Tribunal: TJDFT
Processo: 0738839-81.2023.8.07.0000
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GJSGFATL Gabinete do Des. Fernando Antônio Tavernard Lima NÚMERO DO PROCESSO: 0738839-81.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRINK MOBIL EQUIPAMENTOS EDUCACIONAIS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Agravo de instrumento interposto por Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda. contra a decisão de rejeição à exceção de pré-executividade na execução fiscal 0733071-63.2022.8.07.0016 (2a Vara de Execução Fiscal do DF). Eis o teor da decisão ora revista: Trata-se de execução fiscal proposta pelo DISTRITO FEDERAL, em desfavor de BRINK MOBIL EQUIPAMENTOS EDUCACIONAIS LTDA. Ajuizada a ação em 15/06/2022 para cobrança de débitos constituídos definitivamente nas datas de 16/06/2017 e 16/05/2018, a empresa Executada foi citada em 28/06/2022 (ID 129999286) e não quitou o débito, porém opôs Exceção de Pré-Executividade (ID 137329664), na qual aduz se tratar de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, atingida pela prescrição, sob a tese de que a inscrição em dívida ativa teria ocorrido em 09/06/2022 e 11/01/2022, respectivamente, ou seja, posteriores à data limítrofe de 31/12/2021, data esta claramente definida pela E. Suprema Corte para a cobrança do DIFAL sob o amparo ou na forma do Convênio no 93/1. Instada a se manifestar, a Fazenda Pública refutou a tese de prescrição e pugnou pela rejeição dos pedidos formulados pela Excipiente. É o relatório. DECIDO. Em detida análise dos autos, observo que o crédito tributário foi constituído definitivamente em 16/05/2018 (ID 128096001) e 16/06/2017 (ID 128096002), sendo certo que a ação executiva teve sua distribuição protocolada em Juízo na data de 15/06/2022, portanto, dentro do quinquídeo legal estabelecido no artigo 174 do CTN. Assim, fica afastada a prescrição aventada pela Excipiente. A questão atinente ao fato de se tratar de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, cuja inscrição em dívida ativa teria ocorrido em 09/06/2022 e 11/01/2022, respectivamente, ou seja, posteriormente à data limítrofe de 31/12/2021, não se sustenta. Como dito acima, trata-se de crédito constituído definitivamente em 16/05/2018 (ID 128096001) e 16/06/2017 (ID 128096002), na vigência da Lei 1.254/1996 e de seu artigo 20-A, que previa a cobrança do DIFAL nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo no julgamento decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016), o que não parece ser o caso da Excipiente, pois nada alegou nesse sentido. Por outro lado, se fosse essa a hipótese, seria necessária a comprovação de se enquadrar a empresa como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, matéria não passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. A Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, não há de se falar em inconstitucionalidade da norma para afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a créditos constituídos em 2017 e 2018. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Excipiente. A execução deverá prosseguir em seus ulteriores atos. Com relação ao pedido de penhora (ID 133053266), verifico que foi satisfeito o requisito do art. 7o, II, da Lei no 6.830/80. Destarte, em atenção à ordem estabelecida no art. 11 da Lei no 6.830/80, DETERMINO A PENHORA dos valores pertencentes ao(s) Executado(s) BRINK MOBIL EQUIPAMENTOS EDUCACIONAIS LTDA, CNPJ’s: 79.788.766/0015-38 e 79.788.766/0001-32, no valor de R$ 118.658,75 (cento e dezoito mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e setenta e cinco centavos), que deverá ser atualizado junto ao SITAF, se o caso, quando do protocolo de requisição, via sistema Sisbajud. Com o advento da resposta à determinação de penhora online, adote-se uma das medidas abaixo conforme o caso: 1) Caso a diligência reste infrutífera, intime-se o Distrito Federal para indicar objetivamente bens passíveis de penhora, com a advertência de que o prazo de 1 (um) ano de suspensão tem início na data em que a Fazenda Pública tenha ciência, pela primeira vez, da inexistência de bens penhoráveis e, findo este, de que se inicia o respectivo prazo prescricional, com fundamento no art. 40, §§ 2o e 4o, da Lei no 6.830/80, e no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial afetado como representativo de controvérsia repetitiva (RESP 1.340.553/RS); 2) Caso o valor constrito seja irrisório, ou seja, inferior a R$ 451,27 (quatrocentos e cinquenta e um reais e vinte e sete centavos), considerando o disposto no art. 4o da Lei Complementar do Distrito Federal no 904, de 28 de dezembro de 2015, no art. 9o do Decreto no 38.650, de 27 de novembro de 2017, e no art. 1o da Portaria PG/DF no 07, de 11 de janeiro de 2021, bem como as despesas e o tempo médio de um processo de execução fiscal, determino a sua liberação, em observância ao disposto no art. 836 do CPC, devendo ser juntado aos autos o respectivo comprovante. Após, intime-se o Distrito Federal para indicar bens passíveis de penhora. Desde já, fica registrado que, caso não seja adotada medida efetiva para a localização dos referidos bens, será adotado o procedimento previsto no art. 40 da Lei no 6.830/80, conforme descrito no item anterior; 3) Caso o montante bloqueado ultrapasse o valor devido, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Promova-se, ainda, a liberação do valor excedente ao crédito. Para tudo, juntem-se os comprovantes. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para conta de titularidade do Exequente, cujos dados se encontram registrados em pasta própria da Secretaria; 4) Caso o montante bloqueado seja menor ou igual ao valor do débito, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Junte-se o comprovante. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para a conta do Exequente citada no item anterior e, não sendo o montante suficiente para quitar o débito, dê-se vista ao Distrito Federal para que comprove o abatimento proporcional da dívida e promova o andamento do feito. Por fim, confiro caráter sigiloso à presente decisão, justificando tal medida garantir eficácia à ordem exarada, ficando a publicidade de seu conteúdo autorizada com a juntada da resposta do protocolo de bloqueio no sistema Sisbajud. A parte agravante sustenta, em síntese, que: a) “conforme CPD-EN da União Federal ou do relatório de regularidade perante a Fazenda Estadual do DF (docs. anexos), a Agravante não tem quaisquer débitos tributários em situação de exigibilidade”; b) “inequívoco o direito de garantir a execução da maneira menos gravosa, in casu, oferecimento de um bem, seguro garantia etc. A penhora em dinheiro é tão somente preferencial e não obrigatória”; c) “a simples e abrupta falta de recursos afeta a administração do fluxo de caixa, comprometendo a própria sobrevivência da empresa e de suas obrigações, especialmente aquelas de natureza social, como folha de pagamento, FGTS, vale-transporte, vale-refeição etc”; d) o crédito tributário “não foi constituído em 2017 e ou 2018, pois o PAF somente foi iniciado em 2022”; e) “Diferentemente da REGRA GERAL - prescrição de 5 (cinco) anos contados da constituição definitiva do crédito tributário, na forma do art. 174, CTN -, in casu, há uma regra especial – ou período de graça -, conforme julgado do E. STF, na tese 1093, já que o r. tributo foi julgado inconstitucional, qual seja, 31/12/2021”; f) “consta nas CDA’s - no 8580430 e no 8580448 - que as datas de constituição definitiva dos créditos tributários seriam – O QUE NÃO É VERDADE”; g) “quanto à data de inscrição em dívida ativa, as datas comprovam que são posteriores à data limítrofe de 31/12/2021, data esta claramente definida pela E. Suprema Corte para a COBRANÇA do DIFAL sob o ‘amparo’ ou na forma do Convênio no 93/1”; h) “o próprio procedimento administrativo fiscal foi somente iniciado em 03/01/2022 (fatos geradores do ano-calendário de 2017) e em 09/03/2022 (fatos geradores dos anos-calendários de 2018 a 2020), conforme despachos SEEC/SUREC/CBRAT/GCOREE/NGCEL”. Aduz, ainda, prequestionamento acerca do artigo 110 da Lei 5.172/1996. Pede, liminarmente, a antecipação de tutela para “deferir a possibilidade de substituição da garantia” e, no mérito, o provimento do recurso para que seja reconhecida a prescrição da execução fiscal. Preparo recursal recolhido. É o breve relato. Recurso admissível (Código de Processo Civil, art. 1.017). Hei por bem seguir o mesmo entendimento jurídico da decisão ora revista e, com isso, indeferir a medida de urgência, nos moldes requeridos. A probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo não se apresentam satisfatoriamente demonstrados. A matéria devolvida reside na viabilidade (ou não) do prosseguimento da demanda executória, sob o fundamento de prescrição das Certidões de Dívida Ativa (CDA) n. 8580430 e 8580448, fundamentadas no art. 20 da Lei Distrital 1.254/1996, redação dada pela Lei Distrital 5.546/2015. Preliminarmente, deixo de conhecer o pedido de substituição da garantia frente ao bloqueio dos ativos financeiros realizado pelo Sisbajud, pois não é possível arguir matéria não apreciada pelo juízo de origem (supressão de instância), até porque a referida proposta poderia, se o caso, ser manifestada em sede de embargos à execução (ausente comprovação de prejuízo processual). Não fosse isso suficiente, a Lei 6.830/1980, a qual dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, estabelece que não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9o, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis (art. 10). De outro giro, inquestionável que a propositura da ação para a cobrança/execução do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva (Lei 5.172/1996, art. 174). No caso concreto, constata-se que o crédito tributário, referente à cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, teria sido constituído definitivamente em 16.5.2018 para a CDA 8580430 (id128096001) e 16.6.2017 para a CDA 8580448 (id 128096002), cuja inscrição em dívida ativa teria ocorrido, respectivamente, em 09.6.2022 e 11.1o.2022. Nesse quadro fático-jurídico, ao analisar os marcos temporais em destaque, conclui-se que aparentemente o fisco distrital teria ajuizado a demanda executória dentro do prazo prescricional (15.6.2022). No ponto, não prospera a alegação de que a inscrição teria sido realizada após a data “limítrofe” de 31.12.2021, uma vez que não guardaria correspondência com a tese fixada no tema 1.093 de repercussão geral[1] (modulação dos efeitos), pois conforme bem pontuado na decisão ora revista: (...) A Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022 (...). (destaque nosso) Nesse sentido, mutatis mutandis, os julgados das Turmas Cíveis do TJDFT: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. NULIDADE DE PROTESTO. ICMS. DIFAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADI. SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO PROPOSTA APÓS A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. O crédito cobrado pelo Distrito Federal, por meio dos protestos, é oriundo de fato gerador ocorrido no ano de 2016 (abril e junho), que gerou a obrigação de pagar ICMS. Por sua vez, o ente político constituiu os seus créditos em 2020 e convocou a recorrente para quitar as dívidas no mesmo ano, de modo que não há que se falar na ocorrência de prescrição quinquenal (art. 174, I, CTN). 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar em conjunto o Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema 1093 da Repercussão Geral) e a ADI no 5.464/DF, consolidou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. A Suprema Corte, ao modular os efeitos da decisão, estipulou que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a decisão seria plenamente eficaz, excetuadas as ações em curso. (...) (Acórdão 1613612, 07033292120218070018, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 8/9/2022, publicado no DJE: 26/9/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NOME DO GERENTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. PRAZO DO CTN. INOCORRÊNCIA. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. OBRIGAÇÃO PRÉVIA. 1. Constando o nome do gerente na CDA e não existindo prova pré-constituída capaz de infirmar a presunção prevista no art. 204 do CTN, inviável o reconhecimento da ilegitimidade passiva do agravante em sede de exceção de pré-executividade. 2. Não se aplicam os prazos prescricionais do Código Civil em matéria tributária, em virtude do disposto no art. 146, III, "b", da CRFB/88, que exige lei complementar a respeito. O prazo prescricional da execução fiscal é de 5 anos, conforme art. 174 do CTN, que não transcorreu entre a constituição do crédito e ao ajuizamento desta execução. 3. A falência da pessoa jurídica não implica exoneração da responsabilidade do seu gerente, reconhecida com fundamento no art. 135 do CTN em procedimento fiscal prévio e aposta na própria CDA. 4. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão 1695449, 07410320620228070000, Relator: RENATO SCUSSEL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 27/4/2023, publicado no DJE: 15/5/2023) No mais, considerando que a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída (Lei 5.172/1996, art. 204 c/c Lei 6.830/1980, art. 3o), o questionamento acerca da legitimidade e veracidade da CDA demanda dilação probatória, insusceptível pela via da “exceção de pré-executividade”. Isso porque, a “exceção de pré-executividade” é assim denominada, justamente porque é uma exceção à regra geral de que, para discutir a validade da execução, é necessário oferecer uma garantia ou penhora para assegurar o juízo. Trata-se de instrumento de defesa incidental, sem expressa tipificação no Código de Processo Civil, com o objetivo de fulminar de plano uma execução, apontando questões de ordem pública ou vícios que possam ser identificados de forma clara e objetiva, sem a necessidade de produção de provas. Nessa linha, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação, em julgamento de recurso especial repetitivo [2], de que a “exceção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.” No mesmo sentido, alinha-se a jurisprudência desta e. Corte de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ÂMBITO RESTRITO DE CONHECIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. É possível o julgamento simultâneo do Agravo Interno e do Agravo de Instrumento, em observância aos princípios da celeridade e economia processuais, quando se encontram aptos para julgamento e englobam a mesma matéria. 2. O C. STJ já assentou que "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393). 3. Em face da presunção de legitimidade e legalidade da certidão de dívida ativa, quando eventual desconstituição demanda a produção de provas, não há como se reconhecer, na via estreita da Exceção de Pré-Executividade, a alegada invalidade do ato administrativo. 4. Recursos conhecidos. Agravo de instrumento desprovido e prejudicado o agravo interno. (Acórdão 1742080, 07060312320238070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 9/8/2023, publicado no PJe: 30/8/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. QUITAÇÃO. DÍVIDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. 1. A exceção de pré-executividade é meio atípico de defesa, admissível na execução fiscal para demonstrar vício do título que poderia ser conhecido de ofício pelo Juízo ou alguma causa extintiva da obrigação, desde que não haja necessidade de dilação probatória. Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A alegação de ilegitimidade passiva em execuções fiscais, não obstante ser matéria de ordem pública, é incabível em sede de exceção de pré-executividade, porquanto demanda dilação probatória para aferição da responsabilidade quanto ao pagamento do crédito consubstanciado na certidão de dívida ativa nos termos do art. 204 do Código Tributário Nacional e do art. 3o da Lei n. 6.830/1980. 3. A discussão afeta à quitação da dívida exequenda não prescinde da devida dilação probatória, uma vez que não constitui matéria de ordem pública. 4. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1728560, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, DJE: 1/8/2023 (destaque nosso) Nesse norte, diante da inocorrência da prescrição Lei 5.172/1996, art. 174) e da presunção de certeza e liquidez do título executado, que somente poderia ser ilidida por prova inequívoca a ser produzida pela parte executada (Lei 5.172/1996, art. 204, parágrafo único) inviável a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. Diante do exposto, reputo ausentes os requisitos autorizadores da medida de urgência (Código de Processo Civil, art. 300, “caput” c/c art. 1.019, inciso I). Indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo originário, dispensadas as respectivas informações. Intime-se a parte agravada para oferecimento de contrarrazões (Código de Processo Civil, art. 1.019, inciso II). Conclusos, após. [1] Supremo Tribunal Federal, Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Efeitos modulados para o exercício de 2022, ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. [2] STJ, Primeira Seção, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, Resp 111095. Brasília/DF, 19 de setembro de 2023. Fernando Antônio Tavernard Lima Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GJSGFATL Gabinete do Des. Fernando Antônio Tavernard Lima NÚMERO DO PROCESSO: 0738839-81.2023.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BRINK MOBIL EQUIPAMENTOS EDUCACIONAIS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Agravo de instrumento interposto por Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda. contra a decisão de rejeição à exceção de pré-executividade na execução fiscal 0733071-63.2022.8.07.0016 (2a Vara de Execução Fiscal do DF). Eis o teor da decisão ora revista: Trata-se de execução fiscal proposta pelo DISTRITO FEDERAL, em desfavor de BRINK MOBIL EQUIPAMENTOS EDUCACIONAIS LTDA. Ajuizada a ação em 15/06/2022 para cobrança de débitos constituídos definitivamente nas datas de 16/06/2017 e 16/05/2018, a empresa Executada foi citada em 28/06/2022 (ID 129999286) e não quitou o débito, porém opôs Exceção de Pré-Executividade (ID 137329664), na qual aduz se tratar de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, atingida pela prescrição, sob a tese de que a inscrição em dívida ativa teria ocorrido em 09/06/2022 e 11/01/2022, respectivamente, ou seja, posteriores à data limítrofe de 31/12/2021, data esta claramente definida pela E. Suprema Corte para a cobrança do DIFAL sob o amparo ou na forma do Convênio no 93/1. Instada a se manifestar, a Fazenda Pública refutou a tese de prescrição e pugnou pela rejeição dos pedidos formulados pela Excipiente. É o relatório. DECIDO. Em detida análise dos autos, observo que o crédito tributário foi constituído definitivamente em 16/05/2018 (ID 128096001) e 16/06/2017 (ID 128096002), sendo certo que a ação executiva teve sua distribuição protocolada em Juízo na data de 15/06/2022, portanto, dentro do quinquídeo legal estabelecido no artigo 174 do CTN. Assim, fica afastada a prescrição aventada pela Excipiente. A questão atinente ao fato de se tratar de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, cuja inscrição em dívida ativa teria ocorrido em 09/06/2022 e 11/01/2022, respectivamente, ou seja, posteriormente à data limítrofe de 31/12/2021, não se sustenta. Como dito acima, trata-se de crédito constituído definitivamente em 16/05/2018 (ID 128096001) e 16/06/2017 (ID 128096002), na vigência da Lei 1.254/1996 e de seu artigo 20-A, que previa a cobrança do DIFAL nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo no julgamento decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016), o que não parece ser o caso da Excipiente, pois nada alegou nesse sentido. Por outro lado, se fosse essa a hipótese, seria necessária a comprovação de se enquadrar a empresa como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, matéria não passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. A Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, não há de se falar em inconstitucionalidade da norma para afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a créditos constituídos em 2017 e 2018. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelo Excipiente. A execução deverá prosseguir em seus ulteriores atos. Com relação ao pedido de penhora (ID 133053266), verifico que foi satisfeito o requisito do art. 7o, II, da Lei no 6.830/80. Destarte, em atenção à ordem estabelecida no art. 11 da Lei no 6.830/80, DETERMINO A PENHORA dos valores pertencentes ao(s) Executado(s) BRINK MOBIL EQUIPAMENTOS EDUCACIONAIS LTDA, CNPJ’s: 79.788.766/0015-38 e 79.788.766/0001-32, no valor de R$ 118.658,75 (cento e dezoito mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e setenta e cinco centavos), que deverá ser atualizado junto ao SITAF, se o caso, quando do protocolo de requisição, via sistema Sisbajud. Com o advento da resposta à determinação de penhora online, adote-se uma das medidas abaixo conforme o caso: 1) Caso a diligência reste infrutífera, intime-se o Distrito Federal para indicar objetivamente bens passíveis de penhora, com a advertência de que o prazo de 1 (um) ano de suspensão tem início na data em que a Fazenda Pública tenha ciência, pela primeira vez, da inexistência de bens penhoráveis e, findo este, de que se inicia o respectivo prazo prescricional, com fundamento no art. 40, §§ 2o e 4o, da Lei no 6.830/80, e no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial afetado como representativo de controvérsia repetitiva (RESP 1.340.553/RS); 2) Caso o valor constrito seja irrisório, ou seja, inferior a R$ 451,27 (quatrocentos e cinquenta e um reais e vinte e sete centavos), considerando o disposto no art. 4o da Lei Complementar do Distrito Federal no 904, de 28 de dezembro de 2015, no art. 9o do Decreto no 38.650, de 27 de novembro de 2017, e no art. 1o da Portaria PG/DF no 07, de 11 de janeiro de 2021, bem como as despesas e o tempo médio de um processo de execução fiscal, determino a sua liberação, em observância ao disposto no art. 836 do CPC, devendo ser juntado aos autos o respectivo comprovante. Após, intime-se o Distrito Federal para indicar bens passíveis de penhora. Desde já, fica registrado que, caso não seja adotada medida efetiva para a localização dos referidos bens, será adotado o procedimento previsto no art. 40 da Lei no 6.830/80, conforme descrito no item anterior; 3) Caso o montante bloqueado ultrapasse o valor devido, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Promova-se, ainda, a liberação do valor excedente ao crédito. Para tudo, juntem-se os comprovantes. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para conta de titularidade do Exequente, cujos dados se encontram registrados em pasta própria da Secretaria; 4) Caso o montante bloqueado seja menor ou igual ao valor do débito, declaro efetivada a penhora do valor suficiente à satisfação do crédito fiscal e determino a transferência do valor penhorado na conta da parte Executada para uma conta à disposição deste Juízo, via sistema Sisbajud. Junte-se o comprovante. Por fim, intime-se o devedor. No caso de Executado já citado por edital ou com hora certa, a curatela especial deverá ser exercida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 72, parágrafo único, do CPC. O Executado poderá oferecer embargos à execução no prazo de 30 (trinta) dias. Transcorrido o prazo para a oposição de embargos sem a manifestação do devedor, promova a Secretaria a transferência do valor penhorado para a conta do Exequente citada no item anterior e, não sendo o montante suficiente para quitar o débito, dê-se vista ao Distrito Federal para que comprove o abatimento proporcional da dívida e promova o andamento do feito. Por fim, confiro caráter sigiloso à presente decisão, justificando tal medida garantir eficácia à ordem exarada, ficando a publicidade de seu conteúdo autorizada com a juntada da resposta do protocolo de bloqueio no sistema Sisbajud. A parte agravante sustenta, em síntese, que: a) “conforme CPD-EN da União Federal ou do relatório de regularidade perante a Fazenda Estadual do DF (docs. anexos), a Agravante não tem quaisquer débitos tributários em situação de exigibilidade”; b) “inequívoco o direito de garantir a execução da maneira menos gravosa, in casu, oferecimento de um bem, seguro garantia etc. A penhora em dinheiro é tão somente preferencial e não obrigatória”; c) “a simples e abrupta falta de recursos afeta a administração do fluxo de caixa, comprometendo a própria sobrevivência da empresa e de suas obrigações, especialmente aquelas de natureza social, como folha de pagamento, FGTS, vale-transporte, vale-refeição etc”; d) o crédito tributário “não foi constituído em 2017 e ou 2018, pois o PAF somente foi iniciado em 2022”; e) “Diferentemente da REGRA GERAL - prescrição de 5 (cinco) anos contados da constituição definitiva do crédito tributário, na forma do art. 174, CTN -, in casu, há uma regra especial – ou período de graça -, conforme julgado do E. STF, na tese 1093, já que o r. tributo foi julgado inconstitucional, qual seja, 31/12/2021”; f) “consta nas CDA’s - no 8580430 e no 8580448 - que as datas de constituição definitiva dos créditos tributários seriam – O QUE NÃO É VERDADE”; g) “quanto à data de inscrição em dívida ativa, as datas comprovam que são posteriores à data limítrofe de 31/12/2021, data esta claramente definida pela E. Suprema Corte para a COBRANÇA do DIFAL sob o ‘amparo’ ou na forma do Convênio no 93/1”; h) “o próprio procedimento administrativo fiscal foi somente iniciado em 03/01/2022 (fatos geradores do ano-calendário de 2017) e em 09/03/2022 (fatos geradores dos anos-calendários de 2018 a 2020), conforme despachos SEEC/SUREC/CBRAT/GCOREE/NGCEL”. Aduz, ainda, prequestionamento acerca do artigo 110 da Lei 5.172/1996. Pede, liminarmente, a antecipação de tutela para “deferir a possibilidade de substituição da garantia” e, no mérito, o provimento do recurso para que seja reconhecida a prescrição da execução fiscal. Preparo recursal recolhido. É o breve relato. Recurso admissível (Código de Processo Civil, art. 1.017). Hei por bem seguir o mesmo entendimento jurídico da decisão ora revista e, com isso, indeferir a medida de urgência, nos moldes requeridos. A probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo não se apresentam satisfatoriamente demonstrados. A matéria devolvida reside na viabilidade (ou não) do prosseguimento da demanda executória, sob o fundamento de prescrição das Certidões de Dívida Ativa (CDA) n. 8580430 e 8580448, fundamentadas no art. 20 da Lei Distrital 1.254/1996, redação dada pela Lei Distrital 5.546/2015. Preliminarmente, deixo de conhecer o pedido de substituição da garantia frente ao bloqueio dos ativos financeiros realizado pelo Sisbajud, pois não é possível arguir matéria não apreciada pelo juízo de origem (supressão de instância), até porque a referida proposta poderia, se o caso, ser manifestada em sede de embargos à execução (ausente comprovação de prejuízo processual). Não fosse isso suficiente, a Lei 6.830/1980, a qual dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, estabelece que não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9o, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis (art. 10). De outro giro, inquestionável que a propositura da ação para a cobrança/execução do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva (Lei 5.172/1996, art. 174). No caso concreto, constata-se que o crédito tributário, referente à cobrança de diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, teria sido constituído definitivamente em 16.5.2018 para a CDA 8580430 (id128096001) e 16.6.2017 para a CDA 8580448 (id 128096002), cuja inscrição em dívida ativa teria ocorrido, respectivamente, em 09.6.2022 e 11.1o.2022. Nesse quadro fático-jurídico, ao analisar os marcos temporais em destaque, conclui-se que aparentemente o fisco distrital teria ajuizado a demanda executória dentro do prazo prescricional (15.6.2022). No ponto, não prospera a alegação de que a inscrição teria sido realizada após a data “limítrofe” de 31.12.2021, uma vez que não guardaria correspondência com a tese fixada no tema 1.093 de repercussão geral[1] (modulação dos efeitos), pois conforme bem pontuado na decisão ora revista: (...) A Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022 (...). (destaque nosso) Nesse sentido, mutatis mutandis, os julgados das Turmas Cíveis do TJDFT: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. NULIDADE DE PROTESTO. ICMS. DIFAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADI. SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO PROPOSTA APÓS A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. O crédito cobrado pelo Distrito Federal, por meio dos protestos, é oriundo de fato gerador ocorrido no ano de 2016 (abril e junho), que gerou a obrigação de pagar ICMS. Por sua vez, o ente político constituiu os seus créditos em 2020 e convocou a recorrente para quitar as dívidas no mesmo ano, de modo que não há que se falar na ocorrência de prescrição quinquenal (art. 174, I, CTN). 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar em conjunto o Recurso Extraordinário no 1.287.019/DF (Tema 1093 da Repercussão Geral) e a ADI no 5.464/DF, consolidou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 4. A Suprema Corte, ao modular os efeitos da decisão, estipulou que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022) é que a decisão seria plenamente eficaz, excetuadas as ações em curso. (...) (Acórdão 1613612, 07033292120218070018, Relator: CRUZ MACEDO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 8/9/2022, publicado no DJE: 26/9/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NOME DO GERENTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. PRAZO DO CTN. INOCORRÊNCIA. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. OBRIGAÇÃO PRÉVIA. 1. Constando o nome do gerente na CDA e não existindo prova pré-constituída capaz de infirmar a presunção prevista no art. 204 do CTN, inviável o reconhecimento da ilegitimidade passiva do agravante em sede de exceção de pré-executividade. 2. Não se aplicam os prazos prescricionais do Código Civil em matéria tributária, em virtude do disposto no art. 146, III, "b", da CRFB/88, que exige lei complementar a respeito. O prazo prescricional da execução fiscal é de 5 anos, conforme art. 174 do CTN, que não transcorreu entre a constituição do crédito e ao ajuizamento desta execução. 3. A falência da pessoa jurídica não implica exoneração da responsabilidade do seu gerente, reconhecida com fundamento no art. 135 do CTN em procedimento fiscal prévio e aposta na própria CDA. 4. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (Acórdão 1695449, 07410320620228070000, Relator: RENATO SCUSSEL, 2a Turma Cível, data de julgamento: 27/4/2023, publicado no DJE: 15/5/2023) No mais, considerando que a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída (Lei 5.172/1996, art. 204 c/c Lei 6.830/1980, art. 3o), o questionamento acerca da legitimidade e veracidade da CDA demanda dilação probatória, insusceptível pela via da “exceção de pré-executividade”. Isso porque, a “exceção de pré-executividade” é assim denominada, justamente porque é uma exceção à regra geral de que, para discutir a validade da execução, é necessário oferecer uma garantia ou penhora para assegurar o juízo. Trata-se de instrumento de defesa incidental, sem expressa tipificação no Código de Processo Civil, com o objetivo de fulminar de plano uma execução, apontando questões de ordem pública ou vícios que possam ser identificados de forma clara e objetiva, sem a necessidade de produção de provas. Nessa linha, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação, em julgamento de recurso especial repetitivo [2], de que a “exceção de pré-executividade somente é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.” No mesmo sentido, alinha-se a jurisprudência desta e. Corte de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ÂMBITO RESTRITO DE CONHECIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. É possível o julgamento simultâneo do Agravo Interno e do Agravo de Instrumento, em observância aos princípios da celeridade e economia processuais, quando se encontram aptos para julgamento e englobam a mesma matéria. 2. O C. STJ já assentou que "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393). 3. Em face da presunção de legitimidade e legalidade da certidão de dívida ativa, quando eventual desconstituição demanda a produção de provas, não há como se reconhecer, na via estreita da Exceção de Pré-Executividade, a alegada invalidade do ato administrativo. 4. Recursos conhecidos. Agravo de instrumento desprovido e prejudicado o agravo interno. (Acórdão 1742080, 07060312320238070000, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7a Turma Cível, data de julgamento: 9/8/2023, publicado no PJe: 30/8/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. QUITAÇÃO. DÍVIDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. 1. A exceção de pré-executividade é meio atípico de defesa, admissível na execução fiscal para demonstrar vício do título que poderia ser conhecido de ofício pelo Juízo ou alguma causa extintiva da obrigação, desde que não haja necessidade de dilação probatória. Súmula n. 393 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A alegação de ilegitimidade passiva em execuções fiscais, não obstante ser matéria de ordem pública, é incabível em sede de exceção de pré-executividade, porquanto demanda dilação probatória para aferição da responsabilidade quanto ao pagamento do crédito consubstanciado na certidão de dívida ativa nos termos do art. 204 do Código Tributário Nacional e do art. 3o da Lei n. 6.830/1980. 3. A discussão afeta à quitação da dívida exequenda não prescinde da devida dilação probatória, uma vez que não constitui matéria de ordem pública. 4. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão 1728560, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANNA, 2a Turma Cível, DJE: 1/8/2023 (destaque nosso) Nesse norte, diante da inocorrência da prescrição Lei 5.172/1996, art. 174) e da presunção de certeza e liquidez do título executado, que somente poderia ser ilidida por prova inequívoca a ser produzida pela parte executada (Lei 5.172/1996, art. 204, parágrafo único) inviável a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. Diante do exposto, reputo ausentes os requisitos autorizadores da medida de urgência (Código de Processo Civil, art. 300, “caput” c/c art. 1.019, inciso I). Indefiro o pedido de efeito suspensivo. Comunique-se ao Juízo originário, dispensadas as respectivas informações. Intime-se a parte agravada para oferecimento de contrarrazões (Código de Processo Civil, art. 1.019, inciso II). Conclusos, após. [1] Supremo Tribunal Federal, Tema no 1.093: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Efeitos modulados para o exercício de 2022, ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. [2] STJ, Primeira Seção, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, Resp 111095. Brasília/DF, 19 de setembro de 2023. Fernando Antônio Tavernard Lima Relator