Tribunal: TJDFT
Processo: 0701769-10.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-09-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701769-10.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: ABC ATACADO BRASILEIRO DA CONSTRUÇÃO S.A. DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: I - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL. II - SOBRESTAMENTO DO FEITO. MEDIDA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. LIMINAR PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL QUE NÃO OBSTA O EXERCÍCIO DE JUÍZO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA NEM SOBRE O MÉRITO DO RECURSO. MEDIDA LIMINAR ACAUTELATÓRIA A INDICIR SOMENTE SOBRE A EFICÁCIA DO PROVIMENTO JUDICAL DE MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE IMPRETRANTE DO WRIT. INCABÍVEL SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DO FEITO. III - CONTRARRAZÕES AO RECURSO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL QUE QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. INTERESSE MANIFESTADO NA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTA RELATIVA AO ICMS-DIFAL PARA O ANO DE 2022. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO POSTULADA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. IV - ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 5.546/20015. DIPLOMA VÁLIDO COM EFICÁCIA POSSÍVEL A PARTIR DA EDIÇÃO DA LC 190/2022. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO NO EXERCÍCO FINANCEIRO DE 2022. V - APELAÇÃO CONHECIDAS E PROVIDA. 1. Inaplicável ao presente caso a decisão liminar proferida na Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, porque inequivocamente recaem seus reflexos sobre liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças quando favoráveis aos contribuintes, não sobre o trâmite da ação mandamental, esteja em fase de conhecimento ou em fase recursal. 1.1. A suspensão de cumprimento de medidas liminares ou de sentenças determinada pelo Excelentíssimo Presidente deste colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para afastar a restrição de recolhimento do ICMS/DIFAL deferida em mandado de segurança que impetraram diversos contribuintes, atende, por si, à necessidade de prevenir grave lesão à economia e ao equilíbrio fiscal do Distrito Federal. 1.2. Não atende à formulação lógica da tutela acautelatória conferida o sobrestamento de demanda em fase de conhecimento, motivo pelo qual possível se afigura exercer juízo de cognição exauriente tanto sobre o mérito da causa quanto sobre o mérito recursal. 2. Preliminar em contrarrazões. Tem a empresa impetrante interesse em obter provimento declaratório de inexigibilidade da diferença de alíquota ICMS-DIFAL para o ano de 2022. Não sendo objeto da ação mandamental a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para impetração do writ, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 3. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema. 4. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária. 5. Para eventual restituição do indébito tributário e/ou compensação, decorrente do direito reconhecido no presente writ, agregam-se ao valor devido juros de mora e correção monetárias calculados pela taxa Selic, obstada a cumulação dessa com juros de mora, nos termos da Súmula 523 do c. Superior Tribunal de Justiça. 6. Apelação conhecida e provida. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada em contrarrazões. No recurso especial, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando que a restituição e a compensação de tributo indireto requerem a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, indica ofensa aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, todos da Constituição Federal, asseverando que submeter a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade impede o regular exercício da competência tributária do Distrito Federal. Em contrarrazões, o recorrido pede que a publicações sejam realizadas em nome dos advogados ANDRÉ MUSSY DE SOUZA ALMEIDA, OAB/MG 83.131, e LEONEL MARTINS BISPO, OAB/MG 97.449 (ID 50371849). II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. No sentido das razões recursais, confira-se recente decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Na linha da firme jurisprudência desta Corte Superior a compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN” (AgInt no AREsp n. 2.205.613/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Por fim, determino que as publicações relativas ao recorrido sejam feitas em nome dos advogados ANDRÉ MUSSY DE SOUZA ALMEIDA, OAB/MG 83.131, e LEONEL MARTINS BISPO, OAB/MG 97.449 (ID 50371849). III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A020

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701769-10.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: ABC ATACADO BRASILEIRO DA CONSTRUÇÃO S.A. DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: I - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL. II - SOBRESTAMENTO DO FEITO. MEDIDA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. LIMINAR PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL QUE NÃO OBSTA O EXERCÍCIO DE JUÍZO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA NEM SOBRE O MÉRITO DO RECURSO. MEDIDA LIMINAR ACAUTELATÓRIA A INDICIR SOMENTE SOBRE A EFICÁCIA DO PROVIMENTO JUDICAL DE MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE IMPRETRANTE DO WRIT. INCABÍVEL SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DO FEITO. III - CONTRARRAZÕES AO RECURSO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL QUE QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. INTERESSE MANIFESTADO NA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTA RELATIVA AO ICMS-DIFAL PARA O ANO DE 2022. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO POSTULADA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. IV - ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 5.546/20015. DIPLOMA VÁLIDO COM EFICÁCIA POSSÍVEL A PARTIR DA EDIÇÃO DA LC 190/2022. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO NO EXERCÍCO FINANCEIRO DE 2022. V - APELAÇÃO CONHECIDAS E PROVIDA. 1. Inaplicável ao presente caso a decisão liminar proferida na Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, porque inequivocamente recaem seus reflexos sobre liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças quando favoráveis aos contribuintes, não sobre o trâmite da ação mandamental, esteja em fase de conhecimento ou em fase recursal. 1.1. A suspensão de cumprimento de medidas liminares ou de sentenças determinada pelo Excelentíssimo Presidente deste colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para afastar a restrição de recolhimento do ICMS/DIFAL deferida em mandado de segurança que impetraram diversos contribuintes, atende, por si, à necessidade de prevenir grave lesão à economia e ao equilíbrio fiscal do Distrito Federal. 1.2. Não atende à formulação lógica da tutela acautelatória conferida o sobrestamento de demanda em fase de conhecimento, motivo pelo qual possível se afigura exercer juízo de cognição exauriente tanto sobre o mérito da causa quanto sobre o mérito recursal. 2. Preliminar em contrarrazões. Tem a empresa impetrante interesse em obter provimento declaratório de inexigibilidade da diferença de alíquota ICMS-DIFAL para o ano de 2022. Não sendo objeto da ação mandamental a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para impetração do writ, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 3. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema. 4. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária. 5. Para eventual restituição do indébito tributário e/ou compensação, decorrente do direito reconhecido no presente writ, agregam-se ao valor devido juros de mora e correção monetárias calculados pela taxa Selic, obstada a cumulação dessa com juros de mora, nos termos da Súmula 523 do c. Superior Tribunal de Justiça. 6. Apelação conhecida e provida. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada em contrarrazões. No recurso especial, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando que a restituição e a compensação de tributo indireto requerem a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, indica ofensa aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, todos da Constituição Federal, asseverando que submeter a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade impede o regular exercício da competência tributária do Distrito Federal. Em contrarrazões, o recorrido pede que a publicações sejam realizadas em nome dos advogados ANDRÉ MUSSY DE SOUZA ALMEIDA, OAB/MG 83.131, e LEONEL MARTINS BISPO, OAB/MG 97.449 (ID 50371849). II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. No sentido das razões recursais, confira-se recente decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Na linha da firme jurisprudência desta Corte Superior a compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN” (AgInt no AREsp n. 2.205.613/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (RE 1426271 - Tema 1.266), mesma matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Por fim, determino que as publicações relativas ao recorrido sejam feitas em nome dos advogados ANDRÉ MUSSY DE SOUZA ALMEIDA, OAB/MG 83.131, e LEONEL MARTINS BISPO, OAB/MG 97.449 (ID 50371849). III - Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A020