Tribunal: TJDFT
Processo: 0705340-62.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705340-62.2017.8.07.0018 RECORRENTE: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Considerando que, em nova análise da matéria, sob o rito dos repetitivos, o Órgão Julgador adequou-se à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139 (Tema 745) (ID 39021826), nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário de ID 7117231. No tocante ao novo recurso especial de ID 42106438, também manejado por LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM e suas FILIAIS, após o exercício do juízo de retratação operado pela Sétima Turma Cível, passo à sua respectiva análise. I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. PROVIMENTO. TEMA 745, STF. REPERCUSSÃO GERAL. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPEDIMENTO. APLICAÇÃO. ALÍQUOTA ESPECÍFICA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TERMO INICIAL. PROPOSITURA DA AÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE 714.139, realizado sob Repercussão Geral (TEMA no 745), que discrepa do figurino constitucional, no âmbito do ICMS, alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade destes bens e serviços. 3. Assim, o princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, deve ser respeitado, sendo possível o Poder Judiciário interferir nos critérios adotados, quando forem considerados supérfluos determinados bens e serviços de primeira necessidade, prevendo tributação em patamar elevado, acima das operações em geral, violando o critério da essencialidade na razão inversa da imprescindibilidade. 4. Considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicação, o percentual de 21% estabelecido para energia elétrica extrapola o patamar estabelecida para operações em geral, qual seja, de 12%, conforme a alínea b, do inciso I do art. 18, devendo ser reconhecido o direito à apelante de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 12% (doze por cento). 5. O contribuinte possui o direito à repetição do indébito do ICMS quitado a maior, recolhido nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda, com juros de mora a partir do trânsito em julgado da condenação, e correção monetária a partir de cada pagamento indevido. 6. Com relação à modulação dos efeitos, o e. STF estipulou que a decisão deve produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), não se aplicando a modulação dos efeitos no caso em concreto, devendo ser de incidência imediata. 7. Deu-se parcial provimento ao recurso de apelação. A parte recorrente alega violação aos artigos 369 e 373, ambos do Código de Processo Civil, sob o argumento de que as provas requeridas perante as concessionárias de serviços de energia elétrica e de telecomunicações se revelam importantes para o exame da pretensão referente à restituição do indébito, reconhecido pelo órgão julgador em juízo de retratação. Aponta, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgados do TJAM. Pede, por fim, para que todas as publicações e intimações sejam realizadas em nome do advogado Juliano Di Pietro, OAB/SP 183.410. II – O recurso é tempestivo, regular o preparo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial não merece ser admitido no tocante à suposta contrariedade aos artigos 369 e 373, ambos do CPC, bem como ao indicado dissídio interpretativo, pois, ultrapassar o fundamento do acórdão, no sentido de que “o d. juízo a quo indeferiu o requerimento da autora de intimação das operadoras de telefonia e energia elétrica, por entender que a questão se reverte em matéria de direito, sendo os elementos apresentados suficientes para a instrução do feito”, e acolher a tese recursal, demandaria o reexame de provas, vedado na presente sede pelo enunciado 7 da Súmula da Corte Superior. Ademais, “a incidência da Súmula n. 7/STJ impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, dado que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão recorrido, tendo em vista a situação fática de cada caso” (AgInt no AREsp n. 1.997.055/DF, relator Ministro Humberto Martins, DJe 13/3/2023). Por fim, determino que todas as publicações e intimações relacionadas à parte recorrente sejam realizadas em nome do advogado Juliano Di Pietro, OAB/SP 183.410, conforme requerido em ID 42106438. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705340-62.2017.8.07.0018 RECORRENTE: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Considerando que, em nova análise da matéria, sob o rito dos repetitivos, o Órgão Julgador adequou-se à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139 (Tema 745) (ID 39021826), nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário de ID 7117231. No tocante ao novo recurso especial de ID 42106438, também manejado por LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM e suas FILIAIS, após o exercício do juízo de retratação operado pela Sétima Turma Cível, passo à sua respectiva análise. I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. PROVIMENTO. TEMA 745, STF. REPERCUSSÃO GERAL. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPEDIMENTO. APLICAÇÃO. ALÍQUOTA ESPECÍFICA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TERMO INICIAL. PROPOSITURA DA AÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE 714.139, realizado sob Repercussão Geral (TEMA no 745), que discrepa do figurino constitucional, no âmbito do ICMS, alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade destes bens e serviços. 3. Assim, o princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, deve ser respeitado, sendo possível o Poder Judiciário interferir nos critérios adotados, quando forem considerados supérfluos determinados bens e serviços de primeira necessidade, prevendo tributação em patamar elevado, acima das operações em geral, violando o critério da essencialidade na razão inversa da imprescindibilidade. 4. Considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicação, o percentual de 21% estabelecido para energia elétrica extrapola o patamar estabelecida para operações em geral, qual seja, de 12%, conforme a alínea b, do inciso I do art. 18, devendo ser reconhecido o direito à apelante de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 12% (doze por cento). 5. O contribuinte possui o direito à repetição do indébito do ICMS quitado a maior, recolhido nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda, com juros de mora a partir do trânsito em julgado da condenação, e correção monetária a partir de cada pagamento indevido. 6. Com relação à modulação dos efeitos, o e. STF estipulou que a decisão deve produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), não se aplicando a modulação dos efeitos no caso em concreto, devendo ser de incidência imediata. 7. Deu-se parcial provimento ao recurso de apelação. A parte recorrente alega violação aos artigos 369 e 373, ambos do Código de Processo Civil, sob o argumento de que as provas requeridas perante as concessionárias de serviços de energia elétrica e de telecomunicações se revelam importantes para o exame da pretensão referente à restituição do indébito, reconhecido pelo órgão julgador em juízo de retratação. Aponta, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgados do TJAM. Pede, por fim, para que todas as publicações e intimações sejam realizadas em nome do advogado Juliano Di Pietro, OAB/SP 183.410. II – O recurso é tempestivo, regular o preparo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial não merece ser admitido no tocante à suposta contrariedade aos artigos 369 e 373, ambos do CPC, bem como ao indicado dissídio interpretativo, pois, ultrapassar o fundamento do acórdão, no sentido de que “o d. juízo a quo indeferiu o requerimento da autora de intimação das operadoras de telefonia e energia elétrica, por entender que a questão se reverte em matéria de direito, sendo os elementos apresentados suficientes para a instrução do feito”, e acolher a tese recursal, demandaria o reexame de provas, vedado na presente sede pelo enunciado 7 da Súmula da Corte Superior. Ademais, “a incidência da Súmula n. 7/STJ impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, dado que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão recorrido, tendo em vista a situação fática de cada caso” (AgInt no AREsp n. 1.997.055/DF, relator Ministro Humberto Martins, DJe 13/3/2023). Por fim, determino que todas as publicações e intimações relacionadas à parte recorrente sejam realizadas em nome do advogado Juliano Di Pietro, OAB/SP 183.410, conforme requerido em ID 42106438. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A031