Tribunal: TJDFT
Processo: 0742830-02.2022.8.07.0000
Órgão julgador: MÁRIO-ZAM BELMIRO
Órgão colegiado: 4a Turma Cível
Data de publicação: 2023-01-18

Ementa:
Cuida-se de petição (ID 42313790) apresentada por BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA., com pedido concessão de efeito suspensivo à apelação, com a antecipação da tutela recursal, em desfavor do DISTRITO FEDERAL, por intermédio da qual pretende a suspensão das penalidades aplicadas pelo réu em procedimento administrativo. Na origem, trata-se de ação de conhecimento que objetiva, em suma, a declaração de nulidade da portaria e da decisão que impôs à requerente a pena de vedação de contratar com o Distrito Federal e pagamento de multa no valor de R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil e quarenta e cinco reais e oitenta centavos). A sentença julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial. Alega a autora o preenchimento dos requisitos para a concessão da medida de urgência, uma vez que as provas carreadas aos autos, especialmente o laudo pericial e parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho administrativo de Defesa Econômica (ProCADE), demonstram que a postulante não cometeu fraude licitatória. Com essas razões, pugna pelo deferimento da tutela antecipada para obter a suspensão dos efeitos das penalidades aplicados pelo requerido. Compulsando os autos, verifico que o pedido de concessão de medida de urgência foi indeferido (ID 112022504 dos autos de origem), e a decisão mantida em sede recursal (ID 115527142 do processo de referência). É o relato do essencial. Não se olvida a possibilidade de pleitear a tutela de urgência em sede recursal, contudo há que se verificar a presença dos requisitos para o seu deferimento. Dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo. Para a obtenção da tutela de urgência a parte deverá demonstrar o risco do perigo da demora e a probabilidade do direito vindicado. Tal providência reclama a presença de perigo em idênticos moldes ao elemento de risco exigido no sistema do CPC/1973, bem como a existência da plausibilidade do direito invocado, como meio de assegurar a eficácia do processo. O CPC/2015 unificou as providências urgentes e, segundo a doutrina o instituto da tutela de urgência prevista no artigo 300 reúne requisitos da medida cautelar e da antiga antecipação de tutela. Confira-se: Unificação das providências de urgência (medida cautelar e antecipação de tutela). A tutela de urgência contém em si características da medida cautelar e de uma das modalidades da antiga antecipação de tutela (necessidade de plausibilidade do direito e risco de dano irreparável ou de difícil reparação – CPC 300 caput), conforme o caso concreto que se apresente. Isso faz com que a concessão da tutela antecipada possa ter características que não possuía no CPC/1973, como, por exemplo, ser pedida de forma prévia ao processo principal (CPC 303 ). (in Comentários ao código de processo civil (livro eletrônico), Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, coordenadores. 1a edição em ebook baseada na 1a edição impressa. São Paulo: RT, 2015. Extraído de https://proview.thomsonreuters.com) Na espécie, porém, tenho que não se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência vindicada. Em regra, pressupõe-se que os atos administrativos ostentam conformidade com a lei bem como que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Uma vez que as decisões administrativas gozam de presunção relativa, não cabe ao Poder Judiciário a aferição da sua conveniência e oportunidade, devendo a atuação jurisdicional se restringir à investigação da legalidade daquelas condutas. Nesse sentido, forçoso reconhecer que o desrespeito às aludidas balizas constitui ofensa ao princípio da separação de Poderes, marco constitucional intransponível e alicerce do Estado Democrático de Direito, devendo ser reputado válido o ato praticado em harmonia com a norma, como é o caso dos autos. Por oportuno, trago à colação arestos desta Corte de Justiça sobre o tema: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. VÍCIOS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. CONTROLE DA LEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. 1. O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. A obrigatoriedade da motivação se justifica em qualquer tipo de ato, seja vinculado ou discricionário, por se tratar de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. 2. A competência do Poder Judiciário, no exercício do controle dos atos administrativos, fica adstrita à legalidade dos atos praticados, não podendo se imiscuir na análise dos aspectos de conveniência e oportunidade, haja vista o princípio da separação dos poderes. 3. Uma vez demonstrado que não há quaisquer irregularidades no procedimento licitatório, inexistem motivos para o provimento do presente recurso. 4. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1166534, 07002246120198070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/4/2019, publicado no DJE: 29/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. LICITAÇÃO. CAESB. PROPAGANDA. ILEGALIDADES. NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. A concessão da tutela de urgência resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida. 1.1 No caso dos autos não há probabilidade do direito alegado, não havendo que se falar em concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Agravo Interno não provido. 2. Dos documentos trazidos aos autos, demonstram observância aos preceitos legais no processo licitatório pelo menos em sede de cognição sumária. 2.1. Análise quanto aos critérios de atribuição da pontuação no julgamento das propostas exige instauração do contraditório e adentra a seara de conveniência e oportunidade da Administração, não havendo comprovação de qualquer ilegalidade patente capaz de justificar a determinação de suspensão do processo. 3. Recursos conhecidos e não providos. Decisões Mantidas. (Acórdão 1271725, 07124567120208070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2020, publicado no DJE: 17/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso, de um juízo perfunctório, verifica-se que todos os requisitos foram observados a contento no referido procedimento, uma vez que houve observância dos princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da proporcionalidade. Não se deve perder de vista, ainda, as relevantes observações que fez constar o douto Magistrado a respeito da questão que ora se avalia. Reveja-se )ID 137516205 dos autos de origem): Não verifico qualquer mácula no procedimento administrativo objurgado. Ao revés, conforme fartamente comprovado nos autos, houve o pleno atendimento das garantias processuais da demandante porquanto ela pode se defender e interpor recurso da decisão objeto desta lide. Inclusive a parte autora trocou de escritório de advocacia durante a instrução do retrocitado feito para melhor defender os seus interesses. O tão mencionado parecer da ProCADE - órgão de autarquia federal - concluindo pela ausência de provas da requerente em atividades fraudulentas com outros fornecedores de materiais médicos não vincula o Distrito Federal. Impende ressaltar a inexistência de hierarquia entre os entes da federação e a independência das esferas de poder asseguradas pela Carta Magna. Sem embargo, o TCDF identificou ajustes de preços entre a requerente e as outras empresas concorrentes nas licitações auditadas. Ademais, houve a investigação desses fatos pelo réu, concluindo pela existência de ilícito punível na órbita administrativa. Sob outro prisma, no laudo carreado aos autos, o perito atestou deságio dos preços oferecidos pela requerente nos pregões investigados (ID 131633226): “(...) 1. QUESITOS DA AUTORA (BOSTON SCIENTIFIC) – ID 123446844 1.15. Queira o Sr. Perito, sob o ponto de vista técnico, discorrer sobre a razoabilidade dos preços registrados pela Boston Scientific no Pregão no 288/2014 comparativamente ao tabelamento do SUS vigente à época. RESPOSTA: A Perícia apresenta no Anexo 3 o detalhamento dos lotes/itens arrematados pela Autora no Pregão Eletrônico no. 00288/2014, constando da última coluna (Lance/SUS) a diferença dos preços ofertados em relação ao tabelamento do SUS, apontando que os lotes arrematados resultaram num valor total de 8,3309% de deságio em relação àqueles referenciados pelo SUS.“ O lance de preço abaixo da tabela do SUS não descaracteriza o ajuste prévio entre os licitantes, atestado pelo ente público demandado. Ao revés, tal conduta constatada pelo Distrito Federal feriu os princípios da moralidade, interesse público e probidade administrativa norteadores da administração. Também não há de se falar em ausência de fundamentação ou motivação nos atos impugnados. A propósito, houve fundamentação e motivação explícita do Secretário de Estado de Saúde nos atos rejeitados pela autora utilizando-se do parecer da PGDF. O caráter resumido das razões do agente público não redunda na nulidade pretendida pela demandante. Como se vê, não estão presentes, a princípio, os requisitos autorizadores da concessão da providência de urgência intentada. Por tais fundamentos, indefiro o pedido de tutela de urgência em sede recursal. Intimem-se. Data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador

Inteiro teor:
Cuida-se de petição (ID 42313790) apresentada por BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA., com pedido concessão de efeito suspensivo à apelação, com a antecipação da tutela recursal, em desfavor do DISTRITO FEDERAL, por intermédio da qual pretende a suspensão das penalidades aplicadas pelo réu em procedimento administrativo. Na origem, trata-se de ação de conhecimento que objetiva, em suma, a declaração de nulidade da portaria e da decisão que impôs à requerente a pena de vedação de contratar com o Distrito Federal e pagamento de multa no valor de R$ 32.323.045,80 (trinta e dois milhões, trezentos e vinte e três mil e quarenta e cinco reais e oitenta centavos). A sentença julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial. Alega a autora o preenchimento dos requisitos para a concessão da medida de urgência, uma vez que as provas carreadas aos autos, especialmente o laudo pericial e parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho administrativo de Defesa Econômica (ProCADE), demonstram que a postulante não cometeu fraude licitatória. Com essas razões, pugna pelo deferimento da tutela antecipada para obter a suspensão dos efeitos das penalidades aplicados pelo requerido. Compulsando os autos, verifico que o pedido de concessão de medida de urgência foi indeferido (ID 112022504 dos autos de origem), e a decisão mantida em sede recursal (ID 115527142 do processo de referência). É o relato do essencial. Não se olvida a possibilidade de pleitear a tutela de urgência em sede recursal, contudo há que se verificar a presença dos requisitos para o seu deferimento. Dispõe o artigo 300 do Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo. Para a obtenção da tutela de urgência a parte deverá demonstrar o risco do perigo da demora e a probabilidade do direito vindicado. Tal providência reclama a presença de perigo em idênticos moldes ao elemento de risco exigido no sistema do CPC/1973, bem como a existência da plausibilidade do direito invocado, como meio de assegurar a eficácia do processo. O CPC/2015 unificou as providências urgentes e, segundo a doutrina o instituto da tutela de urgência prevista no artigo 300 reúne requisitos da medida cautelar e da antiga antecipação de tutela. Confira-se: Unificação das providências de urgência (medida cautelar e antecipação de tutela). A tutela de urgência contém em si características da medida cautelar e de uma das modalidades da antiga antecipação de tutela (necessidade de plausibilidade do direito e risco de dano irreparável ou de difícil reparação – CPC 300 caput), conforme o caso concreto que se apresente. Isso faz com que a concessão da tutela antecipada possa ter características que não possuía no CPC/1973, como, por exemplo, ser pedida de forma prévia ao processo principal (CPC 303 ). (in Comentários ao código de processo civil (livro eletrônico), Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, coordenadores. 1a edição em ebook baseada na 1a edição impressa. São Paulo: RT, 2015. Extraído de https://proview.thomsonreuters.com) Na espécie, porém, tenho que não se acham presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida judicial de urgência vindicada. Em regra, pressupõe-se que os atos administrativos ostentam conformidade com a lei bem como que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Uma vez que as decisões administrativas gozam de presunção relativa, não cabe ao Poder Judiciário a aferição da sua conveniência e oportunidade, devendo a atuação jurisdicional se restringir à investigação da legalidade daquelas condutas. Nesse sentido, forçoso reconhecer que o desrespeito às aludidas balizas constitui ofensa ao princípio da separação de Poderes, marco constitucional intransponível e alicerce do Estado Democrático de Direito, devendo ser reputado válido o ato praticado em harmonia com a norma, como é o caso dos autos. Por oportuno, trago à colação arestos desta Corte de Justiça sobre o tema: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. VÍCIOS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. CONTROLE DA LEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. 1. O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. A obrigatoriedade da motivação se justifica em qualquer tipo de ato, seja vinculado ou discricionário, por se tratar de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. 2. A competência do Poder Judiciário, no exercício do controle dos atos administrativos, fica adstrita à legalidade dos atos praticados, não podendo se imiscuir na análise dos aspectos de conveniência e oportunidade, haja vista o princípio da separação dos poderes. 3. Uma vez demonstrado que não há quaisquer irregularidades no procedimento licitatório, inexistem motivos para o provimento do presente recurso. 4. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1166534, 07002246120198070000, Relator: HECTOR VALVERDE, 1a Turma Cível, data de julgamento: 10/4/2019, publicado no DJE: 29/4/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. LICITAÇÃO. CAESB. PROPAGANDA. ILEGALIDADES. NÃO COMPROVADAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. A concessão da tutela de urgência resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida. 1.1 No caso dos autos não há probabilidade do direito alegado, não havendo que se falar em concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Agravo Interno não provido. 2. Dos documentos trazidos aos autos, demonstram observância aos preceitos legais no processo licitatório pelo menos em sede de cognição sumária. 2.1. Análise quanto aos critérios de atribuição da pontuação no julgamento das propostas exige instauração do contraditório e adentra a seara de conveniência e oportunidade da Administração, não havendo comprovação de qualquer ilegalidade patente capaz de justificar a determinação de suspensão do processo. 3. Recursos conhecidos e não providos. Decisões Mantidas. (Acórdão 1271725, 07124567120208070000, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2020, publicado no DJE: 17/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso, de um juízo perfunctório, verifica-se que todos os requisitos foram observados a contento no referido procedimento, uma vez que houve observância dos princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da proporcionalidade. Não se deve perder de vista, ainda, as relevantes observações que fez constar o douto Magistrado a respeito da questão que ora se avalia. Reveja-se )ID 137516205 dos autos de origem): Não verifico qualquer mácula no procedimento administrativo objurgado. Ao revés, conforme fartamente comprovado nos autos, houve o pleno atendimento das garantias processuais da demandante porquanto ela pode se defender e interpor recurso da decisão objeto desta lide. Inclusive a parte autora trocou de escritório de advocacia durante a instrução do retrocitado feito para melhor defender os seus interesses. O tão mencionado parecer da ProCADE - órgão de autarquia federal - concluindo pela ausência de provas da requerente em atividades fraudulentas com outros fornecedores de materiais médicos não vincula o Distrito Federal. Impende ressaltar a inexistência de hierarquia entre os entes da federação e a independência das esferas de poder asseguradas pela Carta Magna. Sem embargo, o TCDF identificou ajustes de preços entre a requerente e as outras empresas concorrentes nas licitações auditadas. Ademais, houve a investigação desses fatos pelo réu, concluindo pela existência de ilícito punível na órbita administrativa. Sob outro prisma, no laudo carreado aos autos, o perito atestou deságio dos preços oferecidos pela requerente nos pregões investigados (ID 131633226): “(...) 1. QUESITOS DA AUTORA (BOSTON SCIENTIFIC) – ID 123446844 1.15. Queira o Sr. Perito, sob o ponto de vista técnico, discorrer sobre a razoabilidade dos preços registrados pela Boston Scientific no Pregão no 288/2014 comparativamente ao tabelamento do SUS vigente à época. RESPOSTA: A Perícia apresenta no Anexo 3 o detalhamento dos lotes/itens arrematados pela Autora no Pregão Eletrônico no. 00288/2014, constando da última coluna (Lance/SUS) a diferença dos preços ofertados em relação ao tabelamento do SUS, apontando que os lotes arrematados resultaram num valor total de 8,3309% de deságio em relação àqueles referenciados pelo SUS.“ O lance de preço abaixo da tabela do SUS não descaracteriza o ajuste prévio entre os licitantes, atestado pelo ente público demandado. Ao revés, tal conduta constatada pelo Distrito Federal feriu os princípios da moralidade, interesse público e probidade administrativa norteadores da administração. Também não há de se falar em ausência de fundamentação ou motivação nos atos impugnados. A propósito, houve fundamentação e motivação explícita do Secretário de Estado de Saúde nos atos rejeitados pela autora utilizando-se do parecer da PGDF. O caráter resumido das razões do agente público não redunda na nulidade pretendida pela demandante. Como se vê, não estão presentes, a princípio, os requisitos autorizadores da concessão da providência de urgência intentada. Por tais fundamentos, indefiro o pedido de tutela de urgência em sede recursal. Intimem-se. Data da assinatura eletrônica. MÁRIO-ZAM BELMIRO ROSA Desembargador