Tribunal: TJDFT
Processo: 0700685-47.2017.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2024-07-08

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0700685-47.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: FRANCISCO DE ASSIS GONCALVES DE AQUINO, JOSE FERREIRA SOARES, MARIA PEREIRA DE ANDRADE, FRANCISCA MARIA DA ROCHA ARAUJO, LIGIA DE ANDRADE SILVA, ELSON GALVAO DE MACEDO, MARCOS DE ANDRADE SILVA, RUBIO ANTUNES RUELA DECISÃO Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença de ID 1538141, proferida em mandado de segurança impetrado por FRANCISCO DE ASSIS GONÇALVES DE AQUINO, JOSE FERREIRA SOARES, MARIA PEREIRA DE ANDRADE, FRANCISCA MARIA DA ROCHA ARAUJO, LIGIA DE ANDRADE SILVA, ELSON GALVÃO DE MACEDO, MARCOS DE ANDRADE SILVA E RUBIO ANTUNES RUELA. De acordo com a inicial, os apelados impetraram mandado de segurança em face do Chefe da SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL, requerendo o reconhecimento do direito de não recolherem ICMS sobre o consumo de energia elétrica, considerando a taxa de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), encargos setoriais, perdas do sistema elétrico, contribuições ao PIS e à COFINS, e quaisquer outros adicionais, como taxa de fiscalização de serviço de energia elétrica (TFSEE) e a verba identificada como Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D) e eficiência energética. Requereram também o direito à restituição e compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos e no curso da demanda (ID 1538105). Em 23/02/2017, a liminar foi deferida em parte (ID 1538126) para “determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS-Energia os valores pagos a título de TUSD, TUST, encargos setoriais e de perdas do sistema elétrico”, decisão contra a qual não foi interposto recurso. Por meio da sentença, foi confirmada a liminar anteriormente deferida e concedida parcialmente a segurança para “determinar que a Autoridade Coatora abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS sobre energia a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD de todos os seus componentes (distribuição, transmissão e encargos setoriais, mantida a incidência em relação tributos incidentes (PIS/COFINS e o próprio ICMS calculado por dentro) e declarar o direito dos impetrantes a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e no curso da presente demanda a título de ICMS objeto da presente demanda, mediante o competente procedimento administrativo”. O feito foi extinto, com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Custas e despesas “ex lege”, consoante os arts. 82, § 2o, 84 e 98 a 102 do CPC. Sem condenação em honorários advocatícios por força de previsão legal (artigo 25 da Lei no. 12.016 de 2009) (ID 1538141). Em sua apelação, o Distrito Federal pugna pela reforma da sentença. Suscita preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que os autores, contribuintes de fato, não podem pleitear declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e tampouco repetição do indébito, e que devem acionar o contribuinte de direito, não a Pessoa Jurídica competente para instituição e cobrança do respectivo tributo. Argui, ainda, a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que os contribuintes de fato devem buscar a restituição de eventuais indébitos perante a companhia de energia elétrica. No mérito, aduz que, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou as teses articuladas na presente demanda (Recurso Especial n. 1.163.020 – RS). Acrescentou que os precedentes utilizados pelo julgador de primeiro grau não se aplicam ao caso, salientando que a TUST e TUSD devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, porque compõem o preço final do produto energia elétrica, assim como ocorre com o PIS/COFINS (ID 1538147). Sem preparo, diante da isenção do Distrito Federal (art. 1.007, § 1o, do CPC). Contrarrazões apresentadas (ID 1538150). A decisão de ID 1580778 determinou a suspensão do processo até o julgamento final do ERESP no 1.163.020/RS, afetado como recurso representativo de controvérsia (Tema 986), em que se discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS”. Após o julgamento do Tema 986, os autos retornaram conclusos (ID 60415422). É o relatório. Decido. Em atenção aos art. 932, V, e art. 1.011, inciso I, do CPC, recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a "acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”. DAS PRELIMINARES DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA O apelante suscita a preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que os autores, contribuintes de fato, não podem pleitear declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e tampouco repetição do indébito. Nesse sentido, devem acionar o contribuinte de direito, não a Pessoa Jurídica competente para instituição e cobrança do respectivo tributo, eis que somente o contribuinte de direito pode acionar a Pessoa Jurídica competente (ID 1538147). No que se refere ao ICMS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, com o objetivo de afastar a incidência do imposto sobre a demanda contratada e não utilizada no fornecimento de energia elétrica: "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/08/2012) - g.n. No REsp 1.299.303/SC reconheceu-se expressamente a legitimidade ativa do contribuinte de fato para pleitear repetição de indébito nos casos de fornecimento de energia elétrica e ICMS. Fundamento que se aplica ao caso dos autos. Outro precedente que reforça a tese da legitimidade ativa do contribuinte do fato pode ser verificado no julgamento do EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, ocasião em que o STJ reconheceu a legitimidade ativa do consumidor final de energia elétrica para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tinha por escopo afastar a incidência de ICMS nos valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica denominados de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica): "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. (...) Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final." (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 06/09/2013) - g.n. Assim, REJEITO a preliminar de ilegitimidade ativa. DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA Argui o apelante, ainda, a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que os contribuintes de fato devem buscar a restituição de eventuais indébitos perante a companhia de energia elétrica (ID 1538147). Neste ponto, melhor sorte não socorre ao ente federativo. A legitimidade passiva do Distrito Federal emerge da competência para corrigir o ato impugnado. Ou seja, reconhece-se a pertinência subjetiva da lide, na medida em que o ente federativo é a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. A matéria já foi enfrenta pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela legitimidade passiva do Estado para responder pelas demandas concernentes à cobrança de ICMS. Confira-se: “[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. [...]" (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 06/09/2013). Pelo exposto, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva. DO MÉRITO No mérito, o apelante aduz que, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou as teses articuladas na presente demanda (Recurso Especial n. 1.163.020 – RS). Acrescentou que os precedentes utilizados pelo julgador de primeiro grau não se aplicam ao caso, salientando que a TUST e TUSD devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, porque compõem o preço final do produto energia elétrica, assim como ocorre com o PIS/COFINS (ID 1538147). No caso concreto, a demanda fora ajuizada em 04/02/2017 visando afastar a incidência de ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa de fornecimento de energia elétrica: a) perdas do sistema elétrico, b) distribuição – TUSD, c) transmissão – TUST, d) encargos setoriais e e) contribuições ao PIS e à COFINS (ID 1538105). A esse respeito, sobreveio o julgamento de recurso especial repetitivo, relativo ao Tema 986/STJ, por meio do qual restou definido que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tanto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quanto a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), as quais incidem sobre o consumo de energia elétrica. Confira-se: “TESE REPETITIVA: “37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (STJ. 1a Seção. REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Julgado em 13/03/2024, Recurso Repetitivo – Tema 986 - Info 804) - g.n. Desta feita, inexiste qualquer irregularidade na cobrança do ICMS considerando na base de cálculo a inclusão das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), bem como dos demais encargos setoriais incidentes, os quais devem ser suportados pelo consumidor. Assim, considerando o entendimento fixado, prospera a pretensão do apelante para que seja declarado que os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão devem ser suportado pelo consumidor do serviço de energia elétrica quando lançados na fatura de energia elétrica. Particularmente no que se refere a modulação dos efeitos do referido precedente, ponderando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte, a Corte Superior modulou os efeitos da tese firmada para autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em favor dos consumidores que, até data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS (27/03/2017), tenham sido beneficiados por decisões provisórias em antecipação de tutela ainda vigentes. No entanto, ainda que os consumidores tenham sido beneficiados por provimento judicial favorável até 27/03/2017 e vigente, deverá ser aplicada a orientação firmada pelo precedente qualificado a partir da publicação do acórdão do REsp n. 1.692.023/MT julgado sob o regime de recurso repetitivo (30/05/2024), devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) lançadas na fatura de energia elétrica, pois estas integram a base de cálculo do ICMS. Desta feita, mesmo que a parte esteja sob a vigência dos efeitos de liminar favorável concedia até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), deverá a partir de 30/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso especial repetitivo - Tema 986/STJ) suportar os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão do serviço de energia elétrica. Confira-se: “MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS – que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma – a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/05/2024) - g.n. Ou seja, existindo provimento judicial favorável ao contribuinte em sede de tutela deferida até 27/03/2017 que ainda se encontre vigente, restou autorizado pelo precedente o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo até a data de 30/05/2024, quando da publicação do acórdão que julgou o precedente qualificado. No que se refere aos contribuintes que não tenham sido beneficiados por liminar favorável até 27/03/2017 ou que a tutela não mais se encontre vigente ou condicionada à realização de depósito judicial, assim como na antecipação de tutela concedida após aquela data, não incide a modulação dos efeitos definido pelo precedente, devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição – TUSD e transmissão – TUST e demais encargos setoriais que integram a base de cálculo do ICMS, conforme tese firmada pelo Tema 986/STJ. Na hipótese em apreço, considerando que existe decisão liminar favorável aos contribuintes, proferida em 23/02/2017 (ID 1538126) e confirmada em 28/03/2017 (ID 1538141), estando ainda vigente, deve-se entender como regular a autorização do recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em relação aos impetrantes, até a data de 30/05/2024, nos termos do entendimento firmado no julgamento do recurso especial repetitivo pelo STJ. Cabe registrar que, embora a Lei Complementar n. 194/22 tenha promovido alteração na Lei Complementar n. 87/96, dispondo expressamente que o ICMS não incidirá sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o STF concedeu liminar em 09/02/2023 para suspender os efeitos da inovação legislativa nos autos da ADI n. 7.195/DF, devendo permanecer a regularidade da cobrança, conforme definido pelo Tema 986/STJ. Confira-se: “[...] 7. In casu, em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 8. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 9. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 10. Tutela cautelar deferida para suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal.” (ADI 7195 MC / DF, Decisão Liminar, MIN. LUIZ FUX, 09/02/2023) - g.n. Ou seja, conforme se infere, ressaltando inclusive que “A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin)”, a Suprema Corte deferiu tutela cautelar para suspender a inovação legislativa federal que reconhecia a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais nas operações com energia elétrica, haja vista “a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo”. Desta feita, a referida norma federal não incide sobre a presente demanda, seja em razão da liminar que suspendeu os seus efeitos (ADI n. 7.195/DF), seja porque a regularidade da cobrança restou solucionada em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 986/STJ). Do mesmo modo, no âmbito distrital, a questão passou a ser tratada por meio do Decreto Distrital n. 43.699/2022, o qual promoveu alteração no art. 5o do Decreto Distrital n. 18.955/97 e reconheceu expressamente o benefício ao contribuinte definindo como hipótese de não incidência a partir de 23/06/2022, nos seguintes termos: “Art. 1o O Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 5° O imposto não incide sobre (Lei n. 1.254/96, art. 3°): (...) XII - serviços de transmissão e distribuição; e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022”. - g.n. Ocorre que a causa de pedir deduzida na inicial distribuída em 04/02/2017 não teve por objeto aferir a aplicabilidade ou eventual descumprimento do direito garantido pela referida legislação distrital nova, mas declarar a inexistência de relação jurídico tributária quanto ao recolhimento de ICMS sobre componentes da tarifa de fornecimento de elétrica, situação apreciada pelo Tema 986/STJ. Ou seja, a inovação legislativa do Decreto Distrital n. 43.699/2022, introduzindo novo benefício tributário ao contribuinte a partir de 23/06/2022, não ampara a procedência do pedido inicial deduzido na presente demanda, cuja causa de pedir está centrada na declaração de inexistência de relação jurídico tributária, questão pacificada pela Corte Superior em sede de recurso especial repetitivo. Enfim, na presente hipótese, além de a nova legislação distrital (Decreto Distrital n. 43.699/2022) não ter sido objeto de fundamento ou motivo do pedido formulado na petição inicial, a análise da aplicabilidade e cumprimento da referida norma constitui causa de pedir diversa da presente lide, devendo eventual recolhimento contemporâneo do ICMS, na sua vigência, ser objeto de análise em processo distinto, mediante a devida instrução probatória, sendo inviável a sua aferição nesta sede recursal, sob pena de constituir indevida supressão de instância. Desta feita, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no REsp n. 1.692.023/MT (Tema n. 986), a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo deve ser admitida como regular, mas havendo, no caso concreto, liminar vigente deferida até 27/03/2017 autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, os apelados não devem arcar, a partir do deferimento da liminar e até 30/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso especial repetitivo - Tema 986/STJ), com o pagamento dos referidos encargos, em razão da modulação dos efeitos quando do julgamento do Tema n. 986/STJ. Consignando-se, ainda, que cabe a parte demandar em feito distinto eventual causa de pedir relacionada ao descumprimento do Decreto Distrital n. 43.699/22. Em relação aos efeitos patrimoniais do presente pronunciamento, em sendo declarada pelo STJ como regular a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, não subsiste a conclusão exarada na sentença de ID 153814 declarando o “direito dos impetrantes a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e no curso da presente demanda a título de ICMS objeto da presente demanda”, eis que, como observado, os apelados tão somente foram beneficiados pela modulação dos efeitos do Tema 986/STJ, o que quer dizer que os valores cobrados, sempre foram, de fato, devidos, mas por razões de segurança jurídica houve alteração na eficácia temporal da decisão prolatada. Assim, se os valores eram devidos, não há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, ocorrida no ano de 2017. E ainda que houvesse valores a restituir, registre-se que outra não poderia ser a conclusão ora exarada, eis que, como é cediço, em sede de mandado de segurança, o termo inicial do direito à eventual compensação é a data da impetração do remédio, não havendo que se falar em retroação, porque a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271-STF). Precedentes desta Corte de Justiça: “DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - DIFAL - PRELIMINARES - EC 87/15 - CONVÊNIO ICMS 93/15 - LEI 5.546/15 - NORMAS GERAIS - AUSÊNCIA DE LC - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ATA DE JULGAMENTO - PUBLICAÇÃO - AÇÕES EM CURSO - RESSALVA - FECP - VALIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. [...] 5. Declarado inexigível o tributo, o termo inicial do direito à compensação é a data da impetração do MS, não havendo que se falar em retroação, porque a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" (Súmula 271-STF). [...]” (07009821520218070018, Relatora: Leila Arlanch, 7a Turma Cível, DJE: 27/08/2021). “[...] 6. Hipótese em que nenhum reparo merece a sentença recorrida no ponto em que reconheceu o direito das impetrantes à compensação ou à restituição dos valores recolhidos a partir da impetração deste mandamus, pois, se eficácia executiva tiver a decisão declaratória, tornar-se-á imprescindível, em sede de liquidação de sentença, o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do CTN. Jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça. 7. Em consideração ao teor do enunciado da súmula n. 271 da Corte Suprema, no sentido de que a concessão “de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”, a restituição/compensação de valores supostamente pagos com base na relação jurídica declarada inexistente deve abranger apenas o período entre a data de impetração do mandamus e do efetivo cumprimento da ordem mandamental. 8. Remessa necessária conhecida e apelação conhecida em partes e, na extensão conhecida, desprovidas. Rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita.” (0705007-37.2022.8.07.0018, Relatora: Diva Lucy de Faria Pereira, 1a Turma Cível, PJe: 28/12/2023) - g.n. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.011, inciso I, e art. 932, inciso V, do CPC, DOU PROVIMENTO à remessa necessária e ao apelo, para, reformando a sentença, denegar a segurança: i) declarando regular a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, observada a liminar deferida nos autos, e ii) excluindo a condenação do ente federativo à restituição/compensação dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, pois estes eram devidos, além do fato de que a concessão da segurança não pode ter efeitos patrimoniais pretéritos. Na forma do Tema 986/STJ, considerando a liminar deferida nos autos em 23/02/2017 e a modulação dos efeitos quando do julgamento do Tema 986/STJ, declaro que, desde aquele momento e até 30/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso especial repetitivo - Tema 986/STJ), os apelados não devem arcar com o pagamento dos referidos encargos. Sem condenação em honorários advocatícios por força de previsão legal (artigo 25 da Lei no 12.016/2009). Por fim, considerando que a presente decisão está amparada em entendimento firmado em sede de repetitivo pela Corte Superior, deve ser ressaltado que a interposição de agravo interno, o qual venha a ser declarado manifestamente improcedente, ou embargos manifestamente protelatórios, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, do CPC. Publique-se; intimem-se. Brasília - DF, 2 de julho de 2024. Desembargador JOÃO EGMONT Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS João Egmont Gabinete do Des. João Egmont Número do processo: 0700685-47.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: DISTRITO FEDERAL APELADO: FRANCISCO DE ASSIS GONCALVES DE AQUINO, JOSE FERREIRA SOARES, MARIA PEREIRA DE ANDRADE, FRANCISCA MARIA DA ROCHA ARAUJO, LIGIA DE ANDRADE SILVA, ELSON GALVAO DE MACEDO, MARCOS DE ANDRADE SILVA, RUBIO ANTUNES RUELA DECISÃO Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo DISTRITO FEDERAL contra a sentença de ID 1538141, proferida em mandado de segurança impetrado por FRANCISCO DE ASSIS GONÇALVES DE AQUINO, JOSE FERREIRA SOARES, MARIA PEREIRA DE ANDRADE, FRANCISCA MARIA DA ROCHA ARAUJO, LIGIA DE ANDRADE SILVA, ELSON GALVÃO DE MACEDO, MARCOS DE ANDRADE SILVA E RUBIO ANTUNES RUELA. De acordo com a inicial, os apelados impetraram mandado de segurança em face do Chefe da SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA E PLANEJAMENTO DO DISTRITO FEDERAL, requerendo o reconhecimento do direito de não recolherem ICMS sobre o consumo de energia elétrica, considerando a taxa de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), encargos setoriais, perdas do sistema elétrico, contribuições ao PIS e à COFINS, e quaisquer outros adicionais, como taxa de fiscalização de serviço de energia elétrica (TFSEE) e a verba identificada como Pesquisa e Desenvolvimento (P&amp;D) e eficiência energética. Requereram também o direito à restituição e compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos e no curso da demanda (ID 1538105). Em 23/02/2017, a liminar foi deferida em parte (ID 1538126) para “determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS-Energia os valores pagos a título de TUSD, TUST, encargos setoriais e de perdas do sistema elétrico”, decisão contra a qual não foi interposto recurso. Por meio da sentença, foi confirmada a liminar anteriormente deferida e concedida parcialmente a segurança para “determinar que a Autoridade Coatora abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS sobre energia a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD de todos os seus componentes (distribuição, transmissão e encargos setoriais, mantida a incidência em relação tributos incidentes (PIS/COFINS e o próprio ICMS calculado por dentro) e declarar o direito dos impetrantes a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e no curso da presente demanda a título de ICMS objeto da presente demanda, mediante o competente procedimento administrativo”. O feito foi extinto, com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Custas e despesas “ex lege”, consoante os arts. 82, § 2o, 84 e 98 a 102 do CPC. Sem condenação em honorários advocatícios por força de previsão legal (artigo 25 da Lei no. 12.016 de 2009) (ID 1538141). Em sua apelação, o Distrito Federal pugna pela reforma da sentença. Suscita preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que os autores, contribuintes de fato, não podem pleitear declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e tampouco repetição do indébito, e que devem acionar o contribuinte de direito, não a Pessoa Jurídica competente para instituição e cobrança do respectivo tributo. Argui, ainda, a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que os contribuintes de fato devem buscar a restituição de eventuais indébitos perante a companhia de energia elétrica. No mérito, aduz que, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou as teses articuladas na presente demanda (Recurso Especial n. 1.163.020 – RS). Acrescentou que os precedentes utilizados pelo julgador de primeiro grau não se aplicam ao caso, salientando que a TUST e TUSD devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, porque compõem o preço final do produto energia elétrica, assim como ocorre com o PIS/COFINS (ID 1538147). Sem preparo, diante da isenção do Distrito Federal (art. 1.007, § 1o, do CPC). Contrarrazões apresentadas (ID 1538150). A decisão de ID 1580778 determinou a suspensão do processo até o julgamento final do ERESP no 1.163.020/RS, afetado como recurso representativo de controvérsia (Tema 986), em que se discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo de ICMS”. Após o julgamento do Tema 986, os autos retornaram conclusos (ID 60415422). É o relatório. Decido. Em atenção aos art. 932, V, e art. 1.011, inciso I, do CPC, recebido o recurso de apelação no tribunal e distribuído imediatamente, o relator, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a "acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”. DAS PRELIMINARES DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA O apelante suscita a preliminar de ilegitimidade ativa, sob a alegação de que os autores, contribuintes de fato, não podem pleitear declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e tampouco repetição do indébito. Nesse sentido, devem acionar o contribuinte de direito, não a Pessoa Jurídica competente para instituição e cobrança do respectivo tributo, eis que somente o contribuinte de direito pode acionar a Pessoa Jurídica competente (ID 1538147). No que se refere ao ICMS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito, com o objetivo de afastar a incidência do imposto sobre a demanda contratada e não utilizada no fornecimento de energia elétrica: "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/08/2012) - g.n. No REsp 1.299.303/SC reconheceu-se expressamente a legitimidade ativa do contribuinte de fato para pleitear repetição de indébito nos casos de fornecimento de energia elétrica e ICMS. Fundamento que se aplica ao caso dos autos. Outro precedente que reforça a tese da legitimidade ativa do contribuinte do fato pode ser verificado no julgamento do EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, ocasião em que o STJ reconheceu a legitimidade ativa do consumidor final de energia elétrica para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tinha por escopo afastar a incidência de ICMS nos valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica denominados de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica): "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. (...) Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final." (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 06/09/2013) - g.n. Assim, REJEITO a preliminar de ilegitimidade ativa. DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA Argui o apelante, ainda, a sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que os contribuintes de fato devem buscar a restituição de eventuais indébitos perante a companhia de energia elétrica (ID 1538147). Neste ponto, melhor sorte não socorre ao ente federativo. A legitimidade passiva do Distrito Federal emerge da competência para corrigir o ato impugnado. Ou seja, reconhece-se a pertinência subjetiva da lide, na medida em que o ente federativo é a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. A matéria já foi enfrenta pelo Superior Tribunal de Justiça, que decidiu pela legitimidade passiva do Estado para responder pelas demandas concernentes à cobrança de ICMS. Confira-se: “[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. [...]" (EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 06/09/2013). Pelo exposto, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva. DO MÉRITO No mérito, o apelante aduz que, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça rejeitou as teses articuladas na presente demanda (Recurso Especial n. 1.163.020 – RS). Acrescentou que os precedentes utilizados pelo julgador de primeiro grau não se aplicam ao caso, salientando que a TUST e TUSD devem integrar a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, porque compõem o preço final do produto energia elétrica, assim como ocorre com o PIS/COFINS (ID 1538147). No caso concreto, a demanda fora ajuizada em 04/02/2017 visando afastar a incidência de ICMS sobre os seguintes componentes da tarifa de fornecimento de energia elétrica: a) perdas do sistema elétrico, b) distribuição – TUSD, c) transmissão – TUST, d) encargos setoriais e e) contribuições ao PIS e à COFINS (ID 1538105). A esse respeito, sobreveio o julgamento de recurso especial repetitivo, relativo ao Tema 986/STJ, por meio do qual restou definido que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tanto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quanto a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), as quais incidem sobre o consumo de energia elétrica. Confira-se: “TESE REPETITIVA: “37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” (STJ. 1a Seção. REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Julgado em 13/03/2024, Recurso Repetitivo – Tema 986 - Info 804) - g.n. Desta feita, inexiste qualquer irregularidade na cobrança do ICMS considerando na base de cálculo a inclusão das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), bem como dos demais encargos setoriais incidentes, os quais devem ser suportados pelo consumidor. Assim, considerando o entendimento fixado, prospera a pretensão do apelante para que seja declarado que os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão devem ser suportado pelo consumidor do serviço de energia elétrica quando lançados na fatura de energia elétrica. Particularmente no que se refere a modulação dos efeitos do referido precedente, ponderando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte, a Corte Superior modulou os efeitos da tese firmada para autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em favor dos consumidores que, até data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS (27/03/2017), tenham sido beneficiados por decisões provisórias em antecipação de tutela ainda vigentes. No entanto, ainda que os consumidores tenham sido beneficiados por provimento judicial favorável até 27/03/2017 e vigente, deverá ser aplicada a orientação firmada pelo precedente qualificado a partir da publicação do acórdão do REsp n. 1.692.023/MT julgado sob o regime de recurso repetitivo (30/05/2024), devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) lançadas na fatura de energia elétrica, pois estas integram a base de cálculo do ICMS. Desta feita, mesmo que a parte esteja sob a vigência dos efeitos de liminar favorável concedia até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), deverá a partir de 30/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso especial repetitivo - Tema 986/STJ) suportar os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão do serviço de energia elétrica. Confira-se: “MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS – que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma – a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.” (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/05/2024) - g.n. Ou seja, existindo provimento judicial favorável ao contribuinte em sede de tutela deferida até 27/03/2017 que ainda se encontre vigente, restou autorizado pelo precedente o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo até a data de 30/05/2024, quando da publicação do acórdão que julgou o precedente qualificado. No que se refere aos contribuintes que não tenham sido beneficiados por liminar favorável até 27/03/2017 ou que a tutela não mais se encontre vigente ou condicionada à realização de depósito judicial, assim como na antecipação de tutela concedida após aquela data, não incide a modulação dos efeitos definido pelo precedente, devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição – TUSD e transmissão – TUST e demais encargos setoriais que integram a base de cálculo do ICMS, conforme tese firmada pelo Tema 986/STJ. Na hipótese em apreço, considerando que existe decisão liminar favorável aos contribuintes, proferida em 23/02/2017 (ID 1538126) e confirmada em 28/03/2017 (ID 1538141), estando ainda vigente, deve-se entender como regular a autorização do recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em relação aos impetrantes, até a data de 30/05/2024, nos termos do entendimento firmado no julgamento do recurso especial repetitivo pelo STJ. Cabe registrar que, embora a Lei Complementar n. 194/22 tenha promovido alteração na Lei Complementar n. 87/96, dispondo expressamente que o ICMS não incidirá sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o STF concedeu liminar em 09/02/2023 para suspender os efeitos da inovação legislativa nos autos da ADI n. 7.195/DF, devendo permanecer a regularidade da cobrança, conforme definido pelo Tema 986/STJ. Confira-se: “[...] 7. In casu, em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 8. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 9. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 10. Tutela cautelar deferida para suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal.” (ADI 7195 MC / DF, Decisão Liminar, MIN. LUIZ FUX, 09/02/2023) - g.n. Ou seja, conforme se infere, ressaltando inclusive que “A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin)”, a Suprema Corte deferiu tutela cautelar para suspender a inovação legislativa federal que reconhecia a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais nas operações com energia elétrica, haja vista “a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo”. Desta feita, a referida norma federal não incide sobre a presente demanda, seja em razão da liminar que suspendeu os seus efeitos (ADI n. 7.195/DF), seja porque a regularidade da cobrança restou solucionada em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 986/STJ). Do mesmo modo, no âmbito distrital, a questão passou a ser tratada por meio do Decreto Distrital n. 43.699/2022, o qual promoveu alteração no art. 5o do Decreto Distrital n. 18.955/97 e reconheceu expressamente o benefício ao contribuinte definindo como hipótese de não incidência a partir de 23/06/2022, nos seguintes termos: “Art. 1o O Decreto no 18.955, de 22 de dezembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 5° O imposto não incide sobre (Lei n. 1.254/96, art. 3°): (...) XII - serviços de transmissão e distribuição; e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Art. 2o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022”. - g.n. Ocorre que a causa de pedir deduzida na inicial distribuída em 04/02/2017 não teve por objeto aferir a aplicabilidade ou eventual descumprimento do direito garantido pela referida legislação distrital nova, mas declarar a inexistência de relação jurídico tributária quanto ao recolhimento de ICMS sobre componentes da tarifa de fornecimento de elétrica, situação apreciada pelo Tema 986/STJ. Ou seja, a inovação legislativa do Decreto Distrital n. 43.699/2022, introduzindo novo benefício tributário ao contribuinte a partir de 23/06/2022, não ampara a procedência do pedido inicial deduzido na presente demanda, cuja causa de pedir está centrada na declaração de inexistência de relação jurídico tributária, questão pacificada pela Corte Superior em sede de recurso especial repetitivo. Enfim, na presente hipótese, além de a nova legislação distrital (Decreto Distrital n. 43.699/2022) não ter sido objeto de fundamento ou motivo do pedido formulado na petição inicial, a análise da aplicabilidade e cumprimento da referida norma constitui causa de pedir diversa da presente lide, devendo eventual recolhimento contemporâneo do ICMS, na sua vigência, ser objeto de análise em processo distinto, mediante a devida instrução probatória, sendo inviável a sua aferição nesta sede recursal, sob pena de constituir indevida supressão de instância. Desta feita, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no REsp n. 1.692.023/MT (Tema n. 986), a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo deve ser admitida como regular, mas havendo, no caso concreto, liminar vigente deferida até 27/03/2017 autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, os apelados não devem arcar, a partir do deferimento da liminar e até 30/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso especial repetitivo - Tema 986/STJ), com o pagamento dos referidos encargos, em razão da modulação dos efeitos quando do julgamento do Tema n. 986/STJ. Consignando-se, ainda, que cabe a parte demandar em feito distinto eventual causa de pedir relacionada ao descumprimento do Decreto Distrital n. 43.699/22. Em relação aos efeitos patrimoniais do presente pronunciamento, em sendo declarada pelo STJ como regular a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, não subsiste a conclusão exarada na sentença de ID 153814 declarando o “direito dos impetrantes a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e no curso da presente demanda a título de ICMS objeto da presente demanda”, eis que, como observado, os apelados tão somente foram beneficiados pela modulação dos efeitos do Tema 986/STJ, o que quer dizer que os valores cobrados, sempre foram, de fato, devidos, mas por razões de segurança jurídica houve alteração na eficácia temporal da decisão prolatada. Assim, se os valores eram devidos, não há direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, ocorrida no ano de 2017. E ainda que houvesse valores a restituir, registre-se que outra não poderia ser a conclusão ora exarada, eis que, como é cediço, em sede de mandado de segurança, o termo inicial do direito à eventual compensação é a data da impetração do remédio, não havendo que se falar em retroação, porque a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271-STF). Precedentes desta Corte de Justiça: “DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - DIFAL - PRELIMINARES - EC 87/15 - CONVÊNIO ICMS 93/15 - LEI 5.546/15 - NORMAS GERAIS - AUSÊNCIA DE LC - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ATA DE JULGAMENTO - PUBLICAÇÃO - AÇÕES EM CURSO - RESSALVA - FECP - VALIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. [...] 5. Declarado inexigível o tributo, o termo inicial do direito à compensação é a data da impetração do MS, não havendo que se falar em retroação, porque a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" (Súmula 271-STF). [...]” (07009821520218070018, Relatora: Leila Arlanch, 7a Turma Cível, DJE: 27/08/2021). “[...] 6. Hipótese em que nenhum reparo merece a sentença recorrida no ponto em que reconheceu o direito das impetrantes à compensação ou à restituição dos valores recolhidos a partir da impetração deste mandamus, pois, se eficácia executiva tiver a decisão declaratória, tornar-se-á imprescindível, em sede de liquidação de sentença, o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do CTN. Jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça. 7. Em consideração ao teor do enunciado da súmula n. 271 da Corte Suprema, no sentido de que a concessão “de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”, a restituição/compensação de valores supostamente pagos com base na relação jurídica declarada inexistente deve abranger apenas o período entre a data de impetração do mandamus e do efetivo cumprimento da ordem mandamental. 8. Remessa necessária conhecida e apelação conhecida em partes e, na extensão conhecida, desprovidas. Rejeitada a preliminar de inadequação da via eleita.” (0705007-37.2022.8.07.0018, Relatora: Diva Lucy de Faria Pereira, 1a Turma Cível, PJe: 28/12/2023) - g.n. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.011, inciso I, e art. 932, inciso V, do CPC, DOU PROVIMENTO à remessa necessária e ao apelo, para, reformando a sentença, denegar a segurança: i) declarando regular a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, observada a liminar deferida nos autos, e ii) excluindo a condenação do ente federativo à restituição/compensação dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, pois estes eram devidos, além do fato de que a concessão da segurança não pode ter efeitos patrimoniais pretéritos. Na forma do Tema 986/STJ, considerando a liminar deferida nos autos em 23/02/2017 e a modulação dos efeitos quando do julgamento do Tema 986/STJ, declaro que, desde aquele momento e até 30/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso especial repetitivo - Tema 986/STJ), os apelados não devem arcar com o pagamento dos referidos encargos. Sem condenação em honorários advocatícios por força de previsão legal (artigo 25 da Lei no 12.016/2009). Por fim, considerando que a presente decisão está amparada em entendimento firmado em sede de repetitivo pela Corte Superior, deve ser ressaltado que a interposição de agravo interno, o qual venha a ser declarado manifestamente improcedente, ou embargos manifestamente protelatórios, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4o, e 1.026, § 2o, do CPC. Publique-se; intimem-se. Brasília - DF, 2 de julho de 2024. Desembargador JOÃO EGMONT Relator