, à origem regional. 5.6.2.1.1 Os currículos dos integrantes da comissão de verificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/sebrae_24. 5.6.2.1.2 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe e a sua gravação será utilizada na análise de eventuais pedidos de revisão ou esclarecimento interpostos contra a decisão da comissão. 5.6.2.1.2.1 A pessoa candidata que se recusar a ser filmada durante o procedimento de verificação será eliminada do processo seletivo, dispensada a convocação suplementar de pessoas candidatas não habilitadas. 5.6.3 A comissão de verificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela pessoa candidata. 5.6.3.1 Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa candidata ao tempo de realização do procedimento de verificação. 5.6.3.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.6.3 deste comunicado, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais e demais processos seletivos. 5.6.4 A comissão de verificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 5.6.4.1 As deliberações da comissão de verificação terão validade apenas para este processo. 5.6.4.2 É vedado à comissão de verificação deliberar na presença das pessoas candidatas. 5.6.4.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. 5.6.5 Será eliminada deste processo seletivo a pessoa candidata que: a) se recusar a ser filmada; b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de verificação. 5.6.5.1 A pessoa candidata cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que possua, em cada fase anterior do certame, nota ou pontuação suficiente para prosseguir nas demais fases. Os cinco membros da comissão de heteroidentificacao reconheceram que o autor não possui elementos fenotípicos para credenciá-lo a concorrer às vagas reservadas a pessoas negras (doc. de ID 217765929). Apesar da existência de recurso (doc. de ID 217765940), a instituição requerida manteve o parecer da banca de heteroidentificação (doc. de ID 217765930). É cediço a admissão do controle de legalidade do ato administrativo por parte do Poder Judiciário, não havendo que falar em ofensa ao princípio constitucional da independência dos poderes (art. 2° da CF/88). É forçoso consignar que o Judiciário não pode se imiscuir nas funções administrativas a não ser quanto à análise da legalidade do ato, sob pena de transformar o Juiz em substituto da banca examinadora. A temática do controle de conclusões de bancas de heteroidentificação é extremamente complexo e há necessidade de uma demonstração robusta de provas para fins de controlar e substituir a conclusão da banca formada por especialistas. No caso em apreço, o autor juntou três fotos pessoais na peça inicial (doc. de ID 217765905 - Pág. 16), mas elas não são suficientes para permitir a compreensão de algum erro da banca, especialmente, quando se compara com outro foto colhida na internet (https://www.grancursosonline.com.br/cursos/professor/bruno-brand%C3%A3o). O documento de aprovação em cota de negros e datado de 2006, ou seja, já se passaram quase 20 anos e os critérios e a forma de interpretação das características passam por um processo de maturação e evolução. A meu ver, encontra-se obstáculo no atendimento do pedido, uma vez que não se trata de exame de legalidade do ato, tal como erro grosseiro ou desvio do conteúdo do edital, mas sim do mérito da questão. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal já consolidou o assunto da possibilidade de invasão do mérito administrativo da avaliação de prova de concurso. Vejamos: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 632853, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015 RTJ VOL-00235-01 PP-00249) Em decorrência do julgado acima, foi firmada a tese 485 (tema): Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Ausente, portanto, o pressuposto para o deferimento do pedido, é forçoso o seu indeferimento, porquanto o que se pretende é que este Magistrado promova a reavaliação das conclusões dos cinco membros da comissão de heteroidentificação. Outrossim, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sinaliza no sentido de dar guarida ao posicionamento da banca de heteroidentificação. Vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA. VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS NEGROS. ATO DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Competência territorial. No processo em que se discute decisão da banca examinadora de concurso público realizado para o quadro de Auxiliares do Ministério Público do Estado do Tocantins, sem impugnação de regras do edital, não se exige a presença do Estado de Tocantins. A entidade que atua como organizadora do concurso (CESPE) é sediada no Distrito Federal e tem personalidade jurídica de direito privado. Firma-se, pois, a competência da Justiça local para o feito. 2 - Concurso público. Banca de heteroidentificação. Vagas destinadas a candidatos negros. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 630.733, (Tema 485) fixou a seguinte tese: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário". É possível, em casos excepcionais, o controle de mérito do ato discricionário quando demonstrado abuso ou quando extrapole de modo ostensivo os limites de razoabilidade e aceitabilidade, o que não foi demonstrado no caso em exame. Há uma margem de apreciação subjetiva que é de competência exclusiva da banca de heteroidentificação. 3 - Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1928981, 07266702820248070000, Relator(a): AISTON HENRIQUE DE SOUSA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 26/9/2024, publicado no DJE: 15/10/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR BANCA EXAMINADORA. CRITÉRIO FENOTÍPICO. PREVISÃO EDITALÍCIA. REGULARIDADE. CRITÉRIO DIFERENTE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar os critérios de avaliação das provas e exames, ficando sua atuação limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Nesse sentido, em situação assemelhada, o e. STF, ao julgar o RE 630.733, com repercussão geral, assentou que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas." 2. Não há proibição legal a que o edital do concurso estabeleça que a comissão de heteroidentificação, para avaliar os candidatos autodeclarados negros ou pardos, utilize apenas os critérios fenotípicos sociais de modo a caracterizarem como a pessoa é vista no meio social para a fim de obterem a proteção especial pelo sistema de cotas. 3. A adoção, pelo judiciário, de um critério dito como científico diferente para definir se o autor se insere ou não nas cotas, e que não foi utilizado para o exame dos demais candidatos, implicaria em grave violação do princípio da isonomia entre os candidatos, base fundamental dos concursos públicos. 4. Recurso desprovido. (Acórdão 1920161, 07116134720238070018, Relator(a): GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 11/9/2024, publicado no DJE: 25/9/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DO CARGO DE PROFISSIONAL PETROBRAS DE NÍVEL TÉCNICO JÚNIOR. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO REJEITADA PELA COMISSÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONFIRMAÇÃO EM CERTAME PRETÉRITO. NÃO VINCULAÇÃO. ISONOMIA NO MESMO CERTAME. DEVER DE OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 2. No caso dos autos, não se vislumbram motivos suficientes para afastar de plano as conclusões da banca examinadora no que se refere ao não enquadramento da autora nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. 3. Sobreleva que seja garantido tratamento isonômico entre os candidatos, mediante avaliação de todos os participantes pela mesma banca examinadora, de modo a ensejar igualdade de condições e de critérios interpretativos acerca do conjunto fenotípico apresentado por cada candidato. 4. Por não vislumbrar, no restrito campo de cognição do agravo de instrumento, ilegalidade no ato administrativo exarado pela banca examinadora do concurso que rejeitou a autodeclaração da candidata, merece reforma a decisão agravada. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Acórdão 1919410, 07262822820248070000, Relator(a): JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 10/9/2024, publicado no DJE: 20/9/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Ante o exposto, CITEM-SE os réus a apresentarem contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, V, do Código de Processo Civil. Atribuo à presente decisão os efeitos de mandado de citação. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça. Citem-se e intimem-se”. Discorre o Agravante que se inscreveu no concurso público para provimento de vagas no cargo de Analista Técnico II – Políticas Públicas em Educação, mas foi considerado inapto para concorrer às vagas destinadas a candidatos cotistas negros/pardos. Afirma que a autodeclaração constitui critério primário, e que os subsidiários visam tão somente evitar a ocorrência de fraudes. Argumenta que, ainda que o procedimento de heteroidentificação seja válido, a banca não deve se basear em critérios puramente subjetivos para aferir a condição de candidatos negros, sob o risco de tratamento desigual entre os participantes da seleção. Defende que as fotografias acostadas aos autos evidenciam que suas características são pardas, tais como tom de pelo, cor, olhos, boca e cabelo. Afirma que cursou graduação na UnB na condição de cotista (negro) e a certidão da Polícia Civil o considera pardo, o que demonstra o direito de concorrer às vagas reservas aos candidatos pretos e pardos Destaca que, conforme entendimento do STF, quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Informa que, além das fotografias, apresentou laudo dermatológico que o classificou no Grau IV da Escala de Fitzpatricki e que as suas características fenotípicas foram descritas em laudo antropológico, fatos que revelam a veracidade da sua autodeclaração. Defende a possibilidade de o Poder Judiciário anular o ato que indeferiu a autodeclaração. Requer a antecipação da tutela recursal, para ordenar a nomeação e posse do Agravante, até o julgamento final do processo, ou lhe seja reservada vaga, a fim de garantir o resultado útil do processo. Sem preparo, por ser beneficiário de justiça gratuita. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do disposto no art. 932, III e IV, do mesmo Código, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. A antecipação da tutela recursal exige fundamentação relevante e possibilidade iminente de dano irreparável ou de difícil reparação ao titular de direito lesado. No caso vertente, analisa-se a legalidade do ato da banca que reprovou o candidato na etapa de heteroindentificação. O edital do concurso prevê as seguintes regras para o preenchimento das vagas destinadas aos candidatos negros: “5.6 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO ÀS PESSOAS CANDIDATAS NEGRAS 5.6.1 As pessoas candidatas que se autodeclararam negras que tiveram sua questão discursiva (estudo de caso) corrigida serão convocadas para o procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas às pessoas candidatas negras. 5.6.2 Para o procedimento de verificação, a pessoa candidata que se autodeclarou negra deverá se apresentar, presencialmente, à comissão avaliadora. 5.6.2.1 A comissão de verificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados. A composição da comissão garantirá a diversidade das pessoas que a integram quanto ao gênero, à cor e, sempre que possível, à origem regional. 5.6.2.1.1 Os currículos dos integrantes da comissão de verificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/sebrae_24. 5.6.2.1.2 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe e a sua gravação será utilizada na análise de eventuais pedidos de revisão ou esclarecimento interpostos contra a decisão da comissão. 5.6.2.1.2.1 A pessoa candidata que se recusar a ser filmada durante o procedimento de verificação será eliminada do processo seletivo, dispensada a convocação suplementar de pessoas candidatas não habilitadas. 5.6.3 A comissão de verificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pela pessoa candidata. 5.6.3.1 Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa candidata ao tempo de realização do procedimento de verificação. 5.6.3.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.6.3 deste comunicado, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais e demais processos seletivos. 5.6.4 A comissão de verificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 5.6.4.1 As deliberações da comissão de verificação terão validade apenas para este processo. 5.6.4.2 É vedado à comissão de verificação deliberar na presença das pessoas candidatas. 5.6.4.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011. 5.6.5 Será eliminada deste processo seletivo a pessoa candidata que: a) se recusar a ser filmada; b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de verificação. 5.6.5.1 A pessoa candidata cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que possua, em cada fase anterior do certame, nota ou pontuação suficiente para prosseguir nas demais fases”. O edital adota o sistema misto de identificação de candidatos pretos e pardos. A primeira classificação é realizada pela autodeclaração do candidato. Em seguida, a autodeclaração é aferida por uma comissão designada para esse fim, com competência deliberativa. Como se sabe, a heteroidentificação realizada pela banca do concurso público acerca das características fenotípicas dos candidatos, em relação às vagas destinadas a negros e pardos, encontra amparo constitucional, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “o parecer emitido pela Comissão examinadora, quanto ao fenótipo do candidato, ostenta, em princípio, natureza de declaração oficial, por isso dotada de fé pública, razão pela qual não pode ser infirmada senão mediante qualificada e robusta contraprova” (1a T., RMS 58.785/MS, rel. Min. Sérgio Kukina, j. 23/8/2022 – Informativo n.o 746). De fato, a autodeclaração não é absoluta e o candidato pode ser submetido ao procedimento de heteroidentificação com base no fenótipo por banca examinadora, todavia, tal presunção pode ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário. No caso concreto, apesar de o Agravante ter declarado ser pardo, a comissão de heteroidentificação composta por 5 membros não reconheceu a condição autodeclarada. Os membros da comissão consideraram que o fenótipo do candidato não tem características marcantes. Confira-se (Id. 66371683).: “Após detida análise acerca dos atributos fenotípicos do candidato, bem como dos critérios estabelecidos para participação e inclusão no sistema de cotas raciais, entendemos que o candidato não possui caracteres que o credenciam a concorrer às vagas reservadas a pessoas negras. Importa destacar que o sistema de cotas negros tem por finalidade promover a equidade e a inclusão de grupos historicamente discriminados e que enfrentam desigualdades históricas, decorrentes da identificação de características físicas que os qualifiquem como pertencentes a esse grupo. Na verificação dos caracteres fenotípicos do candidato, não se visibiliza as características que o habilitam a concorrer pelo sistema supramencionado. A razão desse indeferimento foi, portanto, a incompatibilidade entre o fenótipo do candidato e o que se observa em pessoas negras. Tal incompatibilidade é evidenciada pelas características fenotípicas ele identificadas e abaixo elencadas”. Os membros da banca concluíram que o Agravante apresenta as seguintes características fenotípicas: cor de pele branca, textura do cabelo crespo, lábios finos e nariz médio. É cediço que os atos emanados de órgãos administrativos não são passíveis de análise, exceto se forem ilegais ou desproporcionais. Cabe ao Judiciário, no exercício do controle da legitimidade, aferir a legalidade do ato administrativo, com base nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, não lhe sendo permitido enfrentar o mérito administrativo. No caso, malgrado os laudos apresentados unilateralmente pelo Agravante, em análise das poucas fotografias acostadas aos autos de origem, não é possível constatar, com convicção, características fenotípicas que indicam o enquadramento do Agravante como pardo. Ademais, a política de cotas da UnB implementada no ano de 2004 exigia apenas a autodeclaração por meio de fotografias, tendo o sistema de heteroidentificação sido implementado apenas no ano de 2008. No caso, o Agravante foi aprovado no ano de 2006, ou seja, ainda sem uma etapa de heteroidentificação (entrevistas presenciais). Da mesma forma, a certidão da polícia civil é emitida a partir da autodeclaração do requerente, conforme o Decreto distrital n. 39.024/2018 (Id. 66371689). Assim, a priori, não se verifica ilegalidade apta a justificar a incursão no mérito administrativo e a supressão dos poderes da banca examinadora. Desse modo, ausente a verossimilhança fática e a plausibilidade do direito alegado, impõe-se o indeferimento da medida pleiteada. Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada recursal. Dispenso informações. É desnecessário intimar o Agravado para contrarrazões, porquanto a relação processual nos autos de origem ainda não se aperfeiçoou com a citação. Publique-se e intimem-se. Operada a preclusão, retornem os autos conclusos para elaboração de voto. Brasília, 19 de novembro de 2024. Desembargadora Fátima Rafael Relatora