Tribunal: TJDFT
Processo: 0743132-94.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Havan S.A., em face da decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em seu desfavor pelo Distrito Federal, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, nos seguintes termos, in verbis: “(...) Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". A questão da inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL é matéria de ordem pública já equacionada pelo Supremo Tribunal Federal, portanto pode ser analisada por meio de exceção de pré-executividade. Trata-se de crédito constituído entre os anos de 2017 e 2021 (ID 141291062 e seguintes), na vigência da Lei 1.254/1996 e de seu artigo 20-A, que previa a cobrança do DIFAL nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo no julgamento decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016), o que não parece ser o caso da Excipiente, pois nada alegou nesse sentido. Por outro lado, se fosse essa a hipótese, seria necessária a comprovação de se enquadrar a empresa como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, matéria não passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. A Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, não há de se falar em inconstitucionalidade da norma para afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a créditos constituídos em 2017 e 2021. Quanto à alegação de que os bens foram objeto de venda realizada de forma presencial, também não merece acolhimento esse argumento. Em verdade, o fato gerador da cobrança de ICMS-Difal é a mera circulação jurídica de bens, cujos destinatários são consumidores finais domiciliados no Distrito Federa, o que é o caso dos autos. Nesse sentido, confira-se julgado promanado por este Egrégio TJDFT sobre o tema: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL - DIFAL. EC 87/15. LEI DISTRITAL 5.546/15. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 1.093. NECESSIDADE. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. REEXAME DE ACÓRDÃO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. (Omissis). (Ressalvam-se os grifos) (Acórdão no: 1394834, Processo: 0701033-26.2021.8.07.0018, 7a Turma Cível, Relator: Desembargadora LEILA ARLANCH, data de julgamento: 26/01/2022, publicado no DJE: 18/02/2022) Assim, não há de se falar, em sede de exceção de pré-executividade, de questionamentos no intuito de afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a créditos constituídos no decorrer dos anos de 2017 a 2021, tendo como consumidores finais pessoas domiciliadas no Distrito Federal. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Excipiente. Diante da concordância do Exequente quanto aos depósitos judiciais realizados nos ID’s 146008434 e 147596959, bem como à situação cadastral SUPENDO A EXIGIBILIDADE em relação aos créditos oriundos das CDA’s de no 50223752274, 50223752282, 50223752290, 50223752304, 50219980292, conforme situação cadastral constante do SITAF – Sistema Integrado de Tributação e Administração Fiscal (documentos anexos). Intimem-se as partes, devendo o Exequente adotar as providências necessárias em relação à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, inclusive alterando a situação do débito no SITAF das CDAs em questão. (...)” Em suas razões recursais, o executado, ora agravante, sustenta que nos casos de recolhimento da diferença de alíquota do ICMS nas operações de venda de mercadorias por consumidor não contribuinte ensejam a aplicação das premissas adotadas pelo c. STF no julgamento do Tema no 1.093 e na ADI no 5.469. Assevera ser inconstitucional a exigibilidade dos débitos por considerar como interestadual as hipóteses de circulação de mercadoria operada em outra unidade da Federação quando o consumidor for domiciliado no DF. Salienta como indevida a cobrança de DIFAL nas operações presenciais realizadas pela empresa, ao argumento de que tal situação já foi declarada inconstitucional pelo c. STF, sendo que o imposto, quando devido, foi devidamente recolhido à unidade da Federação de origem e destino. Refuta, assim, a presença dos requisitos necessários para a concessão de tutela recursal, diante da probabilidade do direito. Requer, portanto, a concessão de tutela recursal, a fim de que seja suspensa a execução fiscal em epígrafe e/ou a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS-DIFAL por parte do agravante ao Distrito Federal. No mérito, pugna pelo provimento recursal, para reconhecer a inexigibilidade dos créditos executados, declarando-os extintos. Preparo recolhido (Id no 52186064). É o breve relatório. DECIDO. Nos termos do art. 300 do Código de Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No mesmo sentido, os artigos 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, preceituam que a Antecipação da Tutela Recursal poderá ser concedida quando demonstrados, cumulativamente, risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. Como dito alhures, o agravante pretende obter a tutela recursal para suspender a execução fiscal em curso e/ou suspender a exigibilidade de recolhimento da diferença de alíquota do ICMS nas operações de venda de mercadorias à consumidor final não contribuinte, que esteja localizado em unidade da Federação diversa. Não obstante, mediante análise preliminar dos elementos de informação coligidos aos autos, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida liminar pleiteada. A exigibilidade do recolhimento do ICMS/DIFAL foi tema tratado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direita de Inconstitucionalidade 5.469/DF (Tema 1.093, STF), ficando determinada a necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar a matéria. Na ocasião, houve modulação dos efeitos da decisão para que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL fosse postergada para o exercício financeiro de 2022, até a data da edição da necessária Lei Complementar, ressalvadas apenas as ações que já estavam em curso na data do julgamento realizado pela Suprema Corte. A conferir: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)” (grifos nossos) Por tais razões, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, publicada no dia 05 de janeiro de 2022, estabelecendo normas gerais acerca do ICMS/DIFAL e regulamentando a matéria da forma como ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, é necessário esclarecer que o ICMS se constitui como imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, tendo como fato gerador a circulação de mercadorias, bem como prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos termos do art. 155, II, da Constituição de Federal. Trata-se de modelo de substituição tributária progressiva, hipótese em que a ocorrência do fato gerador e sua dimensão econômica são presumidos, concretizando-se posteriormente. Por esta razão, há antecipação do recolhimento do tributo relativo à obrigação tributária que se constituiria no futuro para o contribuinte. Assim, a base de cálculo provável é presumida, de modo que, não se realizando o fato gerador, é assegurado ao contribuinte a restituição do valor recolhido de forma imediata e preferencial, conforme dispôs o art. 150, § 7o da Constituição Federal. Ocorre que, com as mudanças na sistemática do mercado brasileiro, principalmente no tocante às vendas de produtos por meio da internet, parte dos Estados passaram a ter prejuízos, pois as quantias arrecadadas com o ICMS eram destinadas apenas ao Estado em que a compra foi realizada. Por tal motivo, a Emenda Constitucional no 87 de 2015 alterou a sistemática de arrecadação do ICMS nas hipóteses de venda de mercadorias ou prestação de serviço a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em outras unidades da federação, com o propósito de equilibrar a distribuição da arrecadação entre os entes federativos. Desse modo, a distinção entre consumidor contribuinte e não contribuinte foi extinta do ordenamento jurídico relativo ao tributo, uma vez que o referido imposto passou a ser devido, independentemente de o consumidor final ser contribuinte ou não, devendo ser dividido o valor apurado entre o estado de origem e de destino da mercadoria ou serviço negociados. Note-se que não houve, desde a promulgação da referida Emenda Constitucional, criação de novo tributo, mas apenas alteração na regra sobre a repartição das receitas advindas do recolhimento de ICMS em operações que envolvem mais de um Estado da Federação. Em razão disso, inaugurou-se a presente controvérsia, ante à decisão do Supremo Tribunal Federal, entendendo-se que a Emenda Constitucional no 87/2015 necessitava de Lei Complementar para regular a matéria por ela tratada. Nesse contexto, o ICMS/DIFAL teve a sua exigibilidade suspensa até que fosse editada uma Lei Complementar pelo Congresso Nacional, com vistas a regulamentar o referido imposto. Assim, o Congresso Nacional publicou a já mencionada Lei Complementar no 190/2022 em 05 de janeiro de 2022, regulamentando a matéria tratada pela Emenda Constitucional no 87/2015. Conforme visto, a discussão ocorrida no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema n. 1093) acabou por se esvaziar, na medida em que a determinação contida no referido julgado foi plenamente cumprida pelo Poder Legislativo. Nessa esteira, a exigibilidade do ICMS/DIFAL encontra plena vigência, tendo em vista que o art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu que a norma entraria em vigor no dia de sua publicação, ou seja, 05 de janeiro de 2022. Desse modo, importante consignar que a cobrança do ICMS/DIFAL não é fato novo desconhecido do contribuinte. Pelo contrário, as alterações legislativas aqui discutidas apenas tratam de questões adjacentes ao recolhimento do imposto, mas não há qualquer majoração ou instituição de tributo, o que, por si só, veda a aplicação do princípio da anterioridade por ausência de previsão constitucional em sentido diverso. A arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes foi permitida desde a promulgação da Emenda Constitucional no 87/2015, em conjunto com a Lei Complementar no 87/1996 até a data de 31/12/2021, o que evidencia e ausência de surpresa ao contribuinte. Nessa senda, observa-se que a edição da Lei Complementar n. 190/2022, em cumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, apenas alterou a Lei Complementar n. 87/1996, regulamentado a cobrança do referido imposto, contudo não instituiu ou aumentou alíquota tributária. Impende destacar ainda que, conforme o entendimento sufragado pelo c. STF no julgamento da ADI no 7.158/DF, o fato gerador do ICMS não é alterado com a entrada física da mercadoria, apenas definindo o limite temporal do DIFAL. Confira-se: Ementa: Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. ICMS. Operações interestaduais para consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota. Art. 11, § 7o, da Lei Complementar no 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar no 190/2022. Compatibilidade com o art. 155, § 2o, VII, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015. 1. O § 7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar no 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. 3. O critério estabelecido pelo § 7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar no 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional no 87/2015. Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4. Pedidos formulados na presente ação direta improcedentes. 5. Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar no 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional no 87/2015.”. (ADI 7158, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 07-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-02-2023 PUBLIC 10-02-2023) - Sem destaque no original Na hipótese dos autos, observa-se que se trata de execução fiscal que objetiva o recolhimento do DIFAL de operações realizadas entre os anos de 2017 e 2020 (Id o 52697928), ou seja, os créditos tributários já foram devidamente constituídos, possuindo amparo na legislação de regência. Vale advertir ainda que, conforme preconiza a Lei Distrital no 5.546/2015, editada nos moldes da Emenda Constitucional no 87/2015, é cabível o recolhimento do DIFAL por parte das empresas que não sejam sediadas no Distrito Federal, no tocante às operações de compra e venda por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido de forma presencial em outra unidade da Federação em que o negócio jurídico foi realizado. Corroborando com o exposto anteriormente, confira-se o seguinte precedente desta e. Corte de Justiça: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO DISTRITAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. NÃO CARACTERIZADA. DEPÓSITO JUDICIAL DOS VALORES APURADOS DE ICMS-DIFAL. DESCABIMENTO. 1. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 3. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que (a) cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. De modo que, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 3.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 3.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea "b", da Constituição Federal). 4. A LC n. 190/2022, publicada em 05/01/2022, alterou a LC n. 87/1996, para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL. 4.1. A LC n. 190/2022 não instituiu, tampouco aumentou a alíquota tributária, mas apenas reiterou o que já estava previsto na EC 87/2015, permanecendo válida, portanto, a Lei Distrital n. 5.546/2015. 5. Por ocasião do julgamento do Tema 171, o colendo Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, tendo o Estado de São Paulo editado a Lei estadual no 11.001/01 antes de editada lei complementar federal regulamentando a cobrança. 5.1. A colenda Corte, então, posicionou-se no sentido de que a mencionada lei estadual não era inconstitucional, por força do artigo 24, §3o da Constituição Federal, mas que seria ineficaz até a edição da lei complementar federal (LC 114/2002), que regulou a cobrança do ICMS. 5.2. Seguindo o mesmo raciocínio, é desnecessária a edição de nova lei distrital instituindo e disciplinando o ICMS-DIFAL, uma vez que, editada a LC 190/2022, fora restaurada a eficácia da Lei Distrital no 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital no 5546/2015, que disciplina a matéria, sendo exigível o referido imposto no âmbito do DISTRITO FEDERAL. 5.3. Portanto, não houve inconstitucionalidade por arrastamento da Lei Distrital no 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital no 5546/2015, mas tão somente a suspensão de sua eficácia até a edição da LC 190/2022, descabendo o depósito judicial dos valores devidos a título de ICMS-DIFAL. 6. Conclui-se pela inexigibilidade do ICMS-DIFAL somente no período de 1o/01/2022 a 04/01/2022, uma vez que a LC n. 190/2022 entrou em vigor no dia 05/01/2022. 7. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1722261, 07164163020238070000, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/6/2023, publicado no DJE: 10/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - Sem destaque no original AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. ADI 5469. RE 1287019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. "AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO". INÍCIO DA PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. AÇÃO AJUIZADA APÓS DO JULGAMENTO DO TEMA No 1093. DECISÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS AO PRESENTE CASO. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI. 1. Recurso tirado de decisão que versa sobre liminar em sede de mandado de segurança. Logo, a controvérsia a ser dirimida está restrita à análise dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano. 2. Mandado de segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do Tema 1093, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. 5. Na hipótese em estudo, o mandado de segurança donde se extrai o presente apelo foi impetrado após do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema no 1093), de forma que a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS pressupõe edição de lei complementar, não produz efeitos imediatos ao presente caso. 6. Em relação ao exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, "b" da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar seria inviável. 7. A conclusão a que se chega, na hipótese dos autos, é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1o/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022. 8. Deu-se parcial provimento ao agravo de instrumento. (Acórdão 1427470, 07399385720218070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2022, publicado no DJE: 13/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com efeito, não vislumbro a presença dos requisitos legais autorizadores à concessão da tutela provisória vindicada. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Oficie-se, informando o teor da presente decisão ao MM. Juiz de primeiro grau. Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Inteiro teor:
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Havan S.A., em face da decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em seu desfavor pelo Distrito Federal, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, nos seguintes termos, in verbis: “(...) Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". A questão da inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL é matéria de ordem pública já equacionada pelo Supremo Tribunal Federal, portanto pode ser analisada por meio de exceção de pré-executividade. Trata-se de crédito constituído entre os anos de 2017 e 2021 (ID 141291062 e seguintes), na vigência da Lei 1.254/1996 e de seu artigo 20-A, que previa a cobrança do DIFAL nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo no julgamento decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016), o que não parece ser o caso da Excipiente, pois nada alegou nesse sentido. Por outro lado, se fosse essa a hipótese, seria necessária a comprovação de se enquadrar a empresa como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, matéria não passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. A Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, não há de se falar em inconstitucionalidade da norma para afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a créditos constituídos em 2017 e 2021. Quanto à alegação de que os bens foram objeto de venda realizada de forma presencial, também não merece acolhimento esse argumento. Em verdade, o fato gerador da cobrança de ICMS-Difal é a mera circulação jurídica de bens, cujos destinatários são consumidores finais domiciliados no Distrito Federa, o que é o caso dos autos. Nesse sentido, confira-se julgado promanado por este Egrégio TJDFT sobre o tema: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ICMS. OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA PRESENCIAIS REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE FEDERADA. CONSUMIDOR FINAL DOMICILIADO NO DF. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL - DIFAL. EC 87/15. LEI DISTRITAL 5.546/15. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 1.093. NECESSIDADE. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. REEXAME DE ACÓRDÃO. 1. As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no artigo 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico. 2. (Omissis). (Ressalvam-se os grifos) (Acórdão no: 1394834, Processo: 0701033-26.2021.8.07.0018, 7a Turma Cível, Relator: Desembargadora LEILA ARLANCH, data de julgamento: 26/01/2022, publicado no DJE: 18/02/2022) Assim, não há de se falar, em sede de exceção de pré-executividade, de questionamentos no intuito de afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a créditos constituídos no decorrer dos anos de 2017 a 2021, tendo como consumidores finais pessoas domiciliadas no Distrito Federal. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Excipiente. Diante da concordância do Exequente quanto aos depósitos judiciais realizados nos ID’s 146008434 e 147596959, bem como à situação cadastral SUPENDO A EXIGIBILIDADE em relação aos créditos oriundos das CDA’s de no 50223752274, 50223752282, 50223752290, 50223752304, 50219980292, conforme situação cadastral constante do SITAF – Sistema Integrado de Tributação e Administração Fiscal (documentos anexos). Intimem-se as partes, devendo o Exequente adotar as providências necessárias em relação à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, inclusive alterando a situação do débito no SITAF das CDAs em questão. (...)” Em suas razões recursais, o executado, ora agravante, sustenta que nos casos de recolhimento da diferença de alíquota do ICMS nas operações de venda de mercadorias por consumidor não contribuinte ensejam a aplicação das premissas adotadas pelo c. STF no julgamento do Tema no 1.093 e na ADI no 5.469. Assevera ser inconstitucional a exigibilidade dos débitos por considerar como interestadual as hipóteses de circulação de mercadoria operada em outra unidade da Federação quando o consumidor for domiciliado no DF. Salienta como indevida a cobrança de DIFAL nas operações presenciais realizadas pela empresa, ao argumento de que tal situação já foi declarada inconstitucional pelo c. STF, sendo que o imposto, quando devido, foi devidamente recolhido à unidade da Federação de origem e destino. Refuta, assim, a presença dos requisitos necessários para a concessão de tutela recursal, diante da probabilidade do direito. Requer, portanto, a concessão de tutela recursal, a fim de que seja suspensa a execução fiscal em epígrafe e/ou a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS-DIFAL por parte do agravante ao Distrito Federal. No mérito, pugna pelo provimento recursal, para reconhecer a inexigibilidade dos créditos executados, declarando-os extintos. Preparo recolhido (Id no 52186064). É o breve relatório. DECIDO. Nos termos do art. 300 do Código de Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No mesmo sentido, os artigos 995, parágrafo único e 1.019, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, preceituam que a Antecipação da Tutela Recursal poderá ser concedida quando demonstrados, cumulativamente, risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e a probabilidade de provimento do recurso. Como dito alhures, o agravante pretende obter a tutela recursal para suspender a execução fiscal em curso e/ou suspender a exigibilidade de recolhimento da diferença de alíquota do ICMS nas operações de venda de mercadorias à consumidor final não contribuinte, que esteja localizado em unidade da Federação diversa. Não obstante, mediante análise preliminar dos elementos de informação coligidos aos autos, não vislumbro presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida liminar pleiteada. A exigibilidade do recolhimento do ICMS/DIFAL foi tema tratado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direita de Inconstitucionalidade 5.469/DF (Tema 1.093, STF), ficando determinada a necessidade de edição de Lei Complementar para regulamentar a matéria. Na ocasião, houve modulação dos efeitos da decisão para que a inexigibilidade do ICMS/DIFAL fosse postergada para o exercício financeiro de 2022, até a data da edição da necessária Lei Complementar, ressalvadas apenas as ações que já estavam em curso na data do julgamento realizado pela Suprema Corte. A conferir: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)” (grifos nossos) Por tais razões, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, publicada no dia 05 de janeiro de 2022, estabelecendo normas gerais acerca do ICMS/DIFAL e regulamentando a matéria da forma como ficou definido pelo Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, é necessário esclarecer que o ICMS se constitui como imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, tendo como fato gerador a circulação de mercadorias, bem como prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos termos do art. 155, II, da Constituição de Federal. Trata-se de modelo de substituição tributária progressiva, hipótese em que a ocorrência do fato gerador e sua dimensão econômica são presumidos, concretizando-se posteriormente. Por esta razão, há antecipação do recolhimento do tributo relativo à obrigação tributária que se constituiria no futuro para o contribuinte. Assim, a base de cálculo provável é presumida, de modo que, não se realizando o fato gerador, é assegurado ao contribuinte a restituição do valor recolhido de forma imediata e preferencial, conforme dispôs o art. 150, § 7o da Constituição Federal. Ocorre que, com as mudanças na sistemática do mercado brasileiro, principalmente no tocante às vendas de produtos por meio da internet, parte dos Estados passaram a ter prejuízos, pois as quantias arrecadadas com o ICMS eram destinadas apenas ao Estado em que a compra foi realizada. Por tal motivo, a Emenda Constitucional no 87 de 2015 alterou a sistemática de arrecadação do ICMS nas hipóteses de venda de mercadorias ou prestação de serviço a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em outras unidades da federação, com o propósito de equilibrar a distribuição da arrecadação entre os entes federativos. Desse modo, a distinção entre consumidor contribuinte e não contribuinte foi extinta do ordenamento jurídico relativo ao tributo, uma vez que o referido imposto passou a ser devido, independentemente de o consumidor final ser contribuinte ou não, devendo ser dividido o valor apurado entre o estado de origem e de destino da mercadoria ou serviço negociados. Note-se que não houve, desde a promulgação da referida Emenda Constitucional, criação de novo tributo, mas apenas alteração na regra sobre a repartição das receitas advindas do recolhimento de ICMS em operações que envolvem mais de um Estado da Federação. Em razão disso, inaugurou-se a presente controvérsia, ante à decisão do Supremo Tribunal Federal, entendendo-se que a Emenda Constitucional no 87/2015 necessitava de Lei Complementar para regular a matéria por ela tratada. Nesse contexto, o ICMS/DIFAL teve a sua exigibilidade suspensa até que fosse editada uma Lei Complementar pelo Congresso Nacional, com vistas a regulamentar o referido imposto. Assim, o Congresso Nacional publicou a já mencionada Lei Complementar no 190/2022 em 05 de janeiro de 2022, regulamentando a matéria tratada pela Emenda Constitucional no 87/2015. Conforme visto, a discussão ocorrida no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário no 1.287.019 em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469/DF (Tema n. 1093) acabou por se esvaziar, na medida em que a determinação contida no referido julgado foi plenamente cumprida pelo Poder Legislativo. Nessa esteira, a exigibilidade do ICMS/DIFAL encontra plena vigência, tendo em vista que o art. 3o da Lei Complementar no 190/2022 estabeleceu que a norma entraria em vigor no dia de sua publicação, ou seja, 05 de janeiro de 2022. Desse modo, importante consignar que a cobrança do ICMS/DIFAL não é fato novo desconhecido do contribuinte. Pelo contrário, as alterações legislativas aqui discutidas apenas tratam de questões adjacentes ao recolhimento do imposto, mas não há qualquer majoração ou instituição de tributo, o que, por si só, veda a aplicação do princípio da anterioridade por ausência de previsão constitucional em sentido diverso. A arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes foi permitida desde a promulgação da Emenda Constitucional no 87/2015, em conjunto com a Lei Complementar no 87/1996 até a data de 31/12/2021, o que evidencia e ausência de surpresa ao contribuinte. Nessa senda, observa-se que a edição da Lei Complementar n. 190/2022, em cumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, apenas alterou a Lei Complementar n. 87/1996, regulamentado a cobrança do referido imposto, contudo não instituiu ou aumentou alíquota tributária. Impende destacar ainda que, conforme o entendimento sufragado pelo c. STF no julgamento da ADI no 7.158/DF, o fato gerador do ICMS não é alterado com a entrada física da mercadoria, apenas definindo o limite temporal do DIFAL. Confira-se: Ementa: Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. ICMS. Operações interestaduais para consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota. Art. 11, § 7o, da Lei Complementar no 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar no 190/2022. Compatibilidade com o art. 155, § 2o, VII, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional no 87/2015. 1. O § 7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar no 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. 3. O critério estabelecido pelo § 7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar no 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional no 87/2015. Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4. Pedidos formulados na presente ação direta improcedentes. 5. Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7o do art. 11 da Lei Complementar no 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar no 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional no 87/2015.”. (ADI 7158, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 07-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-02-2023 PUBLIC 10-02-2023) - Sem destaque no original Na hipótese dos autos, observa-se que se trata de execução fiscal que objetiva o recolhimento do DIFAL de operações realizadas entre os anos de 2017 e 2020 (Id o 52697928), ou seja, os créditos tributários já foram devidamente constituídos, possuindo amparo na legislação de regência. Vale advertir ainda que, conforme preconiza a Lei Distrital no 5.546/2015, editada nos moldes da Emenda Constitucional no 87/2015, é cabível o recolhimento do DIFAL por parte das empresas que não sejam sediadas no Distrito Federal, no tocante às operações de compra e venda por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido de forma presencial em outra unidade da Federação em que o negócio jurídico foi realizado. Corroborando com o exposto anteriormente, confira-se o seguinte precedente desta e. Corte de Justiça: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO DISTRITAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. NÃO CARACTERIZADA. DEPÓSITO JUDICIAL DOS VALORES APURADOS DE ICMS-DIFAL. DESCABIMENTO. 1. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 3. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que (a) cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. De modo que, tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 3.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 3.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea "b", da Constituição Federal). 4. A LC n. 190/2022, publicada em 05/01/2022, alterou a LC n. 87/1996, para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL. 4.1. A LC n. 190/2022 não instituiu, tampouco aumentou a alíquota tributária, mas apenas reiterou o que já estava previsto na EC 87/2015, permanecendo válida, portanto, a Lei Distrital n. 5.546/2015. 5. Por ocasião do julgamento do Tema 171, o colendo Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, tendo o Estado de São Paulo editado a Lei estadual no 11.001/01 antes de editada lei complementar federal regulamentando a cobrança. 5.1. A colenda Corte, então, posicionou-se no sentido de que a mencionada lei estadual não era inconstitucional, por força do artigo 24, §3o da Constituição Federal, mas que seria ineficaz até a edição da lei complementar federal (LC 114/2002), que regulou a cobrança do ICMS. 5.2. Seguindo o mesmo raciocínio, é desnecessária a edição de nova lei distrital instituindo e disciplinando o ICMS-DIFAL, uma vez que, editada a LC 190/2022, fora restaurada a eficácia da Lei Distrital no 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital no 5546/2015, que disciplina a matéria, sendo exigível o referido imposto no âmbito do DISTRITO FEDERAL. 5.3. Portanto, não houve inconstitucionalidade por arrastamento da Lei Distrital no 1254/1996, com redação dada pela Lei Distrital no 5546/2015, mas tão somente a suspensão de sua eficácia até a edição da LC 190/2022, descabendo o depósito judicial dos valores devidos a título de ICMS-DIFAL. 6. Conclui-se pela inexigibilidade do ICMS-DIFAL somente no período de 1o/01/2022 a 04/01/2022, uma vez que a LC n. 190/2022 entrou em vigor no dia 05/01/2022. 7. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1722261, 07164163020238070000, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8a Turma Cível, data de julgamento: 27/6/2023, publicado no DJE: 10/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - Sem destaque no original AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. ADI 5469. RE 1287019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. "AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO". INÍCIO DA PRODUÇÃO DO EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. AÇÃO AJUIZADA APÓS DO JULGAMENTO DO TEMA No 1093. DECISÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS AO PRESENTE CASO. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. VIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. DECISÃO DO STF EM ADI. 1. Recurso tirado de decisão que versa sobre liminar em sede de mandado de segurança. Logo, a controvérsia a ser dirimida está restrita à análise dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano. 2. Mandado de segurança impetrado objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do Tema 1093, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE no 1.287.019/DF e da ADI no ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. 5. Na hipótese em estudo, o mandado de segurança donde se extrai o presente apelo foi impetrado após do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema no 1093), de forma que a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS pressupõe edição de lei complementar, não produz efeitos imediatos ao presente caso. 6. Em relação ao exercício financeiro de 2022, diante da vigência da Lei Complementar no 190/2022, publicada em 05/01/2022, colhe-se o entendimento sufragado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Morais, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas perante o colendo STF (ADI 7066 e ADI 7070), nas quais questionam a Lei Complementar 190/2022, onde ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, "b" da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, todavia, considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar seria inviável. 7. A conclusão a que se chega, na hipótese dos autos, é pela inexigibilidade do tributo (DIFAL-ICMS) somente no período de 1o/1/2022 até 4/1/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2022 até a vigência da LC 190/2022. 8. Deu-se parcial provimento ao agravo de instrumento. (Acórdão 1427470, 07399385720218070000, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 8a Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2022, publicado no DJE: 13/6/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Com efeito, não vislumbro a presença dos requisitos legais autorizadores à concessão da tutela provisória vindicada. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Oficie-se, informando o teor da presente decisão ao MM. Juiz de primeiro grau. Intime-se o agravado para apresentar contrarrazões, no prazo legal.