Tribunal: TJDFT
Processo: 0700485-84.2023.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2a Turma Criminal
Data de publicação: 2023-01-24

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0700485-84.2023.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) IMPETRANTE: FRANKLIN JOSE DE ASSIS, LUIS FELIPE OBREGON MARTINS PACIENTE: ALMIR ROCHA AUTORIDADE: JUIZO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL E TRIBUNAL DO JÚRI DE ÁGUAS CLARAS D E C I S Ã O Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados FRANKLIN JOSÉ DE ASSIS e LUÍS FELIPE OBREGON MARTINS em favor de ALMIR ROCHA, apontando constrangimento ilegal no ato praticado pelo JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL E DO TRIBUNAL DO JÚRI DE ÁGUAS CLARAS/DF, consistente em decretar a prisão preventiva do paciente. Relatam que o paciente está sendo acusado do crime previsto no art. 121, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal, tendo como vítima Joilson Cristiano de Souza. Aduzem que o processo tramita desde 2016 e registram parte da movimentação do feito ao longo desse período, com destaque para as tentativas frustradas de intimação do ora paciente, o que levou ao pedido de produção antecipada de provas pela acusação e de suspensão do processo e do prazo prescricional, na forma do art. 366 do Código de Processo Penal, o que foi deferido pelo magistrado. Ressaltam que, ao final da audiência de instrução para oitiva de algumas testemunhas, realizada em 20/5/2019, o juízo decretou a prisão preventiva do paciente sem que houvesse qualquer requerimento da acusação, por entender que o réu havia deixado o distrito da culpa e o vínculo profissional que aqui mantinha, no intuito de se furtar a responder por seus atos. Mencionam que, em 27/11/2020, foi dada continuidade à oitiva de testemunhas, com dispensa das faltantes, e, diante da notícia de que o paciente havia se mudado para Blumenau/SC, há aproximadamente seis anos, o juiz determinou a expedição de carta precatória para referida comarca, a fim de instrumentalizar a citação do paciente e o cumprimento do mandado de prisão, o que ocorreu em 4/1/2023. Sustentam que a ilegalidade do ato é manifesta, violando os arts. 311 e 282, § 4o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 que, em homenagem ao sistema acusatório, veda, em qualquer hipótese, a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz. Colacionam julgados sobre o tema. Por outro lado, alegam que falta ao ato contemporaneidade, haja vista que os fatos delituosos que são imputados ao paciente ocorreram em 2016, o que afasta a urgência da medida cautelar aplicada em 2019, sobretudo porque inexiste qualquer notícia de envolvimento do paciente em qualquer tipo de situação ilícita. Destacam que o paciente já conta com quase 62 anos de idade, tem residência fixa, trabalho lícito, família constituída e foi acometido por algumas moléstias de saúde, inclusive AVC recentemente. Defendem que a hipótese recomenda a aplicação de outras medidas cautelares que não a prisão, trazendo à colação jurisprudência para amparar a tese. Ao final, requerem a concessão de liminar para que seja reconhecida a nulidade da prisão preventiva decretada de ofício pelo juiz de primeiro grau, concedendo-se a liberdade provisória ao paciente, acrescentando a ausência dos requisitos para a decretação da prisão preventiva e a falta de contemporaneidade entre os fatos e a decisão. No mérito, pugnam pela convalidação dos efeitos da liminar ora buscada, com a concessão da ordem. É o relatório. DECIDO. Notoriamente, a liminar em habeas corpus é medida excepcional, derivada de construção jurisprudencial e “restrita a situações urgentes em que a ilegalidade ou abuso de direito sejam latentes” (Acórdão 495769, 20110020053034HBC, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 7/4/2011, publicado no DJE: 13/4/2011. Pág.: 199) Na mesma linha, segue entendimento mais recente deste tribunal: "AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO DE INDEFERIMENTO LIMINAR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - A concessão de liminar em habeas corpus é instituto não regulamentado pela legislação brasileira, tratando-se, portanto, de criação jurisprudencial, admitida somente quando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. II - Assim sendo, não cabe agravo regimental contra decisão que indefere liminar de habeas corpus ante a ausência de previsão legal e a incompatibilidade com o rito célere da ação constitucional. III - Recurso não conhecido." (Acórdão 1151590, 07001648820198070000, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 14/2/2019, publicado no DJE: 20/2/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Na espécie, não vislumbro, nesse juízo estreito de delibação, a presença da fumaça do bom direito, conforme passo a expor. 1. Da ilegalidade do decreto de prisão preventiva de ofício Com efeito, a reforma trazida pela Lei no 13.964/2019 não deixa margem de dúvidas quanto à impossibilidade de o magistrado decretar a prisão preventiva de ofício, mas apenas a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal. Ou seja, é vedada a atuação de ofício pelo magistrado, independentemente do delito praticado ou de sua gravidade (RHC n. 145.225/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 22/3/2022.) A premissa legal foi referendada pela jurisprudência das Cortes Superiores após o julgamento do HC n 188.888/MG pelo e. STF, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos, in verbis: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI No 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ No 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3o, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI No 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12a ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020). Grifos nossos. Nesse mesmo sentido, segue entendimento do e. STJ, senão vejamos: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3o-A, 282, § 2o, e 311, caput, todos do CPP. 2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020). 3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir que houve ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por conseguinte, que são inadmissíveis as provas daí derivadas e, consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão. (RHC n. 131.263/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe de 15/4/2021.). Em harmonia com o entendimento das Cortes Superiores encontra-se a jurisprudência deste Tribunal, da qual cito, em especial, arestos desta e. Turma Criminal: “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE. SUPRESSÃO DA EXPRESSÃO "DE OFÍCIO" PELA LEI N. 13.964/2019 NOS ARTIGOS 311 E 282. §§ 2o E 4o, AMBOS DO CPP. ORDEM CONCEDIDA PARA RELAXAR A PRISÃO PREVENTIVA. 1. Os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido da impossibilidade de decretação da prisão preventiva sem requerimento do Ministério Público ou representação da Polícia Judiciária). Precedentes do STF e do STJ. 2. A conversão da prisão em flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva, submetendo-se aos mesmos requisitos desta. Portanto, o artigo 310, inciso II, deve ser interpretado levando-se em consideração os artigos 282, §§ 2o e 4o, e 311, ambos do Código de Processo Penal. 3. A autoridade judicial não pode converter, de ofício, a prisão em flagrante em prisão preventiva no contexto da audiência de custódia, quando o Ministério Público requer expressamente a concessão da liberdade provisória, mediante a imposição de medidas cautelares menos gravosas, como no caso concreto. 4. Ordem concedida.” (Acórdão 1435447, 07195319320228070000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 30/6/2022, publicado no PJe: 8/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CRIMES DE LESÃO CORPORAL, AMEAÇA E INJÚRIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA PARA CONFIRMAR A LIMINAR. 1. Com o advento da Lei no 13.964/19 (Pacote Anticrime), não mais se admite a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, sendo necessário o prévio requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial (art. 311 do CPP), impondo-se, assim, a colocação do paciente em liberdade quando não há requerimento de prisão pelos legitimados pela lei. Precedentes do STF e do STJ. 2. In casu, medidas cautelares diversas da prisão foram aplicadas, conforme requerido pelo Parquet na origem. 3. ORDEM CONCEDIDA PARA CONFIRMAR A LIMINAR.” (Acórdão 1381135, 07304265020218070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 21/10/2021, publicado no PJe: 4/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A situação dos autos, porém, apresenta uma peculiaridade: a prisão preventiva do paciente foi decretada em 20/5/2019 (ID 44085076); ou seja, em data anterior à alteração do art. 282, § 2o, do CPP pela Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, momento em que não se exigia qualquer provocação das partes, do Ministério Público ou da autoridade policial. Nem há que se falar na aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu (art. 5o, XL, da CF e art. 2o, parágrafo único, do CPP), porquanto se trata de ato que não pode ser alcançado pela mudança legislativa, pois, naquele momento, a norma processual autorizava o juiz a agir de ofício. Desse modo, a análise relativa ao constrangimento ilegal na decretação da prisão preventiva do paciente deve ficar restrita à verificação ou não da presença dos requisitos do art. 312 do CPP. 2. Da alegada ausência de contemporaneidade da decisão Conforme entendimento jurisprudencial pacificado pelas Cortes Superiores, a contemporaneidade deve ser aferida a partir dos motivos ensejadores da prisão cautelar, os quais estavam presentes no momento do decreto de prisão e permanecem atuais, como na hipótese dos autos. Nesses termos: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO, ROUBO, DANO, MILÍCIA PRIVADA, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (OBSTRUÇÃO DE JUSTIÇA) E TORTURA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONTEMPORANEIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. (...) 4. A contemporaneidade diz com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não com o momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”(HC 211209 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/03/2022, DJe 22-03-2022PUBLIC 23-03-2022) grifos nossos Apura-se dos autos de origem que o crime imputado ao paciente foi praticado em 17.4.2016 (denúncia ID 44084687) e diversas foram as tentativas de sua intimação para prestar depoimento perante a autoridade policial e responder à ação penal, havendo notícias de que se mudou às pressas do Distrito Federal, deixando para trás sua moradia e seu trabalho para se furtar à aplicação da lei, vindo a ser localizado em Blumenau/SC três anos após iniciado o processo, trazendo grande prejuízo à persecução penal, à instrução criminal e colocando em xeque a própria credibilidade do Poder Judiciário. Destarte, é latente a contemporaneidade do ato, pois o risco trazido pela fuga do paciente do distrito da culpa se estendeu ao longo dos anos. E, por esses mesmos motivos, vislumbro a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, a validar o decreto de prisão preventiva do paciente, não sendo recomendado, por ora, a aplicação de outras medidas cautelares diversas à prisão. 3. Estado de saúde do paciente Em que pese a defesa alegar que o paciente padece de algumas enfermidades, não há prova alguma nesse sentido. Ademais, caso precise de atendimento médico, o sistema penitenciário do Distrito Federal tem condições de prestar o auxílio que se fizer necessário. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Solicitem-se as informações à il. Autoridade apontada como coatora. Após, colha-se o parecer ministerial. Intimem-se. BRASÍLIA, DF, 13 de janeiro de 2023 15:17:31. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0700485-84.2023.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) IMPETRANTE: FRANKLIN JOSE DE ASSIS, LUIS FELIPE OBREGON MARTINS PACIENTE: ALMIR ROCHA AUTORIDADE: JUIZO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL E TRIBUNAL DO JÚRI DE ÁGUAS CLARAS D E C I S Ã O Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados FRANKLIN JOSÉ DE ASSIS e LUÍS FELIPE OBREGON MARTINS em favor de ALMIR ROCHA, apontando constrangimento ilegal no ato praticado pelo JUÍZO DA 1a VARA CRIMINAL E DO TRIBUNAL DO JÚRI DE ÁGUAS CLARAS/DF, consistente em decretar a prisão preventiva do paciente. Relatam que o paciente está sendo acusado do crime previsto no art. 121, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal, tendo como vítima Joilson Cristiano de Souza. Aduzem que o processo tramita desde 2016 e registram parte da movimentação do feito ao longo desse período, com destaque para as tentativas frustradas de intimação do ora paciente, o que levou ao pedido de produção antecipada de provas pela acusação e de suspensão do processo e do prazo prescricional, na forma do art. 366 do Código de Processo Penal, o que foi deferido pelo magistrado. Ressaltam que, ao final da audiência de instrução para oitiva de algumas testemunhas, realizada em 20/5/2019, o juízo decretou a prisão preventiva do paciente sem que houvesse qualquer requerimento da acusação, por entender que o réu havia deixado o distrito da culpa e o vínculo profissional que aqui mantinha, no intuito de se furtar a responder por seus atos. Mencionam que, em 27/11/2020, foi dada continuidade à oitiva de testemunhas, com dispensa das faltantes, e, diante da notícia de que o paciente havia se mudado para Blumenau/SC, há aproximadamente seis anos, o juiz determinou a expedição de carta precatória para referida comarca, a fim de instrumentalizar a citação do paciente e o cumprimento do mandado de prisão, o que ocorreu em 4/1/2023. Sustentam que a ilegalidade do ato é manifesta, violando os arts. 311 e 282, § 4o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019 que, em homenagem ao sistema acusatório, veda, em qualquer hipótese, a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz. Colacionam julgados sobre o tema. Por outro lado, alegam que falta ao ato contemporaneidade, haja vista que os fatos delituosos que são imputados ao paciente ocorreram em 2016, o que afasta a urgência da medida cautelar aplicada em 2019, sobretudo porque inexiste qualquer notícia de envolvimento do paciente em qualquer tipo de situação ilícita. Destacam que o paciente já conta com quase 62 anos de idade, tem residência fixa, trabalho lícito, família constituída e foi acometido por algumas moléstias de saúde, inclusive AVC recentemente. Defendem que a hipótese recomenda a aplicação de outras medidas cautelares que não a prisão, trazendo à colação jurisprudência para amparar a tese. Ao final, requerem a concessão de liminar para que seja reconhecida a nulidade da prisão preventiva decretada de ofício pelo juiz de primeiro grau, concedendo-se a liberdade provisória ao paciente, acrescentando a ausência dos requisitos para a decretação da prisão preventiva e a falta de contemporaneidade entre os fatos e a decisão. No mérito, pugnam pela convalidação dos efeitos da liminar ora buscada, com a concessão da ordem. É o relatório. DECIDO. Notoriamente, a liminar em habeas corpus é medida excepcional, derivada de construção jurisprudencial e “restrita a situações urgentes em que a ilegalidade ou abuso de direito sejam latentes” (Acórdão 495769, 20110020053034HBC, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 7/4/2011, publicado no DJE: 13/4/2011. Pág.: 199) Na mesma linha, segue entendimento mais recente deste tribunal: "AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO DE INDEFERIMENTO LIMINAR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - A concessão de liminar em habeas corpus é instituto não regulamentado pela legislação brasileira, tratando-se, portanto, de criação jurisprudencial, admitida somente quando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. II - Assim sendo, não cabe agravo regimental contra decisão que indefere liminar de habeas corpus ante a ausência de previsão legal e a incompatibilidade com o rito célere da ação constitucional. III - Recurso não conhecido." (Acórdão 1151590, 07001648820198070000, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 14/2/2019, publicado no DJE: 20/2/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Na espécie, não vislumbro, nesse juízo estreito de delibação, a presença da fumaça do bom direito, conforme passo a expor. 1. Da ilegalidade do decreto de prisão preventiva de ofício Com efeito, a reforma trazida pela Lei no 13.964/2019 não deixa margem de dúvidas quanto à impossibilidade de o magistrado decretar a prisão preventiva de ofício, mas apenas a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal. Ou seja, é vedada a atuação de ofício pelo magistrado, independentemente do delito praticado ou de sua gravidade (RHC n. 145.225/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 22/3/2022.) A premissa legal foi referendada pela jurisprudência das Cortes Superiores após o julgamento do HC n 188.888/MG pelo e. STF, cuja ementa encontra-se lavrada nos seguintes termos, in verbis: “HABEAS CORPUS” – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Artigo 7, n. 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n. 3) – RECONHECIMENTO JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR, FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA”: CLÁUSULA GERAL DE OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26) – PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI No 13.964/2019 E RESOLUÇÃO CNJ No 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3o, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI No 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual. – A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea, sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Jurisprudência (Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER (“Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 792/793, item n. 310.1, 12a ed., 2020, Forense), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva). IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI No 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. – A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020). Grifos nossos. Nesse mesmo sentido, segue entendimento do e. STJ, senão vejamos: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3o-A, 282, § 2o, e 311, caput, todos do CPP. 2. IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL) INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2o e 4o, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO. [...] - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2o e 4o, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2o e 4o, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. [...] - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC n. 173.791/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 173.800/MG, Ministro Celso de Mello - HC n. 186.209 - MC/SP, Ministro Celso de Mello, v.g. (HC n. 188.888/MG, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020). 3. Da análise do auto de prisão é possível se concluir que houve ilegalidade no ingresso pela polícia do domicilio do paciente e, por conseguinte, que são inadmissíveis as provas daí derivadas e, consequentemente, sua própria prisão. Tal conclusão autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão. (RHC n. 131.263/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe de 15/4/2021.). Em harmonia com o entendimento das Cortes Superiores encontra-se a jurisprudência deste Tribunal, da qual cito, em especial, arestos desta e. Turma Criminal: “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE. SUPRESSÃO DA EXPRESSÃO "DE OFÍCIO" PELA LEI N. 13.964/2019 NOS ARTIGOS 311 E 282. §§ 2o E 4o, AMBOS DO CPP. ORDEM CONCEDIDA PARA RELAXAR A PRISÃO PREVENTIVA. 1. Os Tribunais Superiores firmaram entendimento no sentido da impossibilidade de decretação da prisão preventiva sem requerimento do Ministério Público ou representação da Polícia Judiciária). Precedentes do STF e do STJ. 2. A conversão da prisão em flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva, submetendo-se aos mesmos requisitos desta. Portanto, o artigo 310, inciso II, deve ser interpretado levando-se em consideração os artigos 282, §§ 2o e 4o, e 311, ambos do Código de Processo Penal. 3. A autoridade judicial não pode converter, de ofício, a prisão em flagrante em prisão preventiva no contexto da audiência de custódia, quando o Ministério Público requer expressamente a concessão da liberdade provisória, mediante a imposição de medidas cautelares menos gravosas, como no caso concreto. 4. Ordem concedida.” (Acórdão 1435447, 07195319320228070000, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 30/6/2022, publicado no PJe: 8/7/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. CRIMES DE LESÃO CORPORAL, AMEAÇA E INJÚRIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA PARA CONFIRMAR A LIMINAR. 1. Com o advento da Lei no 13.964/19 (Pacote Anticrime), não mais se admite a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, sendo necessário o prévio requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial (art. 311 do CPP), impondo-se, assim, a colocação do paciente em liberdade quando não há requerimento de prisão pelos legitimados pela lei. Precedentes do STF e do STJ. 2. In casu, medidas cautelares diversas da prisão foram aplicadas, conforme requerido pelo Parquet na origem. 3. ORDEM CONCEDIDA PARA CONFIRMAR A LIMINAR.” (Acórdão 1381135, 07304265020218070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 21/10/2021, publicado no PJe: 4/11/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A situação dos autos, porém, apresenta uma peculiaridade: a prisão preventiva do paciente foi decretada em 20/5/2019 (ID 44085076); ou seja, em data anterior à alteração do art. 282, § 2o, do CPP pela Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, momento em que não se exigia qualquer provocação das partes, do Ministério Público ou da autoridade policial. Nem há que se falar na aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu (art. 5o, XL, da CF e art. 2o, parágrafo único, do CPP), porquanto se trata de ato que não pode ser alcançado pela mudança legislativa, pois, naquele momento, a norma processual autorizava o juiz a agir de ofício. Desse modo, a análise relativa ao constrangimento ilegal na decretação da prisão preventiva do paciente deve ficar restrita à verificação ou não da presença dos requisitos do art. 312 do CPP. 2. Da alegada ausência de contemporaneidade da decisão Conforme entendimento jurisprudencial pacificado pelas Cortes Superiores, a contemporaneidade deve ser aferida a partir dos motivos ensejadores da prisão cautelar, os quais estavam presentes no momento do decreto de prisão e permanecem atuais, como na hipótese dos autos. Nesses termos: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO, ROUBO, DANO, MILÍCIA PRIVADA, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (OBSTRUÇÃO DE JUSTIÇA) E TORTURA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONTEMPORANEIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do ilícito indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria, à luz do art. 312 do CPP. Precedentes. (...) 4. A contemporaneidade diz com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não com o momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”(HC 211209 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/03/2022, DJe 22-03-2022PUBLIC 23-03-2022) grifos nossos Apura-se dos autos de origem que o crime imputado ao paciente foi praticado em 17.4.2016 (denúncia ID 44084687) e diversas foram as tentativas de sua intimação para prestar depoimento perante a autoridade policial e responder à ação penal, havendo notícias de que se mudou às pressas do Distrito Federal, deixando para trás sua moradia e seu trabalho para se furtar à aplicação da lei, vindo a ser localizado em Blumenau/SC três anos após iniciado o processo, trazendo grande prejuízo à persecução penal, à instrução criminal e colocando em xeque a própria credibilidade do Poder Judiciário. Destarte, é latente a contemporaneidade do ato, pois o risco trazido pela fuga do paciente do distrito da culpa se estendeu ao longo dos anos. E, por esses mesmos motivos, vislumbro a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, a validar o decreto de prisão preventiva do paciente, não sendo recomendado, por ora, a aplicação de outras medidas cautelares diversas à prisão. 3. Estado de saúde do paciente Em que pese a defesa alegar que o paciente padece de algumas enfermidades, não há prova alguma nesse sentido. Ademais, caso precise de atendimento médico, o sistema penitenciário do Distrito Federal tem condições de prestar o auxílio que se fizer necessário. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Solicitem-se as informações à il. Autoridade apontada como coatora. Após, colha-se o parecer ministerial. Intimem-se. BRASÍLIA, DF, 13 de janeiro de 2023 15:17:31. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator