Tribunal: TJDFT
Processo: 0743134-98.2022.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-01-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0743134-98.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COMERCIAL ELETRICA P.J.LTDA, COMERCIAL ELETRICA P.J.LTDA AGRAVADO: AUDITOR FISCAL DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, PROCURADORIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por COMERCIAL ELÉTRICA P.J LTDA, ora impetrante/agravante, em face de pronunciamento judicial proferido pelo Juízo da 6a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, em mandado de segurança impetrado em face de AUDITOR FISCAL DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e outros, ora impetrados/agravados, nos seguintes termos (ID Num. 143782166 – autos de origem): “(...). É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quanto à possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) A Lei Distrital editada para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas, conforme a orientação prevalecente no RE no 917.950/SP e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094/STF, é considerada válida, mas os respectivos efeitos se condicionam à edição da Lei Complementar no 190/2022. 6. Considerando que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram disciplinadas em rol exaustivo, e de modo a compatibilizar a LC no 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS, o art. 3o da referida lei dirige-se aos Estados, na hipótese de vácuo legislativo, quando as leis estaduais que possibilitavam a cobrança do ICMS-Difal, editadas após a EC no 87/2015, tornaram-se incompatíveis com o regramento da LC no 190/2022. 7. A Lei Complementar no 190/2022, porque não instituiu ou aumenta tributo, não se submete à anterioridade anual e nonagesimal disciplinadas no art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal, tendo vigência, portanto, a partir da data de publicação. 8. Superada a inconstitucionalidade na cobrança do ICMS-Difal com a edição da mencionada lei complementar, a cobrança da quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza - FECP, de natureza acessória, deve ser mantida. 9. Remessa Necessária e Apelação do Distrito Federal conhecidas e parcialmente providas. Preliminares Rejeitadas. (Acórdão 1622978, 07033843520228070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/9/2022, publicado no DJE: 10/10/2022.) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, teve seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL. Soma-se a esse entendimento, recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nos autos da Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, na qual o Presidente da Corte de Justiça Local determinou o seguinte: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. No referido processo a discussão gira em torno da mesma temática, isto é, a aplicação do princípio da anterioridade no caso concreto. Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a concessão da medida liminar. À vista do exposto, INDEFIRO O REQUERIMENTO LIMINAR. (...).” Na origem, a impetrante ajuizou mandado de segurança original em novembro de 2022, pleiteando, liminarmente, a suspensão de exigibilidade de créditos tributários decorrentes da cobrança de ICMS/DIFAL. Diante do indeferimento do pedido liminar supracitado, a impetrante interpõe o presente agravo de instrumento. Em suas razões recursais, alega, em síntese, que, diante da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, a qual deu nova regulamentação à forma de cobrança do mencionado tributo, o recolhimento da espécie tributária deveria ocorrer somente a partir do exercício de 2023, dada a aplicabilidade do Princípio da Anterioridade ao caso em exame, nos moldes do art. 150, inciso III, alínea “b”, do Texto Constitucional. Assim, requer a concessão da Tutela Recursal no sentido de suspender a exigibilidade voltada ao referido tributo, na forma do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional. No mérito, requer a reforma integral da decisão agravada. Preparo regular (ID Num. 42386260). É o necessário relatório. DECIDO. Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Todavia, da análise dos autos originais, não se extrai a probabilidade do direito invocado pela parte agravante. Estabelece o art. 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, a qual disciplina o Mandado Segurança, que deve o Juiz, ao despachar a Inicial do mandamus, determinar a suspensão do ato que deu motivo ao pedido de medida cautelar "quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida". Não suficiente, cumpre destacar que a concessão da medida cautelar no bojo de um mandado de segurança prescinde da clara demonstração do direito líquido e certo da parte impetrante, a qual não ocorre no caso em análise. Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF) deu início ao julgamento conjunto das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) de números 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, estas ajuizadas pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq), Governador do Estado de Alagoas e Governador do Estado do Ceará, respectivamente, em face do art. 3o da Lei Complementar n.190/2022, o qual dispõe acerca do início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (ICMS/DIFAL), in verbis: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do art.150 da Constituição Federal. Ressalte-se que a discussão relativa à exigência de Lei Complementar para estabelecer a forma de cobrança do ICMS/DIFAL foi inaugurada no próprio Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF – afetado em Repercussão Geral no Tema 1.093 daquela Corte Constitucional –, sob relatoria do Min. Marco Aurélio; e na ADI n. 5469/DF, de relatoria do Min. Dias Toffoli, quando então fora fixado o seguinte enunciado de tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Naquela ação de controle concentrado, foi aplicada a técnica de modulação dos efeitos temporais da decisão, de modo que tais efeitos vinculantes passassem a vigorar tão somente a partir do ano de 2022, quando então o Congresso Nacional veio a editar a exigida Lei Complementar (LC n. 190/2022), a qual, no entanto, fora sancionada com o exercício de 2022 já em curso (em 04/01/2022). Assim, gerada uma nova controvérsia, a discussão que se apresenta no âmbito das ADIs com julgamento iniciado (de números 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE) diz respeito à aplicação do art. 3o da LC n.190/2022 à luz do Princípio da Anterioridade Tributária, expresso no art. 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, mesmo debate o qual embasa a controvérsia posta no presente feito, este sob análise deste Colegiado. Nesse contexto, tendo em vista que o mencionado julgamento das indicadas ADIs terá efeito vinculante, com observância obrigatória pelo Poder Judiciário em todas as suas esferas, conclui-se que a apreciação do mérito recursal por esta Colenda 3a Turma Cível depende, diretamente, do pronunciamento judicial a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito das apontadas ADIs n. 7066/DF, n. 7070/AL e n. 7078/CE, circunstância a qual indica, até o presente momento processual, incerteza quanto à existência do direito líquido e certo sustentado pela agravante, situação que inviabiliza a concessão da segurança liminar pretendida. Posto isso, INDEFIRO o pedido liminar formulado. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se. BRASÍLIA-DF, 19 de dezembro de 2022 18:56:43. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS AnaMFSilva Gabinete da Desa. Ana Maria Ferreira Número do processo: 0743134-98.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: COMERCIAL ELETRICA P.J.LTDA, COMERCIAL ELETRICA P.J.LTDA AGRAVADO: AUDITOR FISCAL DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO E TRIBUTAÇÃO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, PROCURADORIA DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por COMERCIAL ELÉTRICA P.J LTDA, ora impetrante/agravante, em face de pronunciamento judicial proferido pelo Juízo da 6a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal, em mandado de segurança impetrado em face de AUDITOR FISCAL DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL e outros, ora impetrados/agravados, nos seguintes termos (ID Num. 143782166 – autos de origem): “(...). É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5o, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7o, inc. III da Lei no 12.016/2009. Pois bem. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4o da Lei Complementar no 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7o, da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária “para frente”. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Nesse contexto, o inciso VII, do artigo 155, § 2o da Constituição Federal, foi alterado pela Emenda Constitucional no 87/2015, estabelecendo, assim um novo modo de calcular as alíquotas em relação a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final de outro Estado (operações e serviços interestaduais). De acordo com o texto normativo em comento, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”. Da leitura da legislação constitucional em referência, extrai-se que nas operações interestaduais entre vendedor e comprador contribuinte do ICMS, caberá ao Estado de origem aplicar a alíquota interestadual sobre a primeira operação de venda e, ao Estado de destino, a aplicação da alíquota diferencial. A fim de dar vazão ao preceito normado na Constituição Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária que tem competência para promover mecanismos necessários à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e regulamentos inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, regularmente, edita convênios com objetivo ajustar a incidência da legislação tributária nas relações havidas entre os Entes da Federação, tendo por premissa, no caso dos autos, a extraterritorialidade tributária. Deste modo, tendo em vista que as decisões do CONFAZ são tomadas pela unanimidade dos presentes na reunião convocada, o Convênio CONFAZ no 93/20215 era tido como meio capaz de suprir a necessidade de regulação presente na Constituição Federal, quando associado à legislação instituída no âmbito dos estados e do Distrito Federal. Em síntese, o indigitado Convênio buscou tratar das normas gerais, citadas no art. 146, inc. III, alínea a, com redação dada pela Emenda à Constituição no 87/2015, definindo questões que somente poderiam ser tratadas pela via legislativa adequada (Lei Complementar), quais sejam: a) local onde o diferencial deveria ser recolhido; b) fato gerador; e c) contribuinte. Diante desse panorama, ainda no ano de 2015, o Colendo Supremo Tribunal Federal, considerou que a imposição do recolhimento do DIFAL do ICMS somente poderia ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estivesse previamente prevista em Lei Complementar de âmbito nacional e que regulasse as normas gerais delineadas pelo art. 146 da Constituição Federal. In casu, a Suprema Corte reconheceu que a Lei Complementar no 87/1996 (Lei Kandir) não contém previsão de incidência do DIFAL e, em razão disso, declarou a inconstitucionalidade da lei do Estado do Paraná que previa a incidência do diferencial e arrematou afirmando que “a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar”. (STF, Ag.Reg. no RE no 580.903/PR, Rel. Ministro Roberto Barroso, julgado em 28/04/2015). Para consolidar o entendimento acima retratado, o Pretório Excelso, em 24 de fevereiro de 2021, encerrou a discussão até então existente, quando, ao julgar as ADIs no 5464-DF, no 5469/DF e o RE no 1287019, definiu a seguinte tese de repercussão geral: Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Ressalvam-se os grifos) Diante dessa ponderação, importa sinalizar que a modulação dos efeitos da decisão importou na aplicação das decorrências da decisão somente a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, a saber: no ano de 2022. Entretanto, nota-se que não há qualquer orientação vinculante quanto à possibilidade de aplicação dos dispositivos da Lei Complementar editada somente no exercício financeiro seguinte à edição do diploma normativo. Com efeito, a discussão em questão é conduzida para o âmbito de incidência do princípio da anterioridade tributária. Como se sabe o referido ditame tem um pressuposto fundamental que guia a sua aplicação nos casos concretos, qual seja: a proteção do contribuinte. Em suma, o princípio foi criado com a intenção de evitar que mudanças abruptas atingissem os pagadores de impostos de imediato e sem qualquer aviso. Logo, se determinada modificação não majora a exação objeto da alteração, não se deve falar em aplicação da anterioridade. Com efeito, a Lei Complementar no 190/2022 alterou a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Da leitura do texto respectivo, depreende-se que não a instituição ou majoração de tributo, mas tão somente a regulamentação que substituiu o Convênio CONFAZ que anteriormente regulava a temática, mas foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, tão somente, foram produzidas alterações no corpo da Lei Complementar no 87/1996 que já rege a disciplina do ICMS há muitos anos. Portanto, é errôneo o entendimento de aplicar o princípio ao caso em análise, pois não houve aumento da alíquota do ICMS. Sinaliza-se que já havia previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Veja-se que a orientação não implicou em majoração, na medida em que o DIFAL já havia sido instituído pela Constituição Federal e suas alíquotas definidas pela Emenda Constitucional no 87. Trata-se, na verdade, de regra de repartição tributária consoante regramento previamente estabelecido no texto constitucional. Não é outro o entendimento Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios sobre o tema: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. COBRANÇA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. LEI COMPLEMENTAR. EXIGÊNCIA. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. TRIBUTO. INSTITUIÇÃO OU AUMENTO. AUSÊNCIA. VIGÊNCIA. PUBLICAÇÃO. FECP. NATUREZA ACESSÓRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) A Lei Distrital editada para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas, conforme a orientação prevalecente no RE no 917.950/SP e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094/STF, é considerada válida, mas os respectivos efeitos se condicionam à edição da Lei Complementar no 190/2022. 6. Considerando que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram disciplinadas em rol exaustivo, e de modo a compatibilizar a LC no 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS, o art. 3o da referida lei dirige-se aos Estados, na hipótese de vácuo legislativo, quando as leis estaduais que possibilitavam a cobrança do ICMS-Difal, editadas após a EC no 87/2015, tornaram-se incompatíveis com o regramento da LC no 190/2022. 7. A Lei Complementar no 190/2022, porque não instituiu ou aumenta tributo, não se submete à anterioridade anual e nonagesimal disciplinadas no art. 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal, tendo vigência, portanto, a partir da data de publicação. 8. Superada a inconstitucionalidade na cobrança do ICMS-Difal com a edição da mencionada lei complementar, a cobrança da quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza - FECP, de natureza acessória, deve ser mantida. 9. Remessa Necessária e Apelação do Distrito Federal conhecidas e parcialmente providas. Preliminares Rejeitadas. (Acórdão 1622978, 07033843520228070018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/9/2022, publicado no DJE: 10/10/2022.) Acresça-se, por oportuno, que há legislação local que regula a matéria e que não foi declarada inconstitucional ou mesmo invalidada pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, teve seus efeitos sustados até que sobreviesse Lei Complementar nacional tratando sobre o DIFAL. Soma-se a esse entendimento, recente decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios nos autos da Suspensão da Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, na qual o Presidente da Corte de Justiça Local determinou o seguinte: Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto. No referido processo a discussão gira em torno da mesma temática, isto é, a aplicação do princípio da anterioridade no caso concreto. Nesse entrever, não remanescem elementos ou fundamentos jurídicos que justifiquem a concessão da medida liminar. À vista do exposto, INDEFIRO O REQUERIMENTO LIMINAR. (...).” Na origem, a impetrante ajuizou mandado de segurança original em novembro de 2022, pleiteando, liminarmente, a suspensão de exigibilidade de créditos tributários decorrentes da cobrança de ICMS/DIFAL. Diante do indeferimento do pedido liminar supracitado, a impetrante interpõe o presente agravo de instrumento. Em suas razões recursais, alega, em síntese, que, diante da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, a qual deu nova regulamentação à forma de cobrança do mencionado tributo, o recolhimento da espécie tributária deveria ocorrer somente a partir do exercício de 2023, dada a aplicabilidade do Princípio da Anterioridade ao caso em exame, nos moldes do art. 150, inciso III, alínea “b”, do Texto Constitucional. Assim, requer a concessão da Tutela Recursal no sentido de suspender a exigibilidade voltada ao referido tributo, na forma do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional. No mérito, requer a reforma integral da decisão agravada. Preparo regular (ID Num. 42386260). É o necessário relatório. DECIDO. Conheço do recurso, uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade. Nos termos do art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, poderá o relator, ao receber o agravo de instrumento, deferir a pretensão recursal em antecipação de tutela, mesmo que parcialmente. Nesse sentido, para que haja o deferimento antecipado da referida pretensão recursal, deverá a parte agravante demonstrar os elementos que evidenciem a probabilidade de seu direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do Código de Processo Civil. Todavia, da análise dos autos originais, não se extrai a probabilidade do direito invocado pela parte agravante. Estabelece o art. 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/2009, a qual disciplina o Mandado Segurança, que deve o Juiz, ao despachar a Inicial do mandamus, determinar a suspensão do ato que deu motivo ao pedido de medida cautelar "quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida". Não suficiente, cumpre destacar que a concessão da medida cautelar no bojo de um mandado de segurança prescinde da clara demonstração do direito líquido e certo da parte impetrante, a qual não ocorre no caso em análise. Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF) deu início ao julgamento conjunto das ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) de números 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE, estas ajuizadas pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq), Governador do Estado de Alagoas e Governador do Estado do Ceará, respectivamente, em face do art. 3o da Lei Complementar n.190/2022, o qual dispõe acerca do início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (ICMS/DIFAL), in verbis: Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do art.150 da Constituição Federal. Ressalte-se que a discussão relativa à exigência de Lei Complementar para estabelecer a forma de cobrança do ICMS/DIFAL foi inaugurada no próprio Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF – afetado em Repercussão Geral no Tema 1.093 daquela Corte Constitucional –, sob relatoria do Min. Marco Aurélio; e na ADI n. 5469/DF, de relatoria do Min. Dias Toffoli, quando então fora fixado o seguinte enunciado de tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Naquela ação de controle concentrado, foi aplicada a técnica de modulação dos efeitos temporais da decisão, de modo que tais efeitos vinculantes passassem a vigorar tão somente a partir do ano de 2022, quando então o Congresso Nacional veio a editar a exigida Lei Complementar (LC n. 190/2022), a qual, no entanto, fora sancionada com o exercício de 2022 já em curso (em 04/01/2022). Assim, gerada uma nova controvérsia, a discussão que se apresenta no âmbito das ADIs com julgamento iniciado (de números 7066/DF, 7070/AL e 7078/CE) diz respeito à aplicação do art. 3o da LC n.190/2022 à luz do Princípio da Anterioridade Tributária, expresso no art. 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, mesmo debate o qual embasa a controvérsia posta no presente feito, este sob análise deste Colegiado. Nesse contexto, tendo em vista que o mencionado julgamento das indicadas ADIs terá efeito vinculante, com observância obrigatória pelo Poder Judiciário em todas as suas esferas, conclui-se que a apreciação do mérito recursal por esta Colenda 3a Turma Cível depende, diretamente, do pronunciamento judicial a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito das apontadas ADIs n. 7066/DF, n. 7070/AL e n. 7078/CE, circunstância a qual indica, até o presente momento processual, incerteza quanto à existência do direito líquido e certo sustentado pela agravante, situação que inviabiliza a concessão da segurança liminar pretendida. Posto isso, INDEFIRO o pedido liminar formulado. Comunique-se ao d. Juízo a quo. Intime-se. BRASÍLIA-DF, 19 de dezembro de 2022 18:56:43. Desembargadora ANA MARIA FERREIRA Relatora