Tribunal: TJDFT
Processo: 0717048-56.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0717048-56.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ALAN TEIXEIRA DA CUNHA D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL em face de ALAN TEIXEIRA DA CUNHA, contra decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de Ação de Conhecimento (n. 0703826-64.2023.8.07.0018), deferiu tutela de urgência. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 155911665. Anote-se e retifique-se o valor da causa para R$ 50.742,72. 2. Cuida-se de ação de conhecimento deduzido por ALAN TEIXEIRA DA CUNHA em face do DISTRITO FEDERAL e INSTITUTO QUADRIX DE TECNOLOGIA E RESPONSABILIDADE SOCIAL, postulando concedida a tutela de urgência na modalidade inaudita altera pars para determinar a suspensão do ato lesivo que deu motivo ao pedido, assegurando, assim, o direito do Autor até o julgamento do mérito, para que tenha direito à participar das demais etapas do certame, sem prejuízo irreparável e que seja determinado ao Instituto QUADRIX a retificação do resultado e, por consequência, a reinserção do autor nas vagas destinadas à cotas. Esclarece que se inscreveu no concurso público para ingresso no Distrito Federal, concorrendo ao cargo de Professor de Educação Básica - Educação Física, por cotas para pessoas negras ou pardas, considerando que faz jus à reserva de vagas. Afirma, ainda, que o Autor foi considerado inapto no referido exame de heteroidentificação. Alega que o candidato, ao se declarar negro, possui o direito de concorrer por cotas às vagas destinadas aos negros, conforme previsto em lei. Isso porque a avaliação da condição de negro para fins de cotas é baseada em critérios fenotípicos, ou seja, em características físicas que identifiquem a pessoa como pertencente a uma determinada raça ou etnia e que, no caso em análise, o candidato possui traços fenotípicos que o identificam como pardo, além de ter declarado sua condição e possuir uma família negra, o que reforça ainda mais a sua condição. Sustenta que houve arbitrariedade do ato administrativo que excluiu o autor da lista específica de candidatos negros, consubstanciado em grave lesão ao direito subjetivo. Com a inicial vieram documentos. É o relato necessário. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). Observe-se que é firme o entendimento jurisprudencial de que não cabe ao Poder Judiciário definir os critérios de avaliação efetivados pela instituição realizadora de concurso público, ou, ainda, ingressar no mérito de correção da prova respectiva, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade e abuso de poder (Plenário do STF, em abril de 2015, RE 632.853/CE, repercussão geral). Todavia, no presente caso, vislumbro, em uma análise superficial e precária, típica do atual momento processual, ilegalidade da decisão administrativa que indeferiu o pleito do requerente, uma vez que se mostra desarrazoada sua desqualificação como candidato negro. Com efeito, basta uma simples análise nas fotografias acostadas na inicial para verificar que o autor apresenta todos os critérios de fenótipo de pessoa da raça negra (pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE). Assim, vislumbro ofensa grave à razoabilidade administrativa. Esta, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, como princípio do Direito Administrativo, impõe, no exercício da discrição, atuação obediente a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27a ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 108). A meu ver, distancia-se da razoabilidade decisão administrativa que exclui como PNP candidato que possui evidente características de pessoa parda, fugindo do equilíbrio e do bom senso que deve pairar nas decisões proferidas pelo Poder Público. Além disso, o Colendo STF julgou em 2017 a ADC 41, que assentou a constitucionalidade da previsão da Lei 12.990/2014, que estabelece a reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, bem como quando fixou que se houver dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Note-se que a Lei Distrital no 6.321, de 10 de julho de 2019 (que reserva, aos negros e negras, 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos, no âmbito da administração pública distrital) estabelece que “As formas e os critérios de verificação da veracidade da autodeclaração devem considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato” (art. 2o, § 1o). Por sua vez, a Lei Federal no 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial) fixa que população negra é “o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga” (art. 1o, IV). O IBGE, quanto ao fenótipo, categoriza o universo amostral por meio de 5 (cinco) cores ou raça: amarela, branca, indígena, pretos e pardos. Assim, a população negra é a somatória do povo preto e do povo pardo, tal qual o entendimento consonante com a bibliografia especializada: Neste sentido, as cores não são informações neutras, mas expressam categorias que passam por um processo de politização dentro e fora das instituições que as produzem e difundem como o IBGE. Um processo que se dá na medida em que elas, ao informar uma característica fundamental da população, contribuem para orientar o vetor da luta política para a constituição das políticas públicas setoriais e para a denúncia do racismo institucional que atinge os contingentes populacionais negros (pretos e pardos) – conforme apontam os estudos de Fonseca (2009), Batista e outros (2005), Paixão (2003), Henriques (2001), Adorno (1995), entre outros – e indígenas (Características étnico-raciais da população – classificações e identidades. Disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv63405.pdf) Assim, a decisão administrativa impugnada padece de grave ilegalidade por ofensa ao princípio da razoabilidade. Desta forma, considerando-se a situação peculiar envolvendo o candidato, estão presentes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para suspender os efeitos do ato administrativo que desqualificaram o Autor como candidato negro, bem como determinar aos réus que incluam novamente o Autor na lista dos candidatos que concorrem às vagas reservadas aos candidatos negros, restabelecendo a classificação anterior do Autor dentro do certame, sob pena de multa. 3. Citem-se os requeridos para apresentarem contestação, oportunidade em que deverão indicar, de maneira específica e fundamentada, as provas que pretendem produzir. Com a defesa, intime-se a parte autora para apresentar réplica, no prazo legal, também com eventual confirmação das provas requeridas na inicial. Após, venham os autos conclusos para julgamento antecipado de mérito ou decisão de organização/saneamento do processo. 4. DEFIRO pedido de gratuidade de justiça. Anote-se. Intime-se. O Agravante aduz que a Administração Pública agiu com prudência, dentro dos limites legais de padrões técnicos e objetivos. Defende que a decisão agravada fere o princípio da isonomia e adota novos critérios, diversos daqueles adotados pela Administração, ferindo o princípio da separação dos poderes. Requer, enfim, a concessão de efeito suspensivo ao recurso e a reforma da decisão agravada para ser indeferida a tutela de urgência. É o relatório. Dos Requisitos Extrínsecos e do Cabimento A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. O agravo é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, inc. I, do CPC, além de ser tempestivo. O Agravante é beneficiário da justiça gratuita. Recebo o recurso. Do Efeito Suspensivo Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do art. 995 do CPC. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido art. 995. Sabe-se que o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário deve se restringir aos aspectos da legalidade do ato e à observância dos princípios norteadores da Administração Pública, à luz do art. 37 da Constituição Federal. Na hipótese, discute-se ato administrativo que considerou o candidato inapto no exame de heteroindentificação, por não ter sido reconhecido como pardo. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 41/DF), é constitucional a reserva de vagas e legítima a utilização de cotas raciais. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Além disso, devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa. Extrai-se das fotografias juntadas aos autos que o candidato identifica-se com critérios do fenótipo de pessoa da raça parda, além de estar de acordo com o disposto na Lei Federal n. 12.288/2010, que define população negra como “o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga”. Tem-se, ainda, a informação de que o candidato se autodeclara pardo desde o ano de 2007, quando ingressou na Universidade de Brasília nas vagas destinadas às cotas raciais (ID 155398562 – origem). Nesse contexto, na estreita via do presente instrumento, ante as provas trazidas aos autos e as peculiaridades do caso, verifico que é possível reconhecer a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, dada a dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato. Por fim, reconheço a possibilidade de eventual desclassificação precoce do candidato comprometer o resultado útil do processo, o que autoriza a concessão da medida antecipatória para mantê-lo no certame, de acordo com o art. 300 do CPC. Por tais razões, indefiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Intime-se a parte Agravada para responder ao recurso. Comunique-se a presente decisão ao Juízo de origem. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 8 de maio de 2023 18:07:25. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0717048-56.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: ALAN TEIXEIRA DA CUNHA D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto por DISTRITO FEDERAL em face de ALAN TEIXEIRA DA CUNHA, contra decisão proferida pelo Juízo da 7a Vara da Fazenda Pública do DF que, nos autos de Ação de Conhecimento (n. 0703826-64.2023.8.07.0018), deferiu tutela de urgência. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 155911665. Anote-se e retifique-se o valor da causa para R$ 50.742,72. 2. Cuida-se de ação de conhecimento deduzido por ALAN TEIXEIRA DA CUNHA em face do DISTRITO FEDERAL e INSTITUTO QUADRIX DE TECNOLOGIA E RESPONSABILIDADE SOCIAL, postulando concedida a tutela de urgência na modalidade inaudita altera pars para determinar a suspensão do ato lesivo que deu motivo ao pedido, assegurando, assim, o direito do Autor até o julgamento do mérito, para que tenha direito à participar das demais etapas do certame, sem prejuízo irreparável e que seja determinado ao Instituto QUADRIX a retificação do resultado e, por consequência, a reinserção do autor nas vagas destinadas à cotas. Esclarece que se inscreveu no concurso público para ingresso no Distrito Federal, concorrendo ao cargo de Professor de Educação Básica - Educação Física, por cotas para pessoas negras ou pardas, considerando que faz jus à reserva de vagas. Afirma, ainda, que o Autor foi considerado inapto no referido exame de heteroidentificação. Alega que o candidato, ao se declarar negro, possui o direito de concorrer por cotas às vagas destinadas aos negros, conforme previsto em lei. Isso porque a avaliação da condição de negro para fins de cotas é baseada em critérios fenotípicos, ou seja, em características físicas que identifiquem a pessoa como pertencente a uma determinada raça ou etnia e que, no caso em análise, o candidato possui traços fenotípicos que o identificam como pardo, além de ter declarado sua condição e possuir uma família negra, o que reforça ainda mais a sua condição. Sustenta que houve arbitrariedade do ato administrativo que excluiu o autor da lista específica de candidatos negros, consubstanciado em grave lesão ao direito subjetivo. Com a inicial vieram documentos. É o relato necessário. DECIDO. A tutela antecipada, modalidade de tutela provisória, funda-se em juízo de evidência ou de urgência. Nesta última hipótese, segundo sistemática prevista no Novo Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves que ”segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (...) Numa primeira leitura pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo, à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque nos dois casos o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, Volume Único. 8a Ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 430-431). Observe-se que é firme o entendimento jurisprudencial de que não cabe ao Poder Judiciário definir os critérios de avaliação efetivados pela instituição realizadora de concurso público, ou, ainda, ingressar no mérito de correção da prova respectiva, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade e abuso de poder (Plenário do STF, em abril de 2015, RE 632.853/CE, repercussão geral). Todavia, no presente caso, vislumbro, em uma análise superficial e precária, típica do atual momento processual, ilegalidade da decisão administrativa que indeferiu o pleito do requerente, uma vez que se mostra desarrazoada sua desqualificação como candidato negro. Com efeito, basta uma simples análise nas fotografias acostadas na inicial para verificar que o autor apresenta todos os critérios de fenótipo de pessoa da raça negra (pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE). Assim, vislumbro ofensa grave à razoabilidade administrativa. Esta, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, como princípio do Direito Administrativo, impõe, no exercício da discrição, atuação obediente a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27a ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 108). A meu ver, distancia-se da razoabilidade decisão administrativa que exclui como PNP candidato que possui evidente características de pessoa parda, fugindo do equilíbrio e do bom senso que deve pairar nas decisões proferidas pelo Poder Público. Além disso, o Colendo STF julgou em 2017 a ADC 41, que assentou a constitucionalidade da previsão da Lei 12.990/2014, que estabelece a reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, bem como quando fixou que se houver dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Note-se que a Lei Distrital no 6.321, de 10 de julho de 2019 (que reserva, aos negros e negras, 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos, no âmbito da administração pública distrital) estabelece que “As formas e os critérios de verificação da veracidade da autodeclaração devem considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato” (art. 2o, § 1o). Por sua vez, a Lei Federal no 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial) fixa que população negra é “o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga” (art. 1o, IV). O IBGE, quanto ao fenótipo, categoriza o universo amostral por meio de 5 (cinco) cores ou raça: amarela, branca, indígena, pretos e pardos. Assim, a população negra é a somatória do povo preto e do povo pardo, tal qual o entendimento consonante com a bibliografia especializada: Neste sentido, as cores não são informações neutras, mas expressam categorias que passam por um processo de politização dentro e fora das instituições que as produzem e difundem como o IBGE. Um processo que se dá na medida em que elas, ao informar uma característica fundamental da população, contribuem para orientar o vetor da luta política para a constituição das políticas públicas setoriais e para a denúncia do racismo institucional que atinge os contingentes populacionais negros (pretos e pardos) – conforme apontam os estudos de Fonseca (2009), Batista e outros (2005), Paixão (2003), Henriques (2001), Adorno (1995), entre outros – e indígenas (Características étnico-raciais da população – classificações e identidades. Disponível em: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv63405.pdf) Assim, a decisão administrativa impugnada padece de grave ilegalidade por ofensa ao princípio da razoabilidade. Desta forma, considerando-se a situação peculiar envolvendo o candidato, estão presentes os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para suspender os efeitos do ato administrativo que desqualificaram o Autor como candidato negro, bem como determinar aos réus que incluam novamente o Autor na lista dos candidatos que concorrem às vagas reservadas aos candidatos negros, restabelecendo a classificação anterior do Autor dentro do certame, sob pena de multa. 3. Citem-se os requeridos para apresentarem contestação, oportunidade em que deverão indicar, de maneira específica e fundamentada, as provas que pretendem produzir. Com a defesa, intime-se a parte autora para apresentar réplica, no prazo legal, também com eventual confirmação das provas requeridas na inicial. Após, venham os autos conclusos para julgamento antecipado de mérito ou decisão de organização/saneamento do processo. 4. DEFIRO pedido de gratuidade de justiça. Anote-se. Intime-se. O Agravante aduz que a Administração Pública agiu com prudência, dentro dos limites legais de padrões técnicos e objetivos. Defende que a decisão agravada fere o princípio da isonomia e adota novos critérios, diversos daqueles adotados pela Administração, ferindo o princípio da separação dos poderes. Requer, enfim, a concessão de efeito suspensivo ao recurso e a reforma da decisão agravada para ser indeferida a tutela de urgência. É o relatório. Dos Requisitos Extrínsecos e do Cabimento A petição do agravo veio instruída com as peças obrigatórias, nos termos do Art. 1.017, § 5o, do CPC. O agravo é cabível, tendo em vista a regra inserta no Art. 1.015, inc. I, do CPC, além de ser tempestivo. O Agravante é beneficiário da justiça gratuita. Recebo o recurso. Do Efeito Suspensivo Como regra, não há efeito suspensivo automático do presente recurso, nos termos do art. 995 do CPC. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e à probabilidade de provimento do recurso, nos termos do parágrafo único do referido art. 995. Sabe-se que o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário deve se restringir aos aspectos da legalidade do ato e à observância dos princípios norteadores da Administração Pública, à luz do art. 37 da Constituição Federal. Na hipótese, discute-se ato administrativo que considerou o candidato inapto no exame de heteroindentificação, por não ter sido reconhecido como pardo. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 41/DF), é constitucional a reserva de vagas e legítima a utilização de cotas raciais. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Além disso, devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa. Extrai-se das fotografias juntadas aos autos que o candidato identifica-se com critérios do fenótipo de pessoa da raça parda, além de estar de acordo com o disposto na Lei Federal n. 12.288/2010, que define população negra como “o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga”. Tem-se, ainda, a informação de que o candidato se autodeclara pardo desde o ano de 2007, quando ingressou na Universidade de Brasília nas vagas destinadas às cotas raciais (ID 155398562 – origem). Nesse contexto, na estreita via do presente instrumento, ante as provas trazidas aos autos e as peculiaridades do caso, verifico que é possível reconhecer a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, dada a dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato. Por fim, reconheço a possibilidade de eventual desclassificação precoce do candidato comprometer o resultado útil do processo, o que autoriza a concessão da medida antecipatória para mantê-lo no certame, de acordo com o art. 300 do CPC. Por tais razões, indefiro a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Intime-se a parte Agravada para responder ao recurso. Comunique-se a presente decisão ao Juízo de origem. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 8 de maio de 2023 18:07:25. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador