Tribunal: TJDFT
Processo: 0700237-98.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-02-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700237-98.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: POLENGHI INDUSTRIAS ALIMENTICIAS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166, CTN. CONTRIBUINTE DE FATO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL-ICMS). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MAJORAÇÃO/INSTITUIÇÃO DE IMPOSTO. INCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o DA LC 190/2022 E DAS LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. 1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. Muito embora, como se sabe, não se admita a impetração de Mandado de Segurança contra Lei em tese, a edição do novo diploma dispondo sobre tributação gera a presunção de que a autoridade tributante irá aplicá-la, presunção essa reforçada pela defesa realizadas nestes autos pelo ente público. 3. Portanto, a via utilizada pela parte impetrante revela-se adequada e útil ao fim pretendido, qual seja, o de instrumento inibitório à exação, tendo em vista a real ameaça e justo receio de que a Fazenda Pública venha a efetuar a cobrança em discussão. 4. Aplicando-se o artigo 150, §7o, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 5. O chamado “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996, a qual é regulamentada pelo Decreto 18.955/1997. 5.1. A cobrança da diferença de alíquota interestadual foi instituída no âmbito deste ente federativo pela Lei Distrital 5.546/2015, mas, à luz do entendimento exarado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), esta cobrança não era possível diante da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais. 6. A Lei Complementar 190/2022 – editada posteriormente ao entendimento exarado pelo STF –, passou a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal, tornando possível ao ente tributante a cobrança desta diferença de alíquota. 6.1. Considerando que a inclusão da DIFAL-ICMS nas operações de venda constitui em aumento – ainda que indireto – de imposto, deve incidir ao caso o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, pois “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita” (cf. STF. ARE 1281713 AgR-segundo, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 17/02/2021). 7. O art. 3o da Lei Complementar 190/2022 é constitucional e atende ao princípio da anterioridade, cuja finalidade da norma é evitar surpresas, permitindo que o contribuinte possa se preparar financeiramente para a incidência do tributo nas relações jurídicas que impõem a incidência da tributação. 7.1. As leis estaduais/distritais que abordam a incidência da DIFAL-ICMS editadas antes da LC 190/2022 são válidas, mas somente produzem efeitos a partir da vigência desta lei complementar. Entendimento fixado no âmbito do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema 1.093). 8. Remessa necessária e recurso de apelação conhecidos e improvidos. No recurso especial, a parte recorrente alega violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, sustentando que a decisão autoriza a restituição do tributo indireto sem a exigência expressa de a parte recorrida comprovar a assunção do encargo financeiro do referido tributo, a ausência de repasse do encargo financeiro ou a expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No recurso extraordinário, após defender a repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa os argumentos do especial, apontando violação aos artigos 150, inciso III, e 155, incisos II e VII, ambos da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A009

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700237-98.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: POLENGHI INDUSTRIAS ALIMENTICIAS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166, CTN. CONTRIBUINTE DE FATO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL-ICMS). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MAJORAÇÃO/INSTITUIÇÃO DE IMPOSTO. INCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3o DA LC 190/2022 E DAS LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. 1. Segundo dispõe o art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. Muito embora, como se sabe, não se admita a impetração de Mandado de Segurança contra Lei em tese, a edição do novo diploma dispondo sobre tributação gera a presunção de que a autoridade tributante irá aplicá-la, presunção essa reforçada pela defesa realizadas nestes autos pelo ente público. 3. Portanto, a via utilizada pela parte impetrante revela-se adequada e útil ao fim pretendido, qual seja, o de instrumento inibitório à exação, tendo em vista a real ameaça e justo receio de que a Fazenda Pública venha a efetuar a cobrança em discussão. 4. Aplicando-se o artigo 150, §7o, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 5. O chamado “imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (ICMS), de competência dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, II, da Constituição da República), é regido pela Lei Complementar Federal no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) e, no âmbito do Distrito Federal, pela Lei Distrital 1.254/1996, a qual é regulamentada pelo Decreto 18.955/1997. 5.1. A cobrança da diferença de alíquota interestadual foi instituída no âmbito deste ente federativo pela Lei Distrital 5.546/2015, mas, à luz do entendimento exarado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF, em sede de repercussão geral (Tema 1.093), esta cobrança não era possível diante da imprescindibilidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais. 6. A Lei Complementar 190/2022 – editada posteriormente ao entendimento exarado pelo STF –, passou a regulamentar a questão do DIFAL/ICMS, em atendimento ao posicionamento emanado do Supremo Tribunal Federal, tornando possível ao ente tributante a cobrança desta diferença de alíquota. 6.1. Considerando que a inclusão da DIFAL-ICMS nas operações de venda constitui em aumento – ainda que indireto – de imposto, deve incidir ao caso o princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, pois “toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita” (cf. STF. ARE 1281713 AgR-segundo, Relator: EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 17/02/2021). 7. O art. 3o da Lei Complementar 190/2022 é constitucional e atende ao princípio da anterioridade, cuja finalidade da norma é evitar surpresas, permitindo que o contribuinte possa se preparar financeiramente para a incidência do tributo nas relações jurídicas que impõem a incidência da tributação. 7.1. As leis estaduais/distritais que abordam a incidência da DIFAL-ICMS editadas antes da LC 190/2022 são válidas, mas somente produzem efeitos a partir da vigência desta lei complementar. Entendimento fixado no âmbito do Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema 1.093). 8. Remessa necessária e recurso de apelação conhecidos e improvidos. No recurso especial, a parte recorrente alega violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, sustentando que a decisão autoriza a restituição do tributo indireto sem a exigência expressa de a parte recorrida comprovar a assunção do encargo financeiro do referido tributo, a ausência de repasse do encargo financeiro ou a expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No recurso extraordinário, após defender a repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa os argumentos do especial, apontando violação aos artigos 150, inciso III, e 155, incisos II e VII, ambos da Constituição Federal. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A009