Tribunal: TJDFT
Processo: 0733156-63.2023.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0733156-63.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: K. V. D. S. S. REPRESENTANTE LEGAL: V. M. P. D. D. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por K. V. D. S. S. contra decisão da 1a Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal que, em ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor do Distrito Federal, indeferiu a tutela provisória de urgência que pretendia garantir a sua matrícula em creche pública, em período integral, mais próxima à residência (autos no 0704450-31.2023.8.07.0013, ID no 167800384, págs. 1-4). 2. Em suas razões, em suma, a agravante sustenta que estariam preenchidos os requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência, pois têm direito à vaga em creche e o seu pleito não violaria o princípio da isonomia (Tema no 548 do STF). 3. Pugna pela antecipação de tutela recursal para que o agravado seja obrigado a efetuar a sua matrícula em creche da rede pública de ensino, em período integral e próxima à residência da família ou arque com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga. 4. Cumpre decidir. 5. O Relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 6. No que se refere às crianças com idade inferior a 5 (cinco) anos de idade, a Constituição Federal assegura o direito à educação infantil em creche e pré-escola, nos termos do art. 208, IV: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...]. IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;” 7. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II) dispõem: “Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...]. IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;” *** “Art. 4o. O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: [...]. II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;” 8. Por outro lado, os arts. 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação preceituam que a educação infantil, como primeira etapa da educação básica, é dividida em duas modalidades: creche para crianças de até 3 anos e pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos de idade: “Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.” 9. Apesar da previsão constitucional e infraconstitucional sobre educação infantil na modalidade creche, a Constituição Federal somente define como obrigatória a educação básica a partir dos 4 anos de idade, nos termos do art. 208, inciso I: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;” [grifado na transcrição]. 10. Por sua vez, a Lei no 13.005, de 25 de junho de 2014, que aprovou o Plano Nacional de Educação – PNE, estabeleceu, entre suas metas, desafios específicos para creches: “METAS E ESTRATÉGIAS Meta 1: universalizar, até 2016, a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste PNE. Estratégias: 1.3) realizar, periodicamente, em regime de colaboração, levantamento da demanda por creche para a população de até 3 (três) anos, como forma de planejar a oferta e verificar o atendimento da demanda manifesta; 1.4) estabelecer, no primeiro ano de vigência do PNE, normas, procedimentos e prazos para definição de mecanismos de consulta pública da demanda das famílias por creches; 1.7) articular a oferta de matrículas gratuitas em creches certificadas como entidades beneficentes de assistência social na área de educação com a expansão da oferta na rede escolar pública; 1.16) o Distrito Federal e os Municípios, com a colaboração da União e dos Estados, realizarão e publicarão, a cada ano, levantamento da demanda manifesta por educação infantil em creches e pré-escolas, como forma de planejar e verificar o atendimento;” 11. Nessa linha, ao contrário do acesso à educação básica que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil em creches para crianças de até 3 (três) anos de idade é direito fundamental, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público. 12. Esse entendimento, ao menos enquanto o STF não julgar o AI no 761.908, que reconheceu repercussão geral (Tema 548) sobre a autoaplicabilidade do art. 208, IV da CF, permanece inalterado, sendo adotado por respeitável corrente formada neste Tribunal: “[...]. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. APELAÇÃO CÍVEL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A Constituição da República preconiza, em seu art. 208, IV, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). 2. Ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 3. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança, baixa renda e condição de mãe trabalhadora, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera, sem esquecer, também, que se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. [...]. (Acórdão n. 967868, 20160110152410APC, Relator: LEILA ARLANCH 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2016, Publicado no DJE: 29/09/2016. Pág.: 237/253).” [grifado na transcrição]. 13. Por se tratar de direito cuja concretização está vinculada a políticas públicas, o acesso às vagas em creche deve seguir os critérios de isonomia. 14. Nesse contexto, embora seja possível ao Poder Judiciário compelir o Estado a cumprir a norma programática constitucionalmente prevista, no caso em análise há informação de que a autora, ora agravante, já está cadastrada na fila dos que aguardam a disponibilização de vaga (ID no 163734708). 15. Por isso, o atendimento à pretensão em ação individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados a sua frente. Haveria, de maneira resumida, uma quebra da fila em desfavor daqueles que aguardam a ordem de inscrição para obter a vaga pretendida. Esse entendimento é reforçado pela jurisprudência deste Tribunal: Acórdão no 1210404, 07134113920198070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 16/10/2019, publicado no PJe: 3/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada. 16. Na mesma linha, o Informativo 349 da jurisprudência deste Tribunal destacou o seguinte acórdão sobre o tema, da relatoria do eminente Desembargador Getúlio de Moraes Oliveira: “CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE INDICADA OU PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO À EDUCAÇÃO NÃO CONFIGURADA. 1. O direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, não se traduz em direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula em escola próxima da residência ou por ela especificada da representante do menor, mormente quando noticiada a inexistência de vagas, sob pena de prejuízos a outros pretendentes à mesma escola. 2. O direito pleiteado mostra-se relacionado à matrícula de menor em estabelecimento de ensino que melhor atende às suas conveniências particulares, não estando relacionado à negativa de acesso à educação infantil pelo Poder Público. 3. Recurso improvido. Sentença mantida. (Acórdão n.1017217, 20160111125912APC, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA 7a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2017, Publicado no DJE: 18/05/2017. Pág.: 356/363)”. 17. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1008166, com repercussão geral reconhecida (Tema 548), decidiu, em 22 de setembro de 2022, fixar a seguinte tese: “A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: 1 - A educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2 - A educação infantil compreende creche, de 0 a 3 anos, e a pré-escola, de 4 a 5 anos. Sua oferta pelo poder público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3 - O poder público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” 18. A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Não se questionou, nesta ação, o direito de a criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência de seus representantes, em regime integral. 19. Não é razoável obrigar o Estado a fornecer creche nas proximidades da residência/trabalho dos representantes, em tempo integral. Isso equivaleria a obrigar o Distrito Federal a fazer creches em cada rua, em cada quadra, em cada bairro, em tempo integral, imposição que não é razoável, inclusive porque devem ser observados os limites de intervenção do Poder Judiciário na gestão do Poder Executivo. 20. Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais em trabalhar, deixando o filho sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse dos pais. Não são direitos homogêneos e, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse da mãe, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes. A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível. 21. Obiter dictum, o Ministério Público poderia conduzir uma solução coletiva, o que não impede o ajuizamento de ações individuais como esta. Há, inclusive, uma antiga ação civil pública (Processo no 61.425/93), julgada pela Vara da Infância e da Juventude, à época titulada pelo MMa Juiz Celmo Fernandes, com sentença transitada em julgado, que já havia adotado o mesmo entendimento fixado, agora, pelo STF. Caberia ao Ministério Público assumir a execução dessa decisão, reforçada pelo julgamento do RE no 1008166, com repercussão geral reconhecida (Tema 548). Se nada for feito, continuaremos “furando a fila” com decisões individuais, o que não contribui para a universalização do direito à Educação assegurada pelo Supremo Tribunal Federal. 22. Nesse sentido, há recente julgado desta Turma: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM CRECHE. AUSÊNCIA DE VAGA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBSERVÂNCIA. ORDEM DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO ÚNICO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. O reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão debatida nos autos no Recurso Extraordinário n. 1.008.166 (Tema 548) não acarretou a suspensão dos feitos que veiculam a matéria afetada nas instâncias inferiores (Reclamação n. 29.638). Preliminar rejeitada. 2. O trânsito em julgado de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (processo n. 61.425/93), objetivando assegurar o atendimento de crianças em creches e pré-escolas, e a consequente execução do título judicial pela Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal não inviabiliza o ajuizamento de ações individuais sobre a matéria, se evidente o interesse de agir. Preliminar rejeitada. 3. O acesso à educação, em seus diversos segmentos, é direito social assegurado pela Constituição Federal a crianças e adolescentes em seus artigos 6o, 205 e 208, havendo previsão expressa no inciso IV desse último dispositivo à garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. 4. A previsão constitucional impõe ao Estado o dever de estabelecer e cumprir políticas públicas para a efetivação desses direitos, sendo regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 53 e 54 e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, além de encontrar-se replicada na Lei Orgânica do Distrito Federal em seu artigo 223, inciso I, para crianças até 3 (três) anos de idade. 5. De outra banda, a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola é postulado contido no inciso I do artigo 206 da Carta Magna e reiterado pela legislação infraconstitucional. 6. No caso dos autos, o acolhimento da demanda do agravante importaria no reconhecimento de seu direito público subjetivo à educação em detrimento do mesmo direito, ostentado pelas demais crianças que procuraram vaga em creche da rede pública de ensino em momento anterior e, quiçá, em condições sociais menos favoráveis, ocasionado a quebra do princípio da isonomia aludido inciso I do artigo 206 do texto constitucional e instituído como pilar do caput do artigo 5o da Constituição Federal. 7. AGRAVO NÃO PROVIDO.” (Acórdão 1616347, 07199675220228070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Relator Designado: JOSE FIRMO REIS SOUB 8a Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2022, publicado no PJe: 26/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 23. Transcrevo, a título de complemento a este voto, artigo de Daniel Wang (Professor de Direito da Fundação Getúlio Vargas - FGV-SP), intitulado "Para quem o Supremo garantiu o direito à creche? Decisão jurídica não pode prejudicar a coletividade" (Folha de S. Paulo, Opinião. Tendências/Debates. 23 out. 2022, A3): "Graça é uma mãe que trabalha como faxineira diarista. Em um almoço, conversávamos sobre trabalho e família, e Graça desabafou que a grande limitação para conseguir um emprego estável era não ter alguém para ficar com sua filha pequena. Perguntei se ela tinha tentado vaga em creche pública, ao que ela me respondeu: "Sim, no ano passado minha filha era número 20 da fila, mas neste ano ela foi para 60". Enquanto eu refletia sobre o enigma da fila que anda para trás, Graça emendou: "Acho que eu também vou procurar o Ministério Público". Ela já tinha entendido que quem pede vaga via Justiça tem prioridade. Essa conversa me marcou. Primeiro, ficou muito concreto que decisões judiciais alocativas de recursos escassos possuem ganhadores e perdedores. Segundo, ficou claro que a decisão judicial foi normalizada como determinante para se receber uma vaga, prevalecendo sobre critérios como ordem de chegada ou vulnerabilidade social. Lembrei dessa conversa ao estudar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que firmou a tese de que a educação infantil - que inclui creche e pré-escola - é um direito fundamental subjetivo e que indivíduos podem demandar judicialmente a oferta imediata de vaga pelo poder público. Os ministros entenderam se tratar de uma escolha entre, de um lado, proteger as finanças públicas e, de outro, proteger o direito à educação. Colocada dessa maneira, a resposta é quase óbvia: pouca coisa é mais importante do que a educação de uma criança e a autonomia da mulher (que frequentemente é responsável por cuidar dos filhos), o que a creche proporciona. Porém, como diz o ditado inglês: "a pergunta errada só pode gerar a resposta errada". A questão real não é se o acesso a creche é um direito fundamental de primeira importância ou se é um bom investimento público (claro que é), mas se ordens judiciais para obrigar a matrícula de uma criança são o meio adequado para promover esse direito. A rigor, um município não precisa abrir mais vaga para atender uma decisão judicial: basta fazer a fila andar para trás, como Graça a duras penas aprendeu. Não é orçamento versus direitos, mas o direito de quem entra pela via judicial versus o mesmo direito de quem receberia a vaga se a fila seguisse seu curso. Seria possível argumentar que ações individuais forçam o aumento do total de vagas. Porém, não houve esforço do STF em mostrar que essa judicialização realmente altera os incentivos e constrangimentos existentes para esse aumento. Mesmo se isso fosse demonstrado, existe ainda o ônus de justificar que aumentar vagas no longo prazo compensa a injustiça na sua distribuição hoje. A decisão do Supremo tem importância simbólica e sinaliza para outros atores da sociedade. Porém, não basta que uma corte afirme princípios. Ela precisa considerar se a proteção do direito de quem chega à Justiça não prejudica a política pública que realiza o direito para a coletividade. Existe um ônus, que não foi satisfeito pelo STF, de justificar sua decisão a Graça e a outras pessoas que têm a concretização de seus direitos obstaculizada por decisões judiciais." 24. Anoto, por fim, que não se pode quebrar a isonomia entre crianças em situação semelhante, por meio de ações judiciais individuais. Por essa razão, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo do eventual reexame da matéria, não vislumbro os pressupostos fáticos e legais para a concessão da antecipação de tutela recursal pretendida. DISPOSITIVO 25. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, arts. 995, parágrafo único e 1.019, I). 26. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 27. Comunique-se à 1a Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal, encaminhando cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 28. Após, ao Ministério Público (CPC, art. 178, II). 29. Oportunamente, retornem-me os autos. 30. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 14 de agosto de 2023. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0733156-63.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: K. V. D. S. S. REPRESENTANTE LEGAL: V. M. P. D. D. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto por K. V. D. S. S. contra decisão da 1a Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal que, em ação de obrigação de fazer ajuizada em desfavor do Distrito Federal, indeferiu a tutela provisória de urgência que pretendia garantir a sua matrícula em creche pública, em período integral, mais próxima à residência (autos no 0704450-31.2023.8.07.0013, ID no 167800384, págs. 1-4). 2. Em suas razões, em suma, a agravante sustenta que estariam preenchidos os requisitos legais para a concessão da tutela provisória de urgência, pois têm direito à vaga em creche e o seu pleito não violaria o princípio da isonomia (Tema no 548 do STF). 3. Pugna pela antecipação de tutela recursal para que o agravado seja obrigado a efetuar a sua matrícula em creche da rede pública de ensino, em período integral e próxima à residência da família ou arque com os custos de estabelecimento particular enquanto não houver vaga. 4. Cumpre decidir. 5. O Relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 6. No que se refere às crianças com idade inferior a 5 (cinco) anos de idade, a Constituição Federal assegura o direito à educação infantil em creche e pré-escola, nos termos do art. 208, IV: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...]. IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;” 7. Da mesma forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 54, IV) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II) dispõem: “Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: [...]. IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;” *** “Art. 4o. O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: [...]. II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;” 8. Por outro lado, os arts. 29 e 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação preceituam que a educação infantil, como primeira etapa da educação básica, é dividida em duas modalidades: creche para crianças de até 3 anos e pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos de idade: “Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.” 9. Apesar da previsão constitucional e infraconstitucional sobre educação infantil na modalidade creche, a Constituição Federal somente define como obrigatória a educação básica a partir dos 4 anos de idade, nos termos do art. 208, inciso I: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;” [grifado na transcrição]. 10. Por sua vez, a Lei no 13.005, de 25 de junho de 2014, que aprovou o Plano Nacional de Educação – PNE, estabeleceu, entre suas metas, desafios específicos para creches: “METAS E ESTRATÉGIAS Meta 1: universalizar, até 2016, a educação infantil na pré-escola para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade e ampliar a oferta de educação infantil em creches de forma a atender, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das crianças de até 3 (três) anos até o final da vigência deste PNE. Estratégias: 1.3) realizar, periodicamente, em regime de colaboração, levantamento da demanda por creche para a população de até 3 (três) anos, como forma de planejar a oferta e verificar o atendimento da demanda manifesta; 1.4) estabelecer, no primeiro ano de vigência do PNE, normas, procedimentos e prazos para definição de mecanismos de consulta pública da demanda das famílias por creches; 1.7) articular a oferta de matrículas gratuitas em creches certificadas como entidades beneficentes de assistência social na área de educação com a expansão da oferta na rede escolar pública; 1.16) o Distrito Federal e os Municípios, com a colaboração da União e dos Estados, realizarão e publicarão, a cada ano, levantamento da demanda manifesta por educação infantil em creches e pré-escolas, como forma de planejar e verificar o atendimento;” 11. Nessa linha, ao contrário do acesso à educação básica que possui uma norma cogente a ser adimplida pelo Poder Público (art. 208, I), a educação infantil em creches para crianças de até 3 (três) anos de idade é direito fundamental, cuja implementação depende da atuação positiva do Poder Público. 12. Esse entendimento, ao menos enquanto o STF não julgar o AI no 761.908, que reconheceu repercussão geral (Tema 548) sobre a autoaplicabilidade do art. 208, IV da CF, permanece inalterado, sendo adotado por respeitável corrente formada neste Tribunal: “[...]. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. APELAÇÃO CÍVEL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. A Constituição da República preconiza, em seu art. 208, IV, que é dever do Estado ofertar educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CRFB/1988). 2. Ao contrário do preceito constitucional sobre a educação básica, a norma constitucional acerca da educação infantil, segundo a abalizada doutrina, é de eficácia limitada a depender de políticas programáticas estatais para ser implementada, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. 3. Em que pese o preenchimento dos requisitos para a concessão de vaga em creche da rede pública, quais sejam, a idade da criança, baixa renda e condição de mãe trabalhadora, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preenchendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera, sem esquecer, também, que se encontram protegidas pela mesma garantia constitucional. [...]. (Acórdão n. 967868, 20160110152410APC, Relator: LEILA ARLANCH 2a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2016, Publicado no DJE: 29/09/2016. Pág.: 237/253).” [grifado na transcrição]. 13. Por se tratar de direito cuja concretização está vinculada a políticas públicas, o acesso às vagas em creche deve seguir os critérios de isonomia. 14. Nesse contexto, embora seja possível ao Poder Judiciário compelir o Estado a cumprir a norma programática constitucionalmente prevista, no caso em análise há informação de que a autora, ora agravante, já está cadastrada na fila dos que aguardam a disponibilização de vaga (ID no 163734708). 15. Por isso, o atendimento à pretensão em ação individual resultaria em tratamento privilegiado com relação aos demais inscritos que se encontram classificados a sua frente. Haveria, de maneira resumida, uma quebra da fila em desfavor daqueles que aguardam a ordem de inscrição para obter a vaga pretendida. Esse entendimento é reforçado pela jurisprudência deste Tribunal: Acórdão no 1210404, 07134113920198070000, Relator: JOÃO EGMONT, 2a Turma Cível, data de julgamento: 16/10/2019, publicado no PJe: 3/11/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada. 16. Na mesma linha, o Informativo 349 da jurisprudência deste Tribunal destacou o seguinte acórdão sobre o tema, da relatoria do eminente Desembargador Getúlio de Moraes Oliveira: “CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE INDICADA OU PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO À EDUCAÇÃO NÃO CONFIGURADA. 1. O direito subjetivo público de acesso à educação infantil, em creche ou pré-escola, não se traduz em direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula em escola próxima da residência ou por ela especificada da representante do menor, mormente quando noticiada a inexistência de vagas, sob pena de prejuízos a outros pretendentes à mesma escola. 2. O direito pleiteado mostra-se relacionado à matrícula de menor em estabelecimento de ensino que melhor atende às suas conveniências particulares, não estando relacionado à negativa de acesso à educação infantil pelo Poder Público. 3. Recurso improvido. Sentença mantida. (Acórdão n.1017217, 20160111125912APC, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA 7a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2017, Publicado no DJE: 18/05/2017. Pág.: 356/363)”. 17. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1008166, com repercussão geral reconhecida (Tema 548), decidiu, em 22 de setembro de 2022, fixar a seguinte tese: “A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: 1 - A educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2 - A educação infantil compreende creche, de 0 a 3 anos, e a pré-escola, de 4 a 5 anos. Sua oferta pelo poder público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3 - O poder público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” 18. A questão tratada nos autos não foi alterada em razão da definição do Tema 548 pelo STF. Não se questionou, nesta ação, o direito de a criança ter acesso à creche ofertada pelo poder público, mas o direito de ter acesso à creche próxima à residência de seus representantes, em regime integral. 19. Não é razoável obrigar o Estado a fornecer creche nas proximidades da residência/trabalho dos representantes, em tempo integral. Isso equivaleria a obrigar o Distrito Federal a fazer creches em cada rua, em cada quadra, em cada bairro, em tempo integral, imposição que não é razoável, inclusive porque devem ser observados os limites de intervenção do Poder Judiciário na gestão do Poder Executivo. 20. Não se desconhece a legitimidade do interesse dos pais em trabalhar, deixando o filho sob os cuidados do Estado. Contudo, uma situação jurídica é o direito da criança ter acesso à creche, outra é ter acesso à creche pública que compatibilize o seu direito com o interesse dos pais. Não são direitos homogêneos e, ainda que o Distrito Federal possa fornecer creche, de 0 a 3 anos, e pré-escola, de 4 a 5 anos, compatibilizando o direito constitucional da criança com o interesse da mãe, obrigá-lo a essa compatibilização, em decisão judicial, não tem previsão constitucional e atenta contra a separação dos Poderes. A política pública é dever do Estado. Os interesses pessoais dos pais são autônomos e devem encontrar solução na reserva do possível. 21. Obiter dictum, o Ministério Público poderia conduzir uma solução coletiva, o que não impede o ajuizamento de ações individuais como esta. Há, inclusive, uma antiga ação civil pública (Processo no 61.425/93), julgada pela Vara da Infância e da Juventude, à época titulada pelo MMa Juiz Celmo Fernandes, com sentença transitada em julgado, que já havia adotado o mesmo entendimento fixado, agora, pelo STF. Caberia ao Ministério Público assumir a execução dessa decisão, reforçada pelo julgamento do RE no 1008166, com repercussão geral reconhecida (Tema 548). Se nada for feito, continuaremos “furando a fila” com decisões individuais, o que não contribui para a universalização do direito à Educação assegurada pelo Supremo Tribunal Federal. 22. Nesse sentido, há recente julgado desta Turma: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM CRECHE. AUSÊNCIA DE VAGA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OBSERVÂNCIA. ORDEM DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO ÚNICO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. O reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a questão debatida nos autos no Recurso Extraordinário n. 1.008.166 (Tema 548) não acarretou a suspensão dos feitos que veiculam a matéria afetada nas instâncias inferiores (Reclamação n. 29.638). Preliminar rejeitada. 2. O trânsito em julgado de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (processo n. 61.425/93), objetivando assegurar o atendimento de crianças em creches e pré-escolas, e a consequente execução do título judicial pela Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal não inviabiliza o ajuizamento de ações individuais sobre a matéria, se evidente o interesse de agir. Preliminar rejeitada. 3. O acesso à educação, em seus diversos segmentos, é direito social assegurado pela Constituição Federal a crianças e adolescentes em seus artigos 6o, 205 e 208, havendo previsão expressa no inciso IV desse último dispositivo à garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. 4. A previsão constitucional impõe ao Estado o dever de estabelecer e cumprir políticas públicas para a efetivação desses direitos, sendo regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 53 e 54 e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, além de encontrar-se replicada na Lei Orgânica do Distrito Federal em seu artigo 223, inciso I, para crianças até 3 (três) anos de idade. 5. De outra banda, a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola é postulado contido no inciso I do artigo 206 da Carta Magna e reiterado pela legislação infraconstitucional. 6. No caso dos autos, o acolhimento da demanda do agravante importaria no reconhecimento de seu direito público subjetivo à educação em detrimento do mesmo direito, ostentado pelas demais crianças que procuraram vaga em creche da rede pública de ensino em momento anterior e, quiçá, em condições sociais menos favoráveis, ocasionado a quebra do princípio da isonomia aludido inciso I do artigo 206 do texto constitucional e instituído como pilar do caput do artigo 5o da Constituição Federal. 7. AGRAVO NÃO PROVIDO.” (Acórdão 1616347, 07199675220228070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Relator Designado: JOSE FIRMO REIS SOUB 8a Turma Cível, data de julgamento: 13/9/2022, publicado no PJe: 26/9/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 23. Transcrevo, a título de complemento a este voto, artigo de Daniel Wang (Professor de Direito da Fundação Getúlio Vargas - FGV-SP), intitulado "Para quem o Supremo garantiu o direito à creche? Decisão jurídica não pode prejudicar a coletividade" (Folha de S. Paulo, Opinião. Tendências/Debates. 23 out. 2022, A3): "Graça é uma mãe que trabalha como faxineira diarista. Em um almoço, conversávamos sobre trabalho e família, e Graça desabafou que a grande limitação para conseguir um emprego estável era não ter alguém para ficar com sua filha pequena. Perguntei se ela tinha tentado vaga em creche pública, ao que ela me respondeu: "Sim, no ano passado minha filha era número 20 da fila, mas neste ano ela foi para 60". Enquanto eu refletia sobre o enigma da fila que anda para trás, Graça emendou: "Acho que eu também vou procurar o Ministério Público". Ela já tinha entendido que quem pede vaga via Justiça tem prioridade. Essa conversa me marcou. Primeiro, ficou muito concreto que decisões judiciais alocativas de recursos escassos possuem ganhadores e perdedores. Segundo, ficou claro que a decisão judicial foi normalizada como determinante para se receber uma vaga, prevalecendo sobre critérios como ordem de chegada ou vulnerabilidade social. Lembrei dessa conversa ao estudar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que firmou a tese de que a educação infantil - que inclui creche e pré-escola - é um direito fundamental subjetivo e que indivíduos podem demandar judicialmente a oferta imediata de vaga pelo poder público. Os ministros entenderam se tratar de uma escolha entre, de um lado, proteger as finanças públicas e, de outro, proteger o direito à educação. Colocada dessa maneira, a resposta é quase óbvia: pouca coisa é mais importante do que a educação de uma criança e a autonomia da mulher (que frequentemente é responsável por cuidar dos filhos), o que a creche proporciona. Porém, como diz o ditado inglês: "a pergunta errada só pode gerar a resposta errada". A questão real não é se o acesso a creche é um direito fundamental de primeira importância ou se é um bom investimento público (claro que é), mas se ordens judiciais para obrigar a matrícula de uma criança são o meio adequado para promover esse direito. A rigor, um município não precisa abrir mais vaga para atender uma decisão judicial: basta fazer a fila andar para trás, como Graça a duras penas aprendeu. Não é orçamento versus direitos, mas o direito de quem entra pela via judicial versus o mesmo direito de quem receberia a vaga se a fila seguisse seu curso. Seria possível argumentar que ações individuais forçam o aumento do total de vagas. Porém, não houve esforço do STF em mostrar que essa judicialização realmente altera os incentivos e constrangimentos existentes para esse aumento. Mesmo se isso fosse demonstrado, existe ainda o ônus de justificar que aumentar vagas no longo prazo compensa a injustiça na sua distribuição hoje. A decisão do Supremo tem importância simbólica e sinaliza para outros atores da sociedade. Porém, não basta que uma corte afirme princípios. Ela precisa considerar se a proteção do direito de quem chega à Justiça não prejudica a política pública que realiza o direito para a coletividade. Existe um ônus, que não foi satisfeito pelo STF, de justificar sua decisão a Graça e a outras pessoas que têm a concretização de seus direitos obstaculizada por decisões judiciais." 24. Anoto, por fim, que não se pode quebrar a isonomia entre crianças em situação semelhante, por meio de ações judiciais individuais. Por essa razão, em juízo de estrita delibação e sem prejuízo do eventual reexame da matéria, não vislumbro os pressupostos fáticos e legais para a concessão da antecipação de tutela recursal pretendida. DISPOSITIVO 25. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, arts. 995, parágrafo único e 1.019, I). 26. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 27. Comunique-se à 1a Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal, encaminhando cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 28. Após, ao Ministério Público (CPC, art. 178, II). 29. Oportunamente, retornem-me os autos. 30. Publique-se. Intimem-se. Brasília, DF, 14 de agosto de 2023. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO