Tribunal: TJDFT
Processo: 0744339-31.2023.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0744339-31.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: T. A. A. C. REPRESENTANTE LEGAL: GLAYCE ALVES DE SOUSA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de tutela recursal, interposto por T. A. A. C. (autora), representada pela sua genitora G. A. S., tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 1o Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal que, nos autos da ação de obrigação de fazer n.o 0706847-63.2023.8.07.0013, indeferiu o pedido para obrigar o agravado a disponibilizar vaga na creche mais próxima de sua residência, em período integral, nos seguintes termos (ID 174913260 dos autos originais): “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por T. A. A. C., representada por sua genitora G. A. S., contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata a autora que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplada com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e pré-escola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pela autora seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título. (Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula da autora, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se a autora para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público. CONFIRO FORÇA DE MANDADO À PRESENTE DECISÃO.” Em suas razões recursais (ID 52448720), alega os seguintes fundamentos: a) a educação é um direto social fundamental, previsto no art. 6o da CF e no art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal; b) o direito das crianças até cinco anos à educação infantil é previsto no art. 4o, II, da Lei 9.394/96 e art. 54, IV, ECA; c) argumenta que o STF já decidiu em alguns julgados que a inclusão da criança em creche é um direito público subjetivo; d) alega que o direito subjetivo da agravante deve ser efetivado e, portanto, não há violação ao princípio da isonomia. Transcreve jurisprudência em abono à sua tese. Por fim, requer a concessão de antecipação de tutela recursal para determinar que o Distrito Federal matricule a agravante na rede pública de ensino (creche), em período integral, em local próximo à residência de sua genitora. Caso não haja vaga, que efetue o pagamento dos custos em creche particular. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. A questão discutida nos autos amolda-se àquela afetada pelo STF, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, Tema 548. Contudo, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação n.o 29638, a afetação da matéria de fundo não impõe a suspensão dos feitos nas instâncias inferiores. A agravante tem 2 (dois) anos de idade, conforme prova a certidão de nascimento de ID 174690663. Verifica-se, ainda, que foi postulada a inscrição da recorrente em creche escolar (ID 174690673, ambos dos autos originários), contudo o pedido não foi atendido pelo Distrito Federal. Com efeito, a Constituição Federal, artigo 208, inciso IV assegura aos menores de cinco anos de idade, o direito à educação infantil, mediante o atendimento em creche e pré-escola. Vejamos: “Art. 208. O devedor do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;" Do mesmo modo, a Lei Orgânica do Distrito Federal assegura aos menores de 5 anos o direito à educação infantil. Vejamos o que dispõe o artigo 223, in verbis: "Art. 223. O Distrito Federal deve garantir, na forma da lei, atendimento em: I - creches para crianças de 0 a 3 anos; II - pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos." Embora o tema venha sendo objeto de constantes debates, grande parte da doutrina e da jurisprudência têm decidido que a obrigação do Estado em garantir o acesso à educação infantil (creche e pré-escola), constitui direito subjetivo. Portanto, não está sujeito à discricionariedade do poder público. Ao contrário, o Estado deve adotar medidas efetivas para a concretização do direito dos infantes à educação pública e gratuita. Em juízo de cognição sumária, verifico que a negativa do agravado em conceder uma vaga à agravante caracteriza ofensa ao direito fundamental à educação infantil. Além disso, o fato de haver uma suposta lista de espera, que sequer tem previsão de atendimento, não pode ser utilizada como subterfúgio para que o Estado não promova medidas efetivas à concretização do direito das crianças à educação. Assim, sendo preenchido o critério etário, surge para a agravante o direito público subjetivo oponível ao Estado. Nesse sentido, transcrevo os julgados do STF: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 208, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS ATÉ CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS: DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 554075 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-08 PP-01716) CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE CRIANÇA DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). I - O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). II - Agravo regimental improvido. (AI 592075 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02204 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 172-174) Observa-se que, em situações análogas, o egrégio Tribunal de Justiça concluiu que compete ao Estado propiciar às crianças o acesso ao atendimento público educacional em creche e em pré-escola. Vejamos: AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANÁLISE CONJUNTA. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. TEMA 548 STF. 1. Em observância ao princípio da economia processual, impõe-se analisar o agravo interno conjuntamente ao agravo de instrumento. 2. É obrigação do Estado assegurar o acesso de crianças à educação, por meio da efetivação de políticas públicas, nos termos dos arts. 205 e 206 da Constituição Federal e arts. 4o e 53, I e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. De fato, mais do que a fumaça do bom direito, tem-se como objeto da lide um direito constitucionalmente garantido, não condicionado ao cumprimento de qualquer outro requisito, além de serem crianças em idade escolar. 4. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação também se mostra configurado na medida em que a negativa de acesso imediato ao ensino pode redundar em atraso escolar de difícil recuperação, haja vista que o Estado não apresenta qualquer previsão para o cumprimento do seu dever, podendo levar anos para tal mister. 5. A determinação do Poder Judiciário para matricular criança em creche da rede pública de ensino não ofende o princípio da isonomia, porquanto cabe ao Estado garantir a todos o acesso à educação, sem distinção, não se mostrando razoável a manutenção de intermináveis listas de espera. Tampouco não há ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois negar à criança um direito constitucionalmente garantido seria o mesmo que negar a própria prestação jurisdicional, em total afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal. 6. No tocante ao Recurso Extraordinário no 1008166, Tema 548, descabe o pedido de suspensão do feito, uma vez que não há determinação do Ministro Relator Luiz Fux nesse sentido. 7. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1654959, 07333137020228070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 25/1/2023, publicado no PJe: 3/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. PERÍODO INTEGRAL. 1. É garantia da criança de até 5 (cinco) anos e dever do Estado o fornecimento de educação infantil em creche e pré-escola (CF/88 208 IV e §§ 1o e 2o), razão pela qual o Distrito Federal deve garantir a matrícula da parte autora em creche próxima a sua residência. 2. Inexiste direito subjetivo ao período integral. 3. Deu-se parcial provimento ao agravo de instrumento da parte autora e julgou-se prejudicado o agravo interno da parte ré. (Acórdão 1274177, 07012592220208070000, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2020, publicado no PJe: 27/8/2020.) Apelação cível. Creche pública. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Matrícula. Direito subjetivo reconhecido, independentemente de lista de espera. (Acórdão 1386254, 07078998420208070018, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 11/11/2021, publicado no PJe: 24/11/2021.) DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE. DEVER DO ESTADO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. JORNADA INTEGRAL CONDICIONADA AO REGIME ADOTADO NA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA. SUCUMBÊNCIA DO DISTRITO FEDERAL. SÚMULA 421 DO STJ. I. O direito à educação infantil é tutelado constitucionalmente e constitui direito fundamental que não pode ser postergado em face de contingências orçamentárias ou administrativas e, muito menos, da priorização das políticas públicas. II. Preenchido o critério etário, exsurge para a criança direito subjetivo à matrícula em creche ou pré-escola, independentemente de questões orçamentárias ou da política estatal para o setor, sob pena de restar sonegado, em sua essência, o direito à educação infantil. III. A existência de fila de espera não pode se sobrepor ao dever constitucional de prestação universal da educação. IV. O Estado não pode invocar o seu próprio descaso com direito à educação infantil, que acaba criando o déficit de vagas e estabelecendo o sistema de filas, para forjar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia. V. É insidiosa a lógica calcada no pressuposto de que, por existirem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito subjetivo. VI. Uma vez resguardado o direito ao ensino infantil mediante matrícula em creche pública ou em rede conveniada, não há direito subjetivo à jornada integral. VII. A Defensoria Pública do Distrito Federal não possui personalidade jurídica própria e integra, do ponto de vista político-administrativo, o Distrito Federal, razão por que não pode ser destinatária de honorários advocatícios resultantes da sucumbência desse ente federativo. VII. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1339250, 07116570820198070018, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2021, publicado no PJe: 25/6/2021.) Nesse contexto, há a probabilidade do direito postulado, à exceção do pedido de acolhimento em creche com jornada integral. A adoção da jornada integral depende de ter sido implementada ou não na creche que irá acolher a agravante. Portanto, pode ou não existir. Com essa ressalva, conclui-se pela probabilidade do direito postulado. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação, também, está presente, uma vez que a falta do acesso à educação infantil pode acarretar lacuna insanável ao pleno desenvolvimento da agravante. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a antecipação de tutela recursal para determinar que o agravado, no prazo de 20 (vinte dias), promova a matrícula da agravante em creche vinculada à rede pública de ensino, que se localize nas proximidades de sua residência, ficando a jornada integral condicionada ao regime adotado na instituição de ensino. Comunique-se a presente decisão ao Juízo de origem. Intimem-se o agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, a douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 17 de outubro de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0744339-31.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: T. A. A. C. REPRESENTANTE LEGAL: GLAYCE ALVES DE SOUSA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de tutela recursal, interposto por T. A. A. C. (autora), representada pela sua genitora G. A. S., tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 1o Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal que, nos autos da ação de obrigação de fazer n.o 0706847-63.2023.8.07.0013, indeferiu o pedido para obrigar o agravado a disponibilizar vaga na creche mais próxima de sua residência, em período integral, nos seguintes termos (ID 174913260 dos autos originais): “Cuida-se de ação submetida ao procedimento comum, ajuizada por T. A. A. C., representada por sua genitora G. A. S., contra o DISTRITO FEDERAL, na qual pretende a concessão de provimento jurisdicional que obrigue o Poder Público a realizar sua matrícula em creche pública, nas proximidades de sua residência. Relata a autora que sua genitora realizou sua inscrição, junto à Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal, pleiteando uma vaga em creche, próxima de sua residência. No entanto, aduz que até o momento não foi contemplada com a vaga em quaisquer das unidades educacionais instaladas na localidade onde reside. Com a inicial vieram os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição. DECIDO. A tutela provisória de urgência reclama, para sua concessão, o preenchimento dos requisitos próprios, consignados no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam: a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo, além da reversibilidade da tutela. No caso em tela, a existência da presente demanda revela, por si, que não existem vagas suficientes para atendimento de todas as crianças em creches da rede pública ou conveniadas. Nesse contexto, impende destacar a existência da Ação Civil Pública 61.425/1993, ajuizada pelo Ministério Público do DF e, atualmente, em fase de cumprimento de sentença. Na referida ação foi determinado ao Distrito Federal que assegure às crianças de 0 a 3 anos vagas em creche e tem-se buscado a elaboração e implementação de políticas públicas com a finalidade de se atendar ao comando judicial. Considerando as limitações orçamentárias, atualmente, a Administração estabeleceu critérios para priorizar o atendimento das demandas, tais como: baixa renda, existência de medida protetiva aplicada, risco nutricional ao infante e mãe trabalhadora, traduzidos por pontuação, a qual determina a colocação do candidato em fila de espera por vaga no âmbito da Coordenação Regional de Ensino de interesse. O que se questiona, então, é se o direito pleiteado está submetido aos critérios administrativos de prioridade no atendimento ou é um direito subjetivo individual, exigível de imediato e independente de tais condições. Pois bem. Não há dúvidas quanto ao dever de observância das normas constitucionais e que há um comando prescritivo ao Estado quanto à obrigatoriedade de fornecimento da educação infantil, em creche e pré-escola. Porém, não se pode descurar que os direitos sociais, como é o caso da educação infantil, conquanto comandos constitucionais (art. 7o, inc. XXV, CF), demandam recursos orçamentários e financeiros para sua implementação, os quais são escassos e de usufruto não-automático. Vale lembrar que ao lado da política pública da educação caminham idênticas e, igualmente, fundamentais políticas públicas que tampouco podem ser negligenciadas e, em alguns casos gozam, inclusive, de prioridade sobre aquela. Desse modo, a atuação do Poder Judiciário na implementação das políticas públicas deve se dar na condição de coadjuvante e não de protagonista, sendo mister o exercício da autocontenção e intervenção somente em situações extremas, sob pena de substituir-se ao formulador das políticas (Poder Legislativo), bem como seu executor (Poder Executivo) em flagrante violação à Separação dos Poderes. Assim é que, para atingir a meta de universalização do atendimento em creche e pré-escola, tal qual determinado na norma constitucional (art. 208, inc. IV, da CF), deve ser matéria deliberada por via das ações coletivas, mediante comando obrigatório de alocação de recursos estatais, inclusive, se for o caso, com determinação de dotação específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei do Orçamento Anual para ir solucionando, paulatinamente, a dificuldade enfrentada. Assim, entendo que, pendente o referido cumprimento de sentença de uma solução definitiva, efetiva e com alcance “erga omnes”, deferir a tutela pretendida pela autora seria interferir na elaboração dessas políticas, criando novo critério para seleção dessas crianças, sobrepondo-se e até desprezando os critérios objetivos e impessoais definidos pela Administração Pública, uma vez que privilegiaria àquelas que buscam o Poder Judiciário para satisfação de sua pretensão em detrimento de outras crianças que, igualmente, aguardam prestação do serviço estatal. A concessão da tutela, portanto, traria evidente afronta e vulneração ao princípio da isonomia, objetividade e impessoalidade que deve nortear os atos da administração pública. Faço destacar, neste sentido, precedentes Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA 614-25/93. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. DIREITO DIFUSO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O Juízo da Vara da Infância e Juventude decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição, sendo o competente para o cumprimento de sentença - CPC 516, II. 2. A ACP 614-25/93 versa sobre direito difuso. Assim, somente o próprio autor da ação coletiva ou os seus legitimados concorrentes podem executar o respectivo título. (Acórdão 1352238, 00069230720188070013, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 7/7/2021, publicado no PJe: 9/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim é que, uma vez esteja a criança devidamente inserida na lista de espera; os critérios estabelecidos estejam sendo observados; não tendo sido preterida em seu direito subjetivo à primeira vaga disponível quando alcançada a sua posição ou violada a sua colocação pela Administração Pública, a atuação judicial deve ser no sentido de prestigiar a administrativa, sem prejuízo de buscar, na ação coletiva, a solução, em definitivo, da situação na menor brevidade possível. Ademais, é preciso consignar que a Lei 8.437/1992, em seu artigo 1o, § 3o, é clara ao preceituar que não será cabível medida liminar contra ato do Poder Público quando esta esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação. In casu, a matrícula da autora, tal como requerida liminarmente, esgotaria o objeto da ação, mesmo que seja reversível a medida. Portanto, ausentes os requisitos, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Anote-se. Cite-se, para apresentação de resposta. Apresentada contestação, intime-se a autora para réplica, oportunidade em que deverá especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir e, na hipótese de requerimento de prova pericial, os respectivos quesitos. Havendo requerimento específico, incidente processual, intervenção de terceiros, reconvenção, transcurso de prazo in albis ou dúvida, retornem os autos conclusos. Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público. CONFIRO FORÇA DE MANDADO À PRESENTE DECISÃO.” Em suas razões recursais (ID 52448720), alega os seguintes fundamentos: a) a educação é um direto social fundamental, previsto no art. 6o da CF e no art. 223 da Lei Orgânica do Distrito Federal; b) o direito das crianças até cinco anos à educação infantil é previsto no art. 4o, II, da Lei 9.394/96 e art. 54, IV, ECA; c) argumenta que o STF já decidiu em alguns julgados que a inclusão da criança em creche é um direito público subjetivo; d) alega que o direito subjetivo da agravante deve ser efetivado e, portanto, não há violação ao princípio da isonomia. Transcreve jurisprudência em abono à sua tese. Por fim, requer a concessão de antecipação de tutela recursal para determinar que o Distrito Federal matricule a agravante na rede pública de ensino (creche), em período integral, em local próximo à residência de sua genitora. Caso não haja vaga, que efetue o pagamento dos custos em creche particular. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de efeito suspensivo, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. Adverte-se, todavia, que neste momento processual não cabe a análise do mérito, mas somente a verificação dos requisitos legais que balizam o pedido liminar, o que passo a fazer. A questão discutida nos autos amolda-se àquela afetada pelo STF, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, Tema 548. Contudo, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação n.o 29638, a afetação da matéria de fundo não impõe a suspensão dos feitos nas instâncias inferiores. A agravante tem 2 (dois) anos de idade, conforme prova a certidão de nascimento de ID 174690663. Verifica-se, ainda, que foi postulada a inscrição da recorrente em creche escolar (ID 174690673, ambos dos autos originários), contudo o pedido não foi atendido pelo Distrito Federal. Com efeito, a Constituição Federal, artigo 208, inciso IV assegura aos menores de cinco anos de idade, o direito à educação infantil, mediante o atendimento em creche e pré-escola. Vejamos: “Art. 208. O devedor do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;" Do mesmo modo, a Lei Orgânica do Distrito Federal assegura aos menores de 5 anos o direito à educação infantil. Vejamos o que dispõe o artigo 223, in verbis: "Art. 223. O Distrito Federal deve garantir, na forma da lei, atendimento em: I - creches para crianças de 0 a 3 anos; II - pré-escolas para crianças de 4 a 5 anos." Embora o tema venha sendo objeto de constantes debates, grande parte da doutrina e da jurisprudência têm decidido que a obrigação do Estado em garantir o acesso à educação infantil (creche e pré-escola), constitui direito subjetivo. Portanto, não está sujeito à discricionariedade do poder público. Ao contrário, o Estado deve adotar medidas efetivas para a concretização do direito dos infantes à educação pública e gratuita. Em juízo de cognição sumária, verifico que a negativa do agravado em conceder uma vaga à agravante caracteriza ofensa ao direito fundamental à educação infantil. Além disso, o fato de haver uma suposta lista de espera, que sequer tem previsão de atendimento, não pode ser utilizada como subterfúgio para que o Estado não promova medidas efetivas à concretização do direito das crianças à educação. Assim, sendo preenchido o critério etário, surge para a agravante o direito público subjetivo oponível ao Estado. Nesse sentido, transcrevo os julgados do STF: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 208, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS ATÉ CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS: DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 554075 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-08 PP-01716) CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE CRIANÇA DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA CF). I - O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). II - Agravo regimental improvido. (AI 592075 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02204 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 172-174) Observa-se que, em situações análogas, o egrégio Tribunal de Justiça concluiu que compete ao Estado propiciar às crianças o acesso ao atendimento público educacional em creche e em pré-escola. Vejamos: AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANÁLISE CONJUNTA. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA. TEMA 548 STF. 1. Em observância ao princípio da economia processual, impõe-se analisar o agravo interno conjuntamente ao agravo de instrumento. 2. É obrigação do Estado assegurar o acesso de crianças à educação, por meio da efetivação de políticas públicas, nos termos dos arts. 205 e 206 da Constituição Federal e arts. 4o e 53, I e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. De fato, mais do que a fumaça do bom direito, tem-se como objeto da lide um direito constitucionalmente garantido, não condicionado ao cumprimento de qualquer outro requisito, além de serem crianças em idade escolar. 4. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação também se mostra configurado na medida em que a negativa de acesso imediato ao ensino pode redundar em atraso escolar de difícil recuperação, haja vista que o Estado não apresenta qualquer previsão para o cumprimento do seu dever, podendo levar anos para tal mister. 5. A determinação do Poder Judiciário para matricular criança em creche da rede pública de ensino não ofende o princípio da isonomia, porquanto cabe ao Estado garantir a todos o acesso à educação, sem distinção, não se mostrando razoável a manutenção de intermináveis listas de espera. Tampouco não há ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois negar à criança um direito constitucionalmente garantido seria o mesmo que negar a própria prestação jurisdicional, em total afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal. 6. No tocante ao Recurso Extraordinário no 1008166, Tema 548, descabe o pedido de suspensão do feito, uma vez que não há determinação do Ministro Relator Luiz Fux nesse sentido. 7. Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado. (Acórdão 1654959, 07333137020228070000, Relator: ANA CANTARINO, 5a Turma Cível, data de julgamento: 25/1/2023, publicado no PJe: 3/2/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MATRÍCULA EM CRECHE DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. PERÍODO INTEGRAL. 1. É garantia da criança de até 5 (cinco) anos e dever do Estado o fornecimento de educação infantil em creche e pré-escola (CF/88 208 IV e §§ 1o e 2o), razão pela qual o Distrito Federal deve garantir a matrícula da parte autora em creche próxima a sua residência. 2. Inexiste direito subjetivo ao período integral. 3. Deu-se parcial provimento ao agravo de instrumento da parte autora e julgou-se prejudicado o agravo interno da parte ré. (Acórdão 1274177, 07012592220208070000, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 12/8/2020, publicado no PJe: 27/8/2020.) Apelação cível. Creche pública. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Matrícula. Direito subjetivo reconhecido, independentemente de lista de espera. (Acórdão 1386254, 07078998420208070018, Relator: FERNANDO HABIBE, 4a Turma Cível, data de julgamento: 11/11/2021, publicado no PJe: 24/11/2021.) DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL. MATRÍCULA EM CRECHE. DEVER DO ESTADO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. JORNADA INTEGRAL CONDICIONADA AO REGIME ADOTADO NA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA. SUCUMBÊNCIA DO DISTRITO FEDERAL. SÚMULA 421 DO STJ. I. O direito à educação infantil é tutelado constitucionalmente e constitui direito fundamental que não pode ser postergado em face de contingências orçamentárias ou administrativas e, muito menos, da priorização das políticas públicas. II. Preenchido o critério etário, exsurge para a criança direito subjetivo à matrícula em creche ou pré-escola, independentemente de questões orçamentárias ou da política estatal para o setor, sob pena de restar sonegado, em sua essência, o direito à educação infantil. III. A existência de fila de espera não pode se sobrepor ao dever constitucional de prestação universal da educação. IV. O Estado não pode invocar o seu próprio descaso com direito à educação infantil, que acaba criando o déficit de vagas e estabelecendo o sistema de filas, para forjar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia. V. É insidiosa a lógica calcada no pressuposto de que, por existirem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito subjetivo. VI. Uma vez resguardado o direito ao ensino infantil mediante matrícula em creche pública ou em rede conveniada, não há direito subjetivo à jornada integral. VII. A Defensoria Pública do Distrito Federal não possui personalidade jurídica própria e integra, do ponto de vista político-administrativo, o Distrito Federal, razão por que não pode ser destinatária de honorários advocatícios resultantes da sucumbência desse ente federativo. VII. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1339250, 07116570820198070018, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2021, publicado no PJe: 25/6/2021.) Nesse contexto, há a probabilidade do direito postulado, à exceção do pedido de acolhimento em creche com jornada integral. A adoção da jornada integral depende de ter sido implementada ou não na creche que irá acolher a agravante. Portanto, pode ou não existir. Com essa ressalva, conclui-se pela probabilidade do direito postulado. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação, também, está presente, uma vez que a falta do acesso à educação infantil pode acarretar lacuna insanável ao pleno desenvolvimento da agravante. Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE a antecipação de tutela recursal para determinar que o agravado, no prazo de 20 (vinte dias), promova a matrícula da agravante em creche vinculada à rede pública de ensino, que se localize nas proximidades de sua residência, ficando a jornada integral condicionada ao regime adotado na instituição de ensino. Comunique-se a presente decisão ao Juízo de origem. Intimem-se o agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Após, a douta Procuradoria de Justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 17 de outubro de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora