Tribunal: TJDFT
Processo: 0700921-57.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-01-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700921-57.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: BIANCHINI INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. INTRODUÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. CONVÊNIO ICMS 93/2015 – CONFAZ. LEI DISTRITAL 5.546/2015. JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E DA ADI 5.464. TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. IMPETRAÇÃO DO WRIT NA DATA DE JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO NO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, I, DO CPC. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O mandado de segurança não foi impetrado abstratamente contra a Lei Distrital 5.546/2015, ou seja, contra lei em tese, mas, sim, contra os efeitos concretos dessa mesma lei, considerando o alegado risco do impetrante ser penalizado ou ver suas mercadorias retidas em razão do não recolhimento do DIFAL/ICMS ao ente local. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Reconhecido que a impetrante ataca, no mandado de segurança, ato praticado pelo Subsecretário da Receita – SUREC, é contra ele que se deve processar o writ, rejeitando-se, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva. 3. No julgamento do Tema 1.093 pelo c. Supremo Tribunal Federal, com fundamento na exigência do diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL pelos Estados, conforme incluído pela EC 87/2015, reconhecida foi a necessidade de edição prévia de lei complementar sobre a matéria para sua implementação. 4. Afirmada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 – CONFAZ na ADI 5469/DF, não incide o diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL prevista na Lei Distrital 5.546/2015 em operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do Distrito Federal, enquanto não editada lei complementar veiculando normas gerais sobre a matéria. 5. Concretamente, a tese firmada no julgamento do leading case, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, na medida em que o mandado de segurança foi impetrado e a segurança denegada previamente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado, para que sejam excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro. 6. Diante da aplicação imediata dos efeitos da decisão do STF, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes que venha a ser editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015, há direito líquido e certo da contribuinte de o Distrito Federal não lhe exigir o pagamento da DIFAL, sem que lhe seja aplicada multa ou outra medida para a estimular ao pagamento indevido desse tributo. 7. Os efeitos da concessão da segurança serão considerados a partir da impetração do mandado de segurança, porque incabível o writ como sucedâneo de ação de cobrança, em conformidade com o enunciado sumular 269 e 271 do e. STF. 8. Remessa necessária e recursos voluntários conhecidos e desprovidos. No recurso especial o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso I, do CPC, e 27 da Lei 9.868/1999, argumentando que a Corte Suprema, ao apreciar o Tema 1.093 dos recursos com repercussão geral reconhecida (RE 1.827.019), concluiu pela necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais em relação à cobrança do DIFAL/ICMS, e declarou a inconstitucionalidade de determinadas cláusulas do Convênio ICMS 93/2015. Logo, no que se refere ao Distrito Federal, com base na legislação local, o STF confirmou a sua validade até janeiro de 2022, ficando, contudo, ressalvados da modulação de efeitos, os contribuintes que ajuizaram ação até 24.2.2021. Prossegue asseverando que a presente ação mandamental foi protocolada no dia 24.2.2021, porém às 22h32, ou seja, depois de encerrado o julgamento do suso mencionado, não podendo, assim, ser considerada ação judicial em curso para fins da modulação estabelecida pelo STF, sendo viável a cobrança do tributo até janeiro de 2022. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa ao artigo 102, inciso I, alínea “a”, e §2o, da Constituição Federal, repisando os fundamentos expostos na alínea “b” do especial. A parte recorrida, em contrarrazões, pede que as publicações a si relativas sejam feitas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes, OAB/RS 65.670 (ID. 41991177). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 927, inciso I, do CPC, 27 da Lei 9.868/1999. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Com relação ao recurso extraordinário, quanto ao apontado malferimento ao 102, inciso I, alínea “a”, e §2o, da CRFB, a Corte Suprema, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). O decisum recorrido, por seu turno, consignou que: “o presente mandado de segurança, impetrado no dia 24/02/2021, foi efetivamente protocolado no período compreendido por “até a data de julgamento”, conforme o entendimento adotado pelo Colegiado. A pretensão de que o horário tardio da apresentação do writ autorize a sua exclusão da acepção do “dia do julgamento” não corresponde com o marco temporal fixado por “dia” agasalhado no pronunciamento atacado” (ID. 39971939). Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do CPC. Determino que as publicações relativas à parte recorrida sejam feitas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes, OAB/RS 65.670, cujo instrumento procuratório é visto no ID. 26730247. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0700921-57.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: BIANCHINI INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. INTRODUÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. CONVÊNIO ICMS 93/2015 – CONFAZ. LEI DISTRITAL 5.546/2015. JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E DA ADI 5.464. TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. IMPETRAÇÃO DO WRIT NA DATA DE JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO NO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, I, DO CPC. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O mandado de segurança não foi impetrado abstratamente contra a Lei Distrital 5.546/2015, ou seja, contra lei em tese, mas, sim, contra os efeitos concretos dessa mesma lei, considerando o alegado risco do impetrante ser penalizado ou ver suas mercadorias retidas em razão do não recolhimento do DIFAL/ICMS ao ente local. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Reconhecido que a impetrante ataca, no mandado de segurança, ato praticado pelo Subsecretário da Receita – SUREC, é contra ele que se deve processar o writ, rejeitando-se, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva. 3. No julgamento do Tema 1.093 pelo c. Supremo Tribunal Federal, com fundamento na exigência do diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL pelos Estados, conforme incluído pela EC 87/2015, reconhecida foi a necessidade de edição prévia de lei complementar sobre a matéria para sua implementação. 4. Afirmada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 – CONFAZ na ADI 5469/DF, não incide o diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL prevista na Lei Distrital 5.546/2015 em operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do Distrito Federal, enquanto não editada lei complementar veiculando normas gerais sobre a matéria. 5. Concretamente, a tese firmada no julgamento do leading case, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, na medida em que o mandado de segurança foi impetrado e a segurança denegada previamente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado, para que sejam excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro. 6. Diante da aplicação imediata dos efeitos da decisão do STF, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes que venha a ser editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015, há direito líquido e certo da contribuinte de o Distrito Federal não lhe exigir o pagamento da DIFAL, sem que lhe seja aplicada multa ou outra medida para a estimular ao pagamento indevido desse tributo. 7. Os efeitos da concessão da segurança serão considerados a partir da impetração do mandado de segurança, porque incabível o writ como sucedâneo de ação de cobrança, em conformidade com o enunciado sumular 269 e 271 do e. STF. 8. Remessa necessária e recursos voluntários conhecidos e desprovidos. No recurso especial o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigos 927, inciso I, do CPC, e 27 da Lei 9.868/1999, argumentando que a Corte Suprema, ao apreciar o Tema 1.093 dos recursos com repercussão geral reconhecida (RE 1.827.019), concluiu pela necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais em relação à cobrança do DIFAL/ICMS, e declarou a inconstitucionalidade de determinadas cláusulas do Convênio ICMS 93/2015. Logo, no que se refere ao Distrito Federal, com base na legislação local, o STF confirmou a sua validade até janeiro de 2022, ficando, contudo, ressalvados da modulação de efeitos, os contribuintes que ajuizaram ação até 24.2.2021. Prossegue asseverando que a presente ação mandamental foi protocolada no dia 24.2.2021, porém às 22h32, ou seja, depois de encerrado o julgamento do suso mencionado, não podendo, assim, ser considerada ação judicial em curso para fins da modulação estabelecida pelo STF, sendo viável a cobrança do tributo até janeiro de 2022. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa ao artigo 102, inciso I, alínea “a”, e §2o, da Constituição Federal, repisando os fundamentos expostos na alínea “b” do especial. A parte recorrida, em contrarrazões, pede que as publicações a si relativas sejam feitas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes, OAB/RS 65.670 (ID. 41991177). II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve ser admitido quanto à suposta ofensa aos artigos 927, inciso I, do CPC, 27 da Lei 9.868/1999. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Com relação ao recurso extraordinário, quanto ao apontado malferimento ao 102, inciso I, alínea “a”, e §2o, da CRFB, a Corte Suprema, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (RE 1.287.019 ED, Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022). O decisum recorrido, por seu turno, consignou que: “o presente mandado de segurança, impetrado no dia 24/02/2021, foi efetivamente protocolado no período compreendido por “até a data de julgamento”, conforme o entendimento adotado pelo Colegiado. A pretensão de que o horário tardio da apresentação do writ autorize a sua exclusão da acepção do “dia do julgamento” não corresponde com o marco temporal fixado por “dia” agasalhado no pronunciamento atacado” (ID. 39971939). Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desse tema, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do CPC. Determino que as publicações relativas à parte recorrida sejam feitas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes, OAB/RS 65.670, cujo instrumento procuratório é visto no ID. 26730247. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029