Tribunal: TJDFT
Processo: 0703579-83.2023.8.07.0018
Órgão julgador: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-08-15

Ementa:
DECISÃO Trata-se de pedido de efeito suspensivo formulado pelo DISTRITO FEDERAL, no bojo da apelação interposta em face à sentença que julgou procedente o pedido na ação anulatória ajuizada por FELIPE DOURADO HUNGRIA, em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE E DISTRITO FEDERAL. Peço licença para adotar o relatório da sentença, que ora transcrevo: “Cuida-se de ação de conhecimento movida por FELIPE DOURADO HUNGRIA em face do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE e do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos. O autor narra que foi eliminado do concurso público para provimento do cargo de Procurador do Distrito Federal, categoria I, por meio de ato da comissão de heteroidentificação, que não teria confirmado sua autodeclaração como pardo. Afirma que comissão teria adotado critério diverso do previsto no edital e distinto do utilizado para outros candidatos submetidos ao mesmo procedimento. Em sede de liminar requer que seu nome seja inserido na lista final dos candidatos negros aprovados do concurso público para provimento do cargo de Procurador do Distrito Federal, categoria I, assegurado o direito à nomeação e à posse. No mérito, requer a procedência do pedido para declarar a nulidade do ato administrativo que o eliminou no certame por o não considerar pessoa parda, de modo a permanecer no concurso público. Ao final, pede a concessão da justiça gratuita. Com a inicial vieram documentos. A gratuidade de justiça foi deferida (ID 155309194) e o pedido liminar foi deferido para "o fim de determinar aos réus que resguardem 1 (uma) vaga de Procurador do Distrito Federal – Categoria I, livre de qualquer provimento, até a decisão final de mérito, a fim de não inviabilizar uma futura determinação jurisdicional e o direito à nomeação e posse, de acordo com a ordem de classificação final, nos termos da fundamentação". O CEBRASPE, citado, apresentou contestação (ID 158150326). Em preliminar, aduz a improcedência liminar do pedido, ao fundamento de que seria vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, conforme Tema 485 do STF; o litisconsórcio passivo necessário dos demais candidatos aprovados no procedimento de heteroidentificação; impugna o pedido de gratuidade de justiça. No mérito, defende que o candidato não foi considerado pessoa negra pela comissão avaliadora, motivo pelo qual teria prosseguido no certame somente nas vagas de ampla concorrência; que a análise foi baseada apenas no fenótipo do autor, não tendo sido levado em consideração nenhum outro documento; que o pardo, para fins da política de inclusão em foco, deve ser entendido como o preto de pele clara e deve apresentar, independentemente de ter a cor de pele mais clara, características fenotípicas de pessoas negras. Juntou documentos. O Distrito Federal apresentou contestação (ID 159735078). No mérito, argumenta que o Poder Judiciário não pode promover a alteração de normas editalícias, muito menos que ingresse e reanalise o mérito da decisão administrativa, sob pena de violação do princípio da separação de poderes; que deferir a pretensão do candidato seria afronta ao principio da igualdade entre os demais concorrentes; que o critério de avaliação é o fenotípico, baseado nas características fenotípicas consideradas e utilizadas pelo IBGE; que apesar do autor apresentar cor de pele morena, não possui características de pessoa negra (preta ou parda); que o laudo particular não teria o condão de afastar a presunção de veracidade do laudo produzido pela junta médica da banca examinadora. Juntou documentos. O DF informa a interposição de agravo de instrumento n.o 0717758-76.2023.8.07.0000 (ID 159136125), cujo pedido liminar recursal foi indeferido. Os réus não se manifestaram sobre a intimação para indicar provas a produzir. O autor se manifestou em réplica (ID 162831939 e 162834376). Em especificação de provas, requer prova pericial sobre a filmagem no procedimento e equipamento utilizado; inspeção judicial a ser realizada sobre o autor e seu irmão; depoimento pessoal dos membros da comissão de heteroidentificação para que informem os critérios adotados no procedimento, bem como confirmar a alegação do CEBRASPE de que devem ser considerados pardos os pretos de pele clara; prova pericial para classificação do fenótipo do autor; apresentação da filmagem e áudio pelo CEBRASPE; juntada de documentos que demonstram a resposta padrão da banca na eliminação dos candidatos.” Sobreveio sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos: “Ante o exposto, confirmo a liminar e JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o candidato inapto a concorrer as vagas para Procurador do Distrito Federal, categoria I, na condição de cotista, de modo assegurar a participação no concurso, com nomeação e posse, caso aprovado, e de acordo com a ordem de classificação final. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Condeno os réus ao pagamento de custas e de honorários de sucumbência, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, § 8o, do CPC, na proporção de 50% para cada um dos réus. Oficie-se ao relator do agravo de instrumento n.o 0717758-76.2023.8.07.0000, com informação acerca da sentença proferida. DOU A SENTENÇA FORÇA DE OFÍCIO. Sentença sujeita à remessa necessária.” (ID. 49546541 - Págs. 1/9). DISTRITO FEDERAL interpôs apelação. Formulou pedido de efeito suspensivo, uma vez que a lei vedaria “a possibilidade de execução provisória de decisões proferidas contra a Fazenda Pública, que importem inclusão em folha de pagamento”. No mais, repristinou os termos da contestação (ID. 49546545 - Págs. 1/26). Sem preparo, em razão da isenção legal. Contrarrazões no ID. 49546551 - Págs. 1/32. Foi juntada petição de candidatos do respectivo concurso e disseram ser eventuais prejudicados - “diretamente prejudicados” - pelo bloqueio de vaga promovido pela liminar confirmada na sentença. Aduziram que no próximo dia 11 de agosto de 2023 ocorreria nomeação de candidatos aprovados no concurso para preenchimento de sessenta e cinco cargos. Pediram que o bloqueio de vaga se desse nos demais cargos vagos não sujeitos à próxima nomeação (ID. 49681384). É o relatório. Decido. A tutela provisória, disciplinada nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil é cabível ab initio litis, quando será denominada tutela antecedente, ou no curso da ação quando terá caráter incidental. A sistemática processual previu a possibilidade de concessão da tutela provisória no processo de conhecimento tanto no primeiro grau de jurisdição, como em grau recursal, lembrando que, via de regra, os recursos não impedem a eficácia da decisão. A tutela urgência possuem requisitos próprios e gerais (art. 300) ou específicos na fase recursal (art. 995), quando a pretensão for obter efeito ativo ou suspensivo. Num e outro caso, a parte deverá demonstrar a probabilidade do direito ou sucesso recursal, assim como o risco de dano ou resultado útil do processo para obter o efeito suspensivo ou, em sede de tutela de urgência, o provimento total ou parcial da pretensão recursal (art. 1.019, I). Portanto, sempre que faltar previsão legal específica, o relator poderá impedir a eficácia da decisão recorrida, concedendo efeito suspensivo ao recurso despojado desse efeito. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 995 prescreve que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Considerando que essa regra insere-se no capítulo concernente às Disposições Gerais dos recursos, ela se aplica a todas as suas espécies, inclusive à apelação, nos termos do entendimento majoritário da doutrina[1]: Toda a decisão recorrível tem eficácia imediata, mesmo que o recurso não tenha, ainda, sido interposto. O efeito imediato da decisão é a regra; a suspensão desses efeitos, a exceção. Relativamente ao sistema processual anterior, o CPC inverteu a sistemática da eficácia da decisão recorrida. No CPC/1973, sempre que a lei silenciasse, ao recurso deveria ser conferido efeito suspensivo. No caso do RE, REsp e Ag, a lei dispunha expressamente em sentido contrário, dando-lhes efeito apenas devolutivo, de sorte que sua interposição não impedia a eficácia da decisão impugnada. O ROC (CF 102 II e 105 II) era recebido apenas no efeito meramente devolutivo, já que cabível apenas de sentença denegatória de MS, que tem cunho declaratório negativo, decisão essa que não necessita ter seus efeitos negativos suspensos (Nery. Recursos 7 , n. 3.5.2.1, p. 430). O CPC 995 prevê que a regra é o recurso – qualquer recurso – ter apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo a exceção, que só deverá ser acolhida nos casos do CPC 995 par.ún. As regras de todos os recursos acerca do efeito suspensivo foram unificadas, não havendo mais situações específicas com a apelação, o agravo ou os recursos para os Tribunais Superiores. No presente caso, a sentença confirmou a tutela de urgência concedida initio litis. A hipótese se amolda à previsão do art. 1.012, §1o, inciso V, do CPC: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. Na origem, a liminar foi deferida nos seguintes termos: “Para o fim de determinar aos réus que resguardem 1 (uma) vaga de Procurador do Distrito Federal – Categoria I, livre de qualquer provimento, até a decisão final de mérito, a fim de não inviabilizar uma futura determinação jurisdicional e o direito à nomeação e posse, de acordo com a ordem de classificação final, nos termos da fundamentação” (ID. 49546503) A decisão foi mantida no julgamento de liminar em agravo de instrumento e na sentença. É sobre a questão específica da reserva de vagas que repousa a análise acerca do efeito suspensivo do recurso, uma vez que a decisão sobre as demais matérias constantes na sentença, como a nulidade do ato administrativo que excluiu o candidato das vagas reservadas às cotas, já estão abarcadas pela regra geral do duplo efeito da apelação, conforme o caput do art. 1.012, do Código de Processo Civil. Portanto, não são pertinentes para o exame do efeito suspensivo as argumentações do DF acerca de eventual prejuízo financeiro em razão da inclusão do candidato em folha de pagamento. Até porque a liminar é incapaz de produzir qualquer efeito econômico. Com efeito, em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes os requisitos legais para a concessão do efeito suspensivo. A discussão ora trazida versa sobre os critérios a serem adotados para a realização do exame de heteroidentificação, a fim de identificar as etnias dos candidatos concorrentes nas vagas reservadas a determinadas raças e como expressão das medidas afirmativas em prol daqueles que foram estigmatizados ao longo do processo cultural, histórico e social brasileiro. O edital do concurso, em conformidade com o art. 3o, §1o, da Lei 6.321/19, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos: Lei 6.321/19 Art. 3o Para verificação da veracidade da autodeclaração deve ser indicada uma comissão designada para tal fim, com competência deliberativa. § 1o As formas e os critérios de verificação da veracidade da autodeclaração devem considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato. Edital n. 06 – PGDF, de 19 de abril de 2022 6 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 6.1 Das vagas destinadas ao cargo e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, 20% serão providas na forma do art. 1o da Lei no 6.321, de 10 de julho de 2019. (...) 6.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). (...) 6.3 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. 6.3.1 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. 6.4 As informações prestadas no momento de inscrição são de inteira responsabilidade do candidato. 6.5 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 6.5.1 Os candidatos que se autodeclararam negros (pretos ou pardos) serão submetidos, antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. 6.5.1.1 Serão convocados para o procedimento de heteroidentificação os candidatos negros não eliminados no concurso. 6.5.2 Os candidatos serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação em edital específico para esse procedimento. 6.5.2.1 A critério do Cebraspe, poderá ser solicitado ao candidato que confirme, em momento oportuno, a sua participação no procedimento de heteroidentificação. 6.5.3 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 6.5.4 Para o procedimento de heteroidentificação, o candidato que se autodeclarou negro (preto ou pardo) deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação. 6.5.4.1 A comissão de heteroidentificação será composta por três integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e terá seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 6.5.5 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 6.5.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.5.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.5.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.5.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 6.5.7 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 6.5.7.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso. 6.5.7.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. 6.5.7.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 33 da Lei no 4.990/2012. 6.5.8 Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado; b) prestar declaração falsa. 6.5.8.1 O candidato que, após a avaliação, não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, e que tenha sido aprovado nas etapas anteriores, continuará participando do certame concorrendo às vagas de ampla concorrência, caso tenha pontuação para figurar entre os classificados. 6.5.8.1.1 A não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. 6.5.8.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 6.5.9 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. 6.5.10 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às demais vagas reservadas, se atenderem às respectivas condições, e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 6.5.11 Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não preencherão as vagas reservadas a candidatos negros, sendo, dessa forma, automaticamente excluídos da lista final de candidatos negros aprovados. 6.5.11.1 Em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros, os candidatos autodeclarados negros classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido a ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros, em todas as fases do concurso. 6.5.12 Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. 6.5.13 Na hipótese de não haver candidatos negros aprovados em número suficiente para que sejam ocupadas as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação geral. 6.5.14 A nomeação dos candidatos aprovados deverá obedecer à ordem de classificação, observados os critérios de alternância e de proporcionalidade entre a classificação da ampla concorrência e as reservas de vagas previstas neste subitem, observados os respectivos percentuais fixados na legislação. 6.5.15 O edital de resultado provisório no procedimento de heteroidentificação será publicado na internet, no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/pg_df_22_procurador, na data provável estabelecida no cronograma constante do Anexo I deste edital, e terá a previsão de comissão recursal, que será composta de três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, nos termos do respectivo edital. 6.5.15.1 Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração, terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado. 6.5.15.2 Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato. 6.5.15.3 Das decisões da comissão recursal não caberá recurso. 6.5.15.4 O candidato que desejar interpor recurso contra o resultado provisório no procedimento de heteroidentificação deverá observar os procedimentos disciplinados no referido edital de resultado provisório. 6.5.16 Demais informações a respeito do procedimento de heteroidentificação constarão de edital específico de convocação para essa fase.” De acordo com o STF, é vedado ao Poder Judiciário sindicar as respostas dadas pelos candidatos nas provas dos concursos públicos, sob pena de ingressar no mérito do ato administrativo e se substituir ao membro da banca examinadora. Mutatis mutantis, guardadas as devidas especificidades do caso concreto, caberá ao Colegiado decidir se pode o Juiz sindicar os critérios de heroidentificação adotados pela banca constituída para este fim e até mesmo substituí-la em seu julgamento, sob o pálio de controle da legalidade. Neste momento e na parte que cabe ao relator examinar para fim de concessão de efeito suspensivo, extrai-se da decisão vergastada a preocupação apenas de assegurar o resultado útil do processo, quando se determinou tão somente a reserva de vaga do candidato aprovado em todas as etapas do certame e dentro das vagas raciais, mas foi reprovado apenas no exame de heteroindentificação. Reza o artigo 300 do CPC que a concessão de tutela de urgência pressupõe a probabilidade do direito e o risco de dano ou ao resultado útil do processo. O primeiro requisito mostrou-se atendido, na medida em que, à mingua de parâmetro objetivo para classificação do candidato como pertencente a determinada raça - até porque tanto o IBGE, como a própria lei e o edital adotaram o critério da autodeclaração para essa titulação, ainda que essa autoafirmação seja relativa e dependente de confirmação pela banca especializada - o autor se declarou como negro no ato de inscrição. Já o risco ao resultado útil do processo ensejou na determinação de reserva de vaga, uma vez que o candidato logrou aprovação em todas as etapas do concurso, restando o dissenso apenas com relação à avaliação pela banca especializada e que levou sua exclusão das vagas por etnia. E nesse passo, a decisão não feriu a norma adjetiva, mas deu-lhe concretude. Com relação as razões invocadas para revisão do decisum, elas repousam justamente no mérito do pedido, que deve ser reservado à apreciação pelo Colegiado quando do julgamento da apelação. Por fim, com relação à petição intitulada de “memoriais” assinada pelo candidato Pedro Henrique Vale Abdo, nada há prover. Para falar no processo é preciso figurar como parte da relação processual ou terceiro devidamente habilitado ou admitido. Não há qualquer decisão judicial admitindo a intervenção do peticionário ou daqueles que diz representar, de modo deve ser refutada qualquer manifestação de terceiro estranho à lide. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo. Preclusa essa decisão, tornem os autos conclusos. À Secretaria para que promova a associação destes autos àqueles dos agravos de instrumento no 0717758-76.2023.8.07.0000 e no 0720184-61.2023.8.07.0000 para julgamento conjunto. Desentranhe-se a petição juntada por Pedro Henrique Vale Abdo, terceiro estranho à relação processual. Intimem-se. Brasília/DF, 10 de agosto de 2023. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator 15 [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. E-book. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.

Inteiro teor:
DECISÃO Trata-se de pedido de efeito suspensivo formulado pelo DISTRITO FEDERAL, no bojo da apelação interposta em face à sentença que julgou procedente o pedido na ação anulatória ajuizada por FELIPE DOURADO HUNGRIA, em desfavor do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE E DISTRITO FEDERAL. Peço licença para adotar o relatório da sentença, que ora transcrevo: “Cuida-se de ação de conhecimento movida por FELIPE DOURADO HUNGRIA em face do CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE e do DISTRITO FEDERAL, partes qualificadas nos autos. O autor narra que foi eliminado do concurso público para provimento do cargo de Procurador do Distrito Federal, categoria I, por meio de ato da comissão de heteroidentificação, que não teria confirmado sua autodeclaração como pardo. Afirma que comissão teria adotado critério diverso do previsto no edital e distinto do utilizado para outros candidatos submetidos ao mesmo procedimento. Em sede de liminar requer que seu nome seja inserido na lista final dos candidatos negros aprovados do concurso público para provimento do cargo de Procurador do Distrito Federal, categoria I, assegurado o direito à nomeação e à posse. No mérito, requer a procedência do pedido para declarar a nulidade do ato administrativo que o eliminou no certame por o não considerar pessoa parda, de modo a permanecer no concurso público. Ao final, pede a concessão da justiça gratuita. Com a inicial vieram documentos. A gratuidade de justiça foi deferida (ID 155309194) e o pedido liminar foi deferido para "o fim de determinar aos réus que resguardem 1 (uma) vaga de Procurador do Distrito Federal – Categoria I, livre de qualquer provimento, até a decisão final de mérito, a fim de não inviabilizar uma futura determinação jurisdicional e o direito à nomeação e posse, de acordo com a ordem de classificação final, nos termos da fundamentação". O CEBRASPE, citado, apresentou contestação (ID 158150326). Em preliminar, aduz a improcedência liminar do pedido, ao fundamento de que seria vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, conforme Tema 485 do STF; o litisconsórcio passivo necessário dos demais candidatos aprovados no procedimento de heteroidentificação; impugna o pedido de gratuidade de justiça. No mérito, defende que o candidato não foi considerado pessoa negra pela comissão avaliadora, motivo pelo qual teria prosseguido no certame somente nas vagas de ampla concorrência; que a análise foi baseada apenas no fenótipo do autor, não tendo sido levado em consideração nenhum outro documento; que o pardo, para fins da política de inclusão em foco, deve ser entendido como o preto de pele clara e deve apresentar, independentemente de ter a cor de pele mais clara, características fenotípicas de pessoas negras. Juntou documentos. O Distrito Federal apresentou contestação (ID 159735078). No mérito, argumenta que o Poder Judiciário não pode promover a alteração de normas editalícias, muito menos que ingresse e reanalise o mérito da decisão administrativa, sob pena de violação do princípio da separação de poderes; que deferir a pretensão do candidato seria afronta ao principio da igualdade entre os demais concorrentes; que o critério de avaliação é o fenotípico, baseado nas características fenotípicas consideradas e utilizadas pelo IBGE; que apesar do autor apresentar cor de pele morena, não possui características de pessoa negra (preta ou parda); que o laudo particular não teria o condão de afastar a presunção de veracidade do laudo produzido pela junta médica da banca examinadora. Juntou documentos. O DF informa a interposição de agravo de instrumento n.o 0717758-76.2023.8.07.0000 (ID 159136125), cujo pedido liminar recursal foi indeferido. Os réus não se manifestaram sobre a intimação para indicar provas a produzir. O autor se manifestou em réplica (ID 162831939 e 162834376). Em especificação de provas, requer prova pericial sobre a filmagem no procedimento e equipamento utilizado; inspeção judicial a ser realizada sobre o autor e seu irmão; depoimento pessoal dos membros da comissão de heteroidentificação para que informem os critérios adotados no procedimento, bem como confirmar a alegação do CEBRASPE de que devem ser considerados pardos os pretos de pele clara; prova pericial para classificação do fenótipo do autor; apresentação da filmagem e áudio pelo CEBRASPE; juntada de documentos que demonstram a resposta padrão da banca na eliminação dos candidatos.” Sobreveio sentença que julgou procedente o pedido, nos seguintes termos: “Ante o exposto, confirmo a liminar e JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou o candidato inapto a concorrer as vagas para Procurador do Distrito Federal, categoria I, na condição de cotista, de modo assegurar a participação no concurso, com nomeação e posse, caso aprovado, e de acordo com a ordem de classificação final. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Condeno os réus ao pagamento de custas e de honorários de sucumbência, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, § 8o, do CPC, na proporção de 50% para cada um dos réus. Oficie-se ao relator do agravo de instrumento n.o 0717758-76.2023.8.07.0000, com informação acerca da sentença proferida. DOU A SENTENÇA FORÇA DE OFÍCIO. Sentença sujeita à remessa necessária.” (ID. 49546541 - Págs. 1/9). DISTRITO FEDERAL interpôs apelação. Formulou pedido de efeito suspensivo, uma vez que a lei vedaria “a possibilidade de execução provisória de decisões proferidas contra a Fazenda Pública, que importem inclusão em folha de pagamento”. No mais, repristinou os termos da contestação (ID. 49546545 - Págs. 1/26). Sem preparo, em razão da isenção legal. Contrarrazões no ID. 49546551 - Págs. 1/32. Foi juntada petição de candidatos do respectivo concurso e disseram ser eventuais prejudicados - “diretamente prejudicados” - pelo bloqueio de vaga promovido pela liminar confirmada na sentença. Aduziram que no próximo dia 11 de agosto de 2023 ocorreria nomeação de candidatos aprovados no concurso para preenchimento de sessenta e cinco cargos. Pediram que o bloqueio de vaga se desse nos demais cargos vagos não sujeitos à próxima nomeação (ID. 49681384). É o relatório. Decido. A tutela provisória, disciplinada nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil é cabível ab initio litis, quando será denominada tutela antecedente, ou no curso da ação quando terá caráter incidental. A sistemática processual previu a possibilidade de concessão da tutela provisória no processo de conhecimento tanto no primeiro grau de jurisdição, como em grau recursal, lembrando que, via de regra, os recursos não impedem a eficácia da decisão. A tutela urgência possuem requisitos próprios e gerais (art. 300) ou específicos na fase recursal (art. 995), quando a pretensão for obter efeito ativo ou suspensivo. Num e outro caso, a parte deverá demonstrar a probabilidade do direito ou sucesso recursal, assim como o risco de dano ou resultado útil do processo para obter o efeito suspensivo ou, em sede de tutela de urgência, o provimento total ou parcial da pretensão recursal (art. 1.019, I). Portanto, sempre que faltar previsão legal específica, o relator poderá impedir a eficácia da decisão recorrida, concedendo efeito suspensivo ao recurso despojado desse efeito. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 995 prescreve que “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. Considerando que essa regra insere-se no capítulo concernente às Disposições Gerais dos recursos, ela se aplica a todas as suas espécies, inclusive à apelação, nos termos do entendimento majoritário da doutrina[1]: Toda a decisão recorrível tem eficácia imediata, mesmo que o recurso não tenha, ainda, sido interposto. O efeito imediato da decisão é a regra; a suspensão desses efeitos, a exceção. Relativamente ao sistema processual anterior, o CPC inverteu a sistemática da eficácia da decisão recorrida. No CPC/1973, sempre que a lei silenciasse, ao recurso deveria ser conferido efeito suspensivo. No caso do RE, REsp e Ag, a lei dispunha expressamente em sentido contrário, dando-lhes efeito apenas devolutivo, de sorte que sua interposição não impedia a eficácia da decisão impugnada. O ROC (CF 102 II e 105 II) era recebido apenas no efeito meramente devolutivo, já que cabível apenas de sentença denegatória de MS, que tem cunho declaratório negativo, decisão essa que não necessita ter seus efeitos negativos suspensos (Nery. Recursos 7 , n. 3.5.2.1, p. 430). O CPC 995 prevê que a regra é o recurso – qualquer recurso – ter apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo a exceção, que só deverá ser acolhida nos casos do CPC 995 par.ún. As regras de todos os recursos acerca do efeito suspensivo foram unificadas, não havendo mais situações específicas com a apelação, o agravo ou os recursos para os Tribunais Superiores. No presente caso, a sentença confirmou a tutela de urgência concedida initio litis. A hipótese se amolda à previsão do art. 1.012, §1o, inciso V, do CPC: Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição. Na origem, a liminar foi deferida nos seguintes termos: “Para o fim de determinar aos réus que resguardem 1 (uma) vaga de Procurador do Distrito Federal – Categoria I, livre de qualquer provimento, até a decisão final de mérito, a fim de não inviabilizar uma futura determinação jurisdicional e o direito à nomeação e posse, de acordo com a ordem de classificação final, nos termos da fundamentação” (ID. 49546503) A decisão foi mantida no julgamento de liminar em agravo de instrumento e na sentença. É sobre a questão específica da reserva de vagas que repousa a análise acerca do efeito suspensivo do recurso, uma vez que a decisão sobre as demais matérias constantes na sentença, como a nulidade do ato administrativo que excluiu o candidato das vagas reservadas às cotas, já estão abarcadas pela regra geral do duplo efeito da apelação, conforme o caput do art. 1.012, do Código de Processo Civil. Portanto, não são pertinentes para o exame do efeito suspensivo as argumentações do DF acerca de eventual prejuízo financeiro em razão da inclusão do candidato em folha de pagamento. Até porque a liminar é incapaz de produzir qualquer efeito econômico. Com efeito, em uma análise perfunctória dos fatos e documentos trazidos aos autos, tenho como ausentes os requisitos legais para a concessão do efeito suspensivo. A discussão ora trazida versa sobre os critérios a serem adotados para a realização do exame de heteroidentificação, a fim de identificar as etnias dos candidatos concorrentes nas vagas reservadas a determinadas raças e como expressão das medidas afirmativas em prol daqueles que foram estigmatizados ao longo do processo cultural, histórico e social brasileiro. O edital do concurso, em conformidade com o art. 3o, §1o, da Lei 6.321/19, fixou como critério para heteroavaliação o exame fenotípico dos candidatos: Lei 6.321/19 Art. 3o Para verificação da veracidade da autodeclaração deve ser indicada uma comissão designada para tal fim, com competência deliberativa. § 1o As formas e os critérios de verificação da veracidade da autodeclaração devem considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato. Edital n. 06 – PGDF, de 19 de abril de 2022 6 DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS 6.1 Das vagas destinadas ao cargo e das que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso, 20% serão providas na forma do art. 1o da Lei no 6.321, de 10 de julho de 2019. (...) 6.2 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos negros e autodeclarar-se preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). (...) 6.3 A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade e terá validade somente para este concurso público. 6.3.1 A autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação. 6.4 As informações prestadas no momento de inscrição são de inteira responsabilidade do candidato. 6.5 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS 6.5.1 Os candidatos que se autodeclararam negros (pretos ou pardos) serão submetidos, antes da homologação do resultado final no concurso, ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. 6.5.1.1 Serão convocados para o procedimento de heteroidentificação os candidatos negros não eliminados no concurso. 6.5.2 Os candidatos serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação em edital específico para esse procedimento. 6.5.2.1 A critério do Cebraspe, poderá ser solicitado ao candidato que confirme, em momento oportuno, a sua participação no procedimento de heteroidentificação. 6.5.3 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada. 6.5.4 Para o procedimento de heteroidentificação, o candidato que se autodeclarou negro (preto ou pardo) deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação. 6.5.4.1 A comissão de heteroidentificação será composta por três integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados, e terá seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade. 6.5.5 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação para uso da comissão de heteroidentificação. 6.5.6 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. 6.5.6.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.5.6.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.5.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. 6.5.7 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado. 6.5.7.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso. 6.5.7.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. 6.5.7.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 33 da Lei no 4.990/2012. 6.5.8 Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado; b) prestar declaração falsa. 6.5.8.1 O candidato que, após a avaliação, não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, e que tenha sido aprovado nas etapas anteriores, continuará participando do certame concorrendo às vagas de ampla concorrência, caso tenha pontuação para figurar entre os classificados. 6.5.8.1.1 A não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. 6.5.8.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 6.5.9 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza. 6.5.10 Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às demais vagas reservadas, se atenderem às respectivas condições, e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. 6.5.11 Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não preencherão as vagas reservadas a candidatos negros, sendo, dessa forma, automaticamente excluídos da lista final de candidatos negros aprovados. 6.5.11.1 Em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros, os candidatos autodeclarados negros classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido a ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros, em todas as fases do concurso. 6.5.12 Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. 6.5.13 Na hipótese de não haver candidatos negros aprovados em número suficiente para que sejam ocupadas as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação geral. 6.5.14 A nomeação dos candidatos aprovados deverá obedecer à ordem de classificação, observados os critérios de alternância e de proporcionalidade entre a classificação da ampla concorrência e as reservas de vagas previstas neste subitem, observados os respectivos percentuais fixados na legislação. 6.5.15 O edital de resultado provisório no procedimento de heteroidentificação será publicado na internet, no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/pg_df_22_procurador, na data provável estabelecida no cronograma constante do Anexo I deste edital, e terá a previsão de comissão recursal, que será composta de três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, nos termos do respectivo edital. 6.5.15.1 Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração, terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado. 6.5.15.2 Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato. 6.5.15.3 Das decisões da comissão recursal não caberá recurso. 6.5.15.4 O candidato que desejar interpor recurso contra o resultado provisório no procedimento de heteroidentificação deverá observar os procedimentos disciplinados no referido edital de resultado provisório. 6.5.16 Demais informações a respeito do procedimento de heteroidentificação constarão de edital específico de convocação para essa fase.” De acordo com o STF, é vedado ao Poder Judiciário sindicar as respostas dadas pelos candidatos nas provas dos concursos públicos, sob pena de ingressar no mérito do ato administrativo e se substituir ao membro da banca examinadora. Mutatis mutantis, guardadas as devidas especificidades do caso concreto, caberá ao Colegiado decidir se pode o Juiz sindicar os critérios de heroidentificação adotados pela banca constituída para este fim e até mesmo substituí-la em seu julgamento, sob o pálio de controle da legalidade. Neste momento e na parte que cabe ao relator examinar para fim de concessão de efeito suspensivo, extrai-se da decisão vergastada a preocupação apenas de assegurar o resultado útil do processo, quando se determinou tão somente a reserva de vaga do candidato aprovado em todas as etapas do certame e dentro das vagas raciais, mas foi reprovado apenas no exame de heteroindentificação. Reza o artigo 300 do CPC que a concessão de tutela de urgência pressupõe a probabilidade do direito e o risco de dano ou ao resultado útil do processo. O primeiro requisito mostrou-se atendido, na medida em que, à mingua de parâmetro objetivo para classificação do candidato como pertencente a determinada raça - até porque tanto o IBGE, como a própria lei e o edital adotaram o critério da autodeclaração para essa titulação, ainda que essa autoafirmação seja relativa e dependente de confirmação pela banca especializada - o autor se declarou como negro no ato de inscrição. Já o risco ao resultado útil do processo ensejou na determinação de reserva de vaga, uma vez que o candidato logrou aprovação em todas as etapas do concurso, restando o dissenso apenas com relação à avaliação pela banca especializada e que levou sua exclusão das vagas por etnia. E nesse passo, a decisão não feriu a norma adjetiva, mas deu-lhe concretude. Com relação as razões invocadas para revisão do decisum, elas repousam justamente no mérito do pedido, que deve ser reservado à apreciação pelo Colegiado quando do julgamento da apelação. Por fim, com relação à petição intitulada de “memoriais” assinada pelo candidato Pedro Henrique Vale Abdo, nada há prover. Para falar no processo é preciso figurar como parte da relação processual ou terceiro devidamente habilitado ou admitido. Não há qualquer decisão judicial admitindo a intervenção do peticionário ou daqueles que diz representar, de modo deve ser refutada qualquer manifestação de terceiro estranho à lide. As decisões monocráticas pelo relator são reservadas a acautelar o processo ou direito das partes de eventual risco de dano ou seu resultado útil. A concessão de liminar ao recurso pelo Relator pressupõe plausibilidade dos fundamentos da insurgência, correspondente à demonstração de sua admissibilidade e a probabilidade de êxito, segundo a jurisprudência desta Corte ou Superior; e a prova do perigo concreto a justificar seu deferimento, os quais se não mostram tão cristalinos e evidentes, o que impõe o seu indeferimento, sem prejuízo de sua reapreciação por ocasião o julgamento do mérito ou pelo próprio Colegiado. Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo. Preclusa essa decisão, tornem os autos conclusos. À Secretaria para que promova a associação destes autos àqueles dos agravos de instrumento no 0717758-76.2023.8.07.0000 e no 0720184-61.2023.8.07.0000 para julgamento conjunto. Desentranhe-se a petição juntada por Pedro Henrique Vale Abdo, terceiro estranho à relação processual. Intimem-se. Brasília/DF, 10 de agosto de 2023. LUIS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA Relator 15 [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. E-book. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.