Tribunal: TJDFT
Processo: 0747380-06.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0747380-06.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: POSTO DAS AGUAS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face de decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória no 0710498-88.2023.8.07.0018, deferiu o pedido de tutela de urgência requerido pelo autor, ora agravado, para determinar a suspensão do processo SEI 040022- 00000095/2023-13 e as decisões constantes do DESPACHO SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e do DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023), bem como para que seja suspensa a cobrança da ONALT no processo SEI 040022-00000095/2023-13, e os processos onde foram proferidos os Despachos SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023). Em suas razões recursais, o Distrito Federal afirma que a decisão se fundamentou em pressupostos fáticos equivocados, uma vez que a discussão correta dos autos não se refere à prescrição do direito de cobrança de ONALT, mas sim no fato de que o imóvel de propriedade do agravado não pode ter seu uso alterado para a instalação de posto de combustíveis, uma vez que inexiste previsão legal para tanto. Explica que o imóvel do agravado foi adquirido em 2002, quando já existia a possibilidade de utilização da ONALT para a alteração de destinação de imóveis, desde que inseridos nos usos permitidos pelo PDOT e pelas LUOS. Ressalta que o imóvel possuía a destinação de uso L1, o que possibilitava o pagamento de ONALT para o uso como posto de combustível. Alega que, à época, a empresa proprietária do imóvel requereu a aprovação do projeto urbanístico para a construção do posto de combustível, mas, diante da cobrança da ONALT para a emissão do alvará de construção, o processo foi abandonado. Assim, afirma que a empresa edificou a construção de forma irregular, sem o alvará. Registra que o alvará de funcionamento no 1701/02 foi expedido em 18/12/2002, menos de três meses depois da aquisição do imóvel na licitação, a título precário, com base no art. 25 do Decreto no 17.773/1996, vigente à época. Destaca que o alvará possuía prazo de vigência de 180 (cento e oitenta) dias, assim, decorrido o prazo, a empresa passou a funcionar de forma irregular em edificação não licenciada. Argumenta que em 2009 a empresa obteve ordem concedida no mandado de segurança no 2009.01.1.059609-4, tão somente para determinar que a Administração não poderia negar a emissão de alvará de funcionamento em razão do não pagamento da ONALT. Ressalta que a legislação vigente impede a atividade de posto de abastecimento de combustíveis no imóvel do agravado, sendo inaplicável o direito adquirido em razão da inexistência de expedição do alvará de construção. Afirma que o prazo para o pedido de revalidação do projeto está vencido há mais de uma década, cuja opção não foi exercida pela empresa. Assevera que, mesmo que fosse possível a alteração de destinação do imóvel, a possibilidade de cobrança da ONALT não estaria prescrita, pois a opção pela alteração do uso do imóvel nunca foi concretizada pelo proprietário, uma vez que não houve a expedição do alvará de construção em razão da desistência do requerente. Destaca que o entendimento firmado no julgamento do IRDR 10 deste TJDFT ressalvou a ocorrência de prescrição para os casos em que a construção tenha ocorrido de forma irregular. Tece considerações e colaciona julgados. Requer o conhecimento do recurso e a concessão do efeito suspensivo. No mérito, requer o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de antecipação de tutela formulado pelo autor. Ausente o preparo em razão da isenção legal. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Mostram-se presentes os requisitos. A decisão recorrida tem o seguinte teor (ID 172156837 dos autos de origem): Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 171670209. Anote-se, inclua-se a TERRACAP no polo passivo, bem como retifique o polo passivo para substituir PROCURADORIA DO DISTRITO FEDERAL pelo DISTRITO FEDERAL. 2. Trata-se de ação de conhecimento ajuizada pelo POSTO DAS ÁGUAS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL e TERRACAP, posulando tutela de urgência para que seja suspenso o processo SEI 040022- 00000095/2023-13 e as decisões constantes do DESPACHO SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e do DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023) e suspensos os seus efeitos, até o trânsito em julgado da presente ação, bem como para que seja suspensa a cobrança da ONALT no processo SEI 040022-00000095/2023-13, bem como os processos onde foram proferidos os Despachos SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023), instaurados a partir do requerimento 104641265 - até o julgamento do mérito da presente ação. É o relato do necessário. DECIDO. É o caso de deferimento da tutela antecipada, pois, nos termos do IDRD 10, o Colendo TJDFT firmou a seguinte tese acerca da ONALT, que não tem natureza tributária: “Impõe-se, na ausência de prazo prescricional específico, ver aplicadas as disposições do art. 1o do Decreto 20.910/32, incidindo um prazo prescricional de cinco anos a partir da expedição do competente alvará de construção ou de funcionamento.” No presente caso, está comprovado, pela documentação anexa e também nas várias discussões administrativas e judiciais já ocorridas, que o Alvará de Funcionamento no 1701/02, foi expedido no dia 18.12.2002 em favor da Autora o Alvará de Funcionamento no 1701/02, via do qual foi autorizado o “comércio varejista de combustíveis, gás e derivados de petróleo em geral, veículos em geral, loja de conveniência, com prestação de serviços de borracharia, troca de óleo, lavagem de veículos, consignação de veículos e bolsa de mercadorias”, no endereço: QS 08, Avenida Águas Claras, Área Especial no 04, Taguatinga/DF. Desta forma, a prescrição teria ocorrido em 2007. Além disso, Autora impetrou o Mandado de Segurança no 0059608-42.2009.807.0001, que tramitou perante a 6a. Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, via do qual obteve a segurança, por sentença que transitou em julgado em 2012, para que a expedição do Alvará de Funcionamento não ficasse condicionada ao pagamento da ONALT. Assim, existe elementos que evidenciam a probabilidade do direito postulado pelo requerente. Presente, ainda, o perigo de dano, pois o DESPACHO SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA afirmaram que o projeto aprovado na época perdeu sua validade e não é permitida a sua revalidação em razão da nova legislação de Uso e Ocupação do Solo; enquanto a legislação da época autorizava a instalação da época da aprovação do projeto autorizava expressamente a edificação, instalação e operação do Posto. A perpetuar o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA a Autora perderá imediatamente todas as licenças que possui – vigentes e válidas. Em face ao exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência e determino que seja suspenso o processo SEI 040022- 00000095/2023-13 e as decisões constantes do DESPACHO SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e do DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023), bem como para que seja suspensa a cobrança da ONALT no processo SEI 040022-00000095/2023-13, e os processos onde foram proferidos os Despachos SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023), instaurados a partir do requerimento 104641265 - até o julgamento do mérito da presente ação. Primeiramente, resta necessário delinear devidamente a lide, pois a decisão agravada se fundamentou tão somente nas premissas acerca da prescrição da pretensão de cobrança da ONALT e na existência de ordem concedida em mandado de segurança que determinou que a expedição de alvará de funcionamento não ficasse condicionada ao pagamento da contraprestação pecuniária ao poder público. Contudo, verifica-se da resposta emitida pela Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação do Distrito Federal, por meio da Coordenação de Licenciamento e Contratos Pública (ID 171549766, pág. 148 dos autos de origem), que, em verdade, a negativa da Administração Pública ocorreu em razão da inexistência de alvará de construção e de legislação atual que permita a instalação de posto de abastecimento de combustível no endereço do imóvel do autor. A resposta foi confirmada pela TERRACAP no ID 171549769. Assim, verifica-se que a negativa da Administração Pública não ocorreu tão somente em razão do não pagamento da ONALT, mas sim em face da irregularidade do próprio empreendimento em razão de inexistência de autorização para construção. Nesse contexto, ao contrário do que restou consignado na decisão agravada, entendo não ser possível a contagem do dies a quo do prazo prescricional da pretensão de cobrança da ONALT a partir da data de expedição do alvará de funcionamento. O tema atinente à prescrição e à data de início de sua contagem já foram devidamente discutidos por este eg. Tribunal de Justiça, por meio de sua Câmara de Uniformização, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 0022666-33.2017.8.07.0000 (IRDR no 10), restando sedimentada a seguinte tese: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. MÉRITO. OUTORGA ONEROSA DE ALTERAÇÃO DE USO - ONALT. PRESCRIÇÃO. FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. Diante da necessidade de se promover a unificação do entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça, quanto à prescrição para a cobrança da ONALT, em razão de diversas demandas envolvendo o tema e para assegurar o tratamento isonômico e a segurança jurídica, impõe-se fixar a seguinte tese: A Outorga Onerosa de Alteração de Uso - ONALT, por não ostentar natureza tributária, tem por objeto relação jurídica de direito administrativo, devendo, na ausência de prazo prescricional específico, ser aplicada as disposições do art. 1o do Decreto no 20.910/32, incidindo o prazo prescricional de cinco anos, a partir da data de expedição do alvará de construção ou alvará de funcionamento. 2. Incidente de Resolução de demandas Repetitivas provido. Fixada a tese jurídica para fins de uniformização de jurisprudência. (Acórdão 1141218, 20170020218087IDR, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Câmara de Uniformização, data de julgamento: 29/10/2018, publicado no DJE: 5/12/2018. Pág.: 393/395) (destaquei) Da leitura das razões lançadas na fundamentação do acórdão, verifica-se que o Exmo. Relator Romeu Gonzaga Neiva, juntamente com os demais Exmos. Desembargadores, tomaram o cuidado de adotar dois parâmetros para o início da contagem do termo prescricional para a cobrança da ONALT: i) a data da expedição do alvará de construção e ii) a data de expedição do alvará de funcionamento. Tal observância se deu em razão da existência de diferenciações no caso concreto, pois a ONALT pode ser exigida: i) no momento da expedição do alvará de construção, em razão da necessidade de se realizar obra nova ou expandir aquela já existente; ii) no momento da alteração do alvará de funcionamento, em razão de alteração, extensão ou inclusão de um novo uso ou tipo de atividade não previsto para a unidade imobiliária, sem a necessidade de realização de obra, nos termos do art. 2o, § 2o, da Lei Complementar 294, de 27/6/2000. Além disso, restou consignado pelo Exmo. Des. Teólifo Caetano que o entendimento firmado no IRDR não se estenderia para os casos de irregularidade. Vejamos: Quanto ao termo inicial do prazo prescricional, que é matéria que tem gerado controvérsia sobre a questão em tela, com a devida vênia do eminente Relator e conforme já adiantado, entendo que, na forma da previsão inserta no art. 6.o da Lei Complementar 294/2000, não há como se fixar outro parâmetro senão a data da expedição do alvará de construção ou de funcionamento como termo inicial do prazo prescricional. Isso se verifica porque, na forma do disposto nesse artigo, o próprio pagamento do equivalente à ONALT encerra pressuposto para expedição de alvará de construção, segundo a literalidade desse dispositivo: "Art. 6o O pagamento do débito relativo à outorga onerosa da alteração de uso deve ser exigido antes da expedição do Alvará de Construção." Portanto, se o pagamento da prestação decorrente da alteração de destinação do imóvel encerra pressuposto para obtenção do alvará de construção, se eventualmente não realizada a obrigação, começa a fluir o prazo prescricional. Deve ser ressalvado que o fato de eventualmente determinada obra ter sido levada a efeito sem a consideração do acréscimo de área ou de destinação proveniente de lei que alterou o gabarito original do imóvel não estaria alcançado pela tese que está sendo firmada, porquanto, no momento em que se fixa que a prescrição somente fluirá a partir da data da expedição do alvará de construção, essa autorização administrativa necessariamente deverá ter contemplado o equivalente à ONALT. Portanto, as hipóteses em que houve edificação de obra ou alteração de destinação sem a realização da ONALT não estariam prejudicadas nem afetadas pela prescrição e pela tese ora firmada, porquanto estamos tratando de situação regular, em que houve a postulação de expedição de alvará de construção já com base no acréscimo de área edificável autorizada pela lei que alterara a destinação original do imóvel. Desse modo, os interesses da Fazenda Pública estarão resguardados. Aliás, deve ser consignada, ao final, uma digressão: conquanto anteriormente tenha havido séria divergência no âmbito deste Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de fixação do pagamento da ONALT como pressuposto para a expedição do alvará de construção, dissenso que perdurou até que o Supremo Tribunal Federal decidiu que somente poderia ser realizada essa interpretação do dispositivo legal - o art. 6.o da Lei Complementar n.o 294/00 - se viesse a ser afirmado inconstitucional, o que não ocorrera, porque houve declaração justamente de constitucionalidade do preceito, o fato é que a controvérsia até então estabelecida não obstava que o Distrito Federal viesse a cobrar o equivalente à ONALT pelas vias ordinárias. Ademais, a tese firmada está fixando justamente a expedição do alvará de construção como termo inicial da prescrição quinquenal. Portanto, se houve qualquer construção à margem do exigido, ou seja, da obtenção de autorização para construção na forma da alteração de destinação ou de área edificável, não estará o particular que atuara à margem da regulação legal sendo beneficiado pelo termo ora fixado. De qualquer forma, não obtidas as autorizações administrativas, o prazo prescricional não fluirá, e, portanto, ainda que se se trate de obra ou ocupação irregular, somente por ocasião da sua regularização é que o prazo começará a fluir. Com essas breves considerações, e rogando vênia ao eminente Relator, divirjo parcialmente de S. Ex.a para acompanhar a tese que foi sugerida pelo Desembargador Sérgio Rocha no sentido de que, a par de se estabelecer o prazo prescricional para prestação de cobrança proveniente da ONALT, ser firmado como termo inicial a data da expedição do respectivo alvará de construção ou de funcionamento. Registre-se que o Exmo. Relator acolheu os acréscimos sugeridos, conforme o seguinte trecho do acórdão: Então, feitos esses esclarecimentos, eminentes Pares, vou permitir adaptar meu voto, seguindo a colocação do Desembargador Sérgio Rocha, com os acréscimos do Desembargador Teófilo Caetano, que ficaria assim, depois daquele início que diz que é prescritível etc: "Incidindo o prazo prescricional de cinco anos a partir da expedição do competente alvará de construção ou de funcionamento." Nesse contexto, passando ao caso dos autos, verifica-se que não houve a expedição de alvará de construção. Da análise do processo administrativo juntado pela parte autora no ID 171549764 dos autos de origem, verifica-se que houve o requerimento para a aprovação de projeto de obra inicial (pág. 2), cuja aprovação ocorreu 5 de dezembro de 2002, conforme demonstra o documento constante na pág. 19. Registre-se que nesse documento constou expressamente que a parte deveria pagar a ONALT, conforme consta na parte de “observação”. Não consta no processo administrativo o comprovante de recolhimento ou a expedição do alvará de construção. Veja-se que as folhas seguintes do processo apenas mencionam a ausência das folhas 7 e 8 e o encaminham para o arquivo, o que demonstra que o requerente deixou de impulsioná-lo. Além disso, o alvará de funcionamento constante do ID 171549761 da origem se trata de trata de documento concedido em caráter precário, nos termos do artigo 25 do Decreto no 17.773/1996, vigente à época, que permitia a concessão de alvará de funcionamento, a título precário e com prazo determinado, caso fossem desatendidas parcialmente as exigências quanto à atividade pretendida e regularidade da edificação. Vejamos o texto legal vigente naquele momento: Art. 25 - O Alvará de Funcionamento será concedido a título precário se forem desatendidas parcialmente as exigências quanto a zoneamento, atividade pretendida, regularidade da edificação, nada-consta da fiscalização da Administração Regional e situação de funcionamento da atividade. § 1o Para os casos de desatendimento parcial das exigências, serão considerados os seguintes prazos de validade: I - 24 (vinte e quatro) meses para as atividades estabelecidas em locais fora de zoneamento; II - 24 (vinte e quatro) meses para as edificações licenciadas. III -18 (dezoito) meses para as atividades estabelecidas em áreas rurais; IV - 12 (doze) meses para as atividades estabelecidas em locais onde foram desatendidas parcialmente as exigências quanto à regularidade da edificação e nada-consta da fiscalização. § 2o - A renovação do Alvará de Funcionamento fica condicionada ao nada-consta da fiscalização. Nesse ponto, necessário ressaltar uma questão que chama a atenção. A aprovação do projeto inicial ocorreu em 5/12/2002, e somente nesse momento poderiam se iniciar as obras de construção em empreendimento, contudo, o alvará de funcionamento já foi expedido em 18/12/2002, apenas 15 (quinze) dias depois. É incabível se imaginar que a obra foi construída em apenas quinze dias e já realizada a vistoria para fins de expedição de alvará de funcionamento para a atividade de posto de combustíveis. Assim, o que se pode observar dos autos, ao menos nesta sede de cognição sumária e não exauriente, é que a construção do posto de combustíveis foi erigida de forma irregular, sem o alvará de construção, documento essencial para a realização da obra. Ademais, conforme consta dos documentos e das legislações juntados pelo Distrito Federal em seu recurso, a atual Lei de Uso e Ocupação do Solo – LUOS (Lei Complementar no 948/2019) categoriza o imóvel na UOS CSIIR 2, que não está inserido entre aqueles passíveis de permissão para atividade de posto de combustíveis. E não há como se afirmar que o autor possui direito adquirido, pois mesmo que o imóvel pudesse, à época da construção, obter autorização para a atividade de posto de combustível, o requisito essencial para a construção não foi observado, pois a empresa deixou de obter o alvará de construção, ao que parece, realizando obra de forma irregular. Acrescente-se, por fim, que a ordem concedida no mandado de segurança no 20090110596084 foi tão somente para determinar que a Administração não condicionasse a expedição do alvará de funcionamento ao pagamento da ONALT. Vejamos o teor da ementa do acórdão proferido nos referidos autos: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. ONALT. Apesar da previsão legal da Outorga Onerosa de Alteração de Uso (ONALT), não é razoável condicionar a expedição do alvará de funcionamento ao seu pagamento, inviabilizando, assim, a atividade comercial do impetrante, considerando-se que o Distrito Federal possui outros meios para realizar a cobrança do referido encargo. (Acórdão 439749, 20090110596084APC, Relator: FERNANDO HABIBE, Revisor: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 18/8/2010, publicado no DJE: 23/8/2010. Pág.: 172) Percebe-se que a análise se pautou exclusivamente na impossibilidade de condicionar a expedição do documento ao pagamento da ONALT, não havendo qualquer discussão acerca da irregularidade do empreendimento em razão da ausência de alvará de construção. Assim, primeiramente, mostra-se incabível o reconhecimento da prescrição, uma vez que o alvará de construção nunca foi emitido, ou seja, o prazo prescricional se iniciou somente a partir de 5 de julho de 2023, data em que a Administração Pública verificou a ilegalidade em razão da ausência de alvará de construção. Ademais, aparentemente mostra-se correta a negativa da Administração Pública quanto ao pedido do autor na esfera administrativa, uma vez que a construção foi realizada sem a observância do documento essencial. Portanto, em um juízo de cognição sumária, verifico a probabilidade do direito alegado, bem como o perigo da demora, uma vez que os processos administrativos poderão ser suspensos e a constatação correta acerca da regularidade do empreendimento ficará prejudicada com o passar do tempo. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao recurso, determinando a suspensão dos efeitos da decisão agravada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 8 de novembro de 2023 14:15:01. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0747380-06.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: DISTRITO FEDERAL AGRAVADO: POSTO DAS AGUAS LTDA D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo DISTRITO FEDERAL em face de decisão proferida pelo Juízo da Sétima Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da Ação Declaratória no 0710498-88.2023.8.07.0018, deferiu o pedido de tutela de urgência requerido pelo autor, ora agravado, para determinar a suspensão do processo SEI 040022- 00000095/2023-13 e as decisões constantes do DESPACHO SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e do DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023), bem como para que seja suspensa a cobrança da ONALT no processo SEI 040022-00000095/2023-13, e os processos onde foram proferidos os Despachos SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023). Em suas razões recursais, o Distrito Federal afirma que a decisão se fundamentou em pressupostos fáticos equivocados, uma vez que a discussão correta dos autos não se refere à prescrição do direito de cobrança de ONALT, mas sim no fato de que o imóvel de propriedade do agravado não pode ter seu uso alterado para a instalação de posto de combustíveis, uma vez que inexiste previsão legal para tanto. Explica que o imóvel do agravado foi adquirido em 2002, quando já existia a possibilidade de utilização da ONALT para a alteração de destinação de imóveis, desde que inseridos nos usos permitidos pelo PDOT e pelas LUOS. Ressalta que o imóvel possuía a destinação de uso L1, o que possibilitava o pagamento de ONALT para o uso como posto de combustível. Alega que, à época, a empresa proprietária do imóvel requereu a aprovação do projeto urbanístico para a construção do posto de combustível, mas, diante da cobrança da ONALT para a emissão do alvará de construção, o processo foi abandonado. Assim, afirma que a empresa edificou a construção de forma irregular, sem o alvará. Registra que o alvará de funcionamento no 1701/02 foi expedido em 18/12/2002, menos de três meses depois da aquisição do imóvel na licitação, a título precário, com base no art. 25 do Decreto no 17.773/1996, vigente à época. Destaca que o alvará possuía prazo de vigência de 180 (cento e oitenta) dias, assim, decorrido o prazo, a empresa passou a funcionar de forma irregular em edificação não licenciada. Argumenta que em 2009 a empresa obteve ordem concedida no mandado de segurança no 2009.01.1.059609-4, tão somente para determinar que a Administração não poderia negar a emissão de alvará de funcionamento em razão do não pagamento da ONALT. Ressalta que a legislação vigente impede a atividade de posto de abastecimento de combustíveis no imóvel do agravado, sendo inaplicável o direito adquirido em razão da inexistência de expedição do alvará de construção. Afirma que o prazo para o pedido de revalidação do projeto está vencido há mais de uma década, cuja opção não foi exercida pela empresa. Assevera que, mesmo que fosse possível a alteração de destinação do imóvel, a possibilidade de cobrança da ONALT não estaria prescrita, pois a opção pela alteração do uso do imóvel nunca foi concretizada pelo proprietário, uma vez que não houve a expedição do alvará de construção em razão da desistência do requerente. Destaca que o entendimento firmado no julgamento do IRDR 10 deste TJDFT ressalvou a ocorrência de prescrição para os casos em que a construção tenha ocorrido de forma irregular. Tece considerações e colaciona julgados. Requer o conhecimento do recurso e a concessão do efeito suspensivo. No mérito, requer o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de antecipação de tutela formulado pelo autor. Ausente o preparo em razão da isenção legal. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso interposto, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Mostram-se presentes os requisitos. A decisão recorrida tem o seguinte teor (ID 172156837 dos autos de origem): Vistos etc. 1. Recebo a emenda à inicial de ID 171670209. Anote-se, inclua-se a TERRACAP no polo passivo, bem como retifique o polo passivo para substituir PROCURADORIA DO DISTRITO FEDERAL pelo DISTRITO FEDERAL. 2. Trata-se de ação de conhecimento ajuizada pelo POSTO DAS ÁGUAS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL e TERRACAP, posulando tutela de urgência para que seja suspenso o processo SEI 040022- 00000095/2023-13 e as decisões constantes do DESPACHO SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e do DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023) e suspensos os seus efeitos, até o trânsito em julgado da presente ação, bem como para que seja suspensa a cobrança da ONALT no processo SEI 040022-00000095/2023-13, bem como os processos onde foram proferidos os Despachos SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023), instaurados a partir do requerimento 104641265 - até o julgamento do mérito da presente ação. É o relato do necessário. DECIDO. É o caso de deferimento da tutela antecipada, pois, nos termos do IDRD 10, o Colendo TJDFT firmou a seguinte tese acerca da ONALT, que não tem natureza tributária: “Impõe-se, na ausência de prazo prescricional específico, ver aplicadas as disposições do art. 1o do Decreto 20.910/32, incidindo um prazo prescricional de cinco anos a partir da expedição do competente alvará de construção ou de funcionamento.” No presente caso, está comprovado, pela documentação anexa e também nas várias discussões administrativas e judiciais já ocorridas, que o Alvará de Funcionamento no 1701/02, foi expedido no dia 18.12.2002 em favor da Autora o Alvará de Funcionamento no 1701/02, via do qual foi autorizado o “comércio varejista de combustíveis, gás e derivados de petróleo em geral, veículos em geral, loja de conveniência, com prestação de serviços de borracharia, troca de óleo, lavagem de veículos, consignação de veículos e bolsa de mercadorias”, no endereço: QS 08, Avenida Águas Claras, Área Especial no 04, Taguatinga/DF. Desta forma, a prescrição teria ocorrido em 2007. Além disso, Autora impetrou o Mandado de Segurança no 0059608-42.2009.807.0001, que tramitou perante a 6a. Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, via do qual obteve a segurança, por sentença que transitou em julgado em 2012, para que a expedição do Alvará de Funcionamento não ficasse condicionada ao pagamento da ONALT. Assim, existe elementos que evidenciam a probabilidade do direito postulado pelo requerente. Presente, ainda, o perigo de dano, pois o DESPACHO SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA afirmaram que o projeto aprovado na época perdeu sua validade e não é permitida a sua revalidação em razão da nova legislação de Uso e Ocupação do Solo; enquanto a legislação da época autorizava a instalação da época da aprovação do projeto autorizava expressamente a edificação, instalação e operação do Posto. A perpetuar o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA a Autora perderá imediatamente todas as licenças que possui – vigentes e válidas. Em face ao exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência e determino que seja suspenso o processo SEI 040022- 00000095/2023-13 e as decisões constantes do DESPACHO SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e do DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023), bem como para que seja suspensa a cobrança da ONALT no processo SEI 040022-00000095/2023-13, e os processos onde foram proferidos os Despachos SEDUH/SEADUH/CAP 117347233 e o DESPACHO TERRACAP/PRESI/DICOM/GEPEA (de 28.08.2023), instaurados a partir do requerimento 104641265 - até o julgamento do mérito da presente ação. Primeiramente, resta necessário delinear devidamente a lide, pois a decisão agravada se fundamentou tão somente nas premissas acerca da prescrição da pretensão de cobrança da ONALT e na existência de ordem concedida em mandado de segurança que determinou que a expedição de alvará de funcionamento não ficasse condicionada ao pagamento da contraprestação pecuniária ao poder público. Contudo, verifica-se da resposta emitida pela Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Habitação do Distrito Federal, por meio da Coordenação de Licenciamento e Contratos Pública (ID 171549766, pág. 148 dos autos de origem), que, em verdade, a negativa da Administração Pública ocorreu em razão da inexistência de alvará de construção e de legislação atual que permita a instalação de posto de abastecimento de combustível no endereço do imóvel do autor. A resposta foi confirmada pela TERRACAP no ID 171549769. Assim, verifica-se que a negativa da Administração Pública não ocorreu tão somente em razão do não pagamento da ONALT, mas sim em face da irregularidade do próprio empreendimento em razão de inexistência de autorização para construção. Nesse contexto, ao contrário do que restou consignado na decisão agravada, entendo não ser possível a contagem do dies a quo do prazo prescricional da pretensão de cobrança da ONALT a partir da data de expedição do alvará de funcionamento. O tema atinente à prescrição e à data de início de sua contagem já foram devidamente discutidos por este eg. Tribunal de Justiça, por meio de sua Câmara de Uniformização, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 0022666-33.2017.8.07.0000 (IRDR no 10), restando sedimentada a seguinte tese: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. MÉRITO. OUTORGA ONEROSA DE ALTERAÇÃO DE USO - ONALT. PRESCRIÇÃO. FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. Diante da necessidade de se promover a unificação do entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça, quanto à prescrição para a cobrança da ONALT, em razão de diversas demandas envolvendo o tema e para assegurar o tratamento isonômico e a segurança jurídica, impõe-se fixar a seguinte tese: A Outorga Onerosa de Alteração de Uso - ONALT, por não ostentar natureza tributária, tem por objeto relação jurídica de direito administrativo, devendo, na ausência de prazo prescricional específico, ser aplicada as disposições do art. 1o do Decreto no 20.910/32, incidindo o prazo prescricional de cinco anos, a partir da data de expedição do alvará de construção ou alvará de funcionamento. 2. Incidente de Resolução de demandas Repetitivas provido. Fixada a tese jurídica para fins de uniformização de jurisprudência. (Acórdão 1141218, 20170020218087IDR, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Câmara de Uniformização, data de julgamento: 29/10/2018, publicado no DJE: 5/12/2018. Pág.: 393/395) (destaquei) Da leitura das razões lançadas na fundamentação do acórdão, verifica-se que o Exmo. Relator Romeu Gonzaga Neiva, juntamente com os demais Exmos. Desembargadores, tomaram o cuidado de adotar dois parâmetros para o início da contagem do termo prescricional para a cobrança da ONALT: i) a data da expedição do alvará de construção e ii) a data de expedição do alvará de funcionamento. Tal observância se deu em razão da existência de diferenciações no caso concreto, pois a ONALT pode ser exigida: i) no momento da expedição do alvará de construção, em razão da necessidade de se realizar obra nova ou expandir aquela já existente; ii) no momento da alteração do alvará de funcionamento, em razão de alteração, extensão ou inclusão de um novo uso ou tipo de atividade não previsto para a unidade imobiliária, sem a necessidade de realização de obra, nos termos do art. 2o, § 2o, da Lei Complementar 294, de 27/6/2000. Além disso, restou consignado pelo Exmo. Des. Teólifo Caetano que o entendimento firmado no IRDR não se estenderia para os casos de irregularidade. Vejamos: Quanto ao termo inicial do prazo prescricional, que é matéria que tem gerado controvérsia sobre a questão em tela, com a devida vênia do eminente Relator e conforme já adiantado, entendo que, na forma da previsão inserta no art. 6.o da Lei Complementar 294/2000, não há como se fixar outro parâmetro senão a data da expedição do alvará de construção ou de funcionamento como termo inicial do prazo prescricional. Isso se verifica porque, na forma do disposto nesse artigo, o próprio pagamento do equivalente à ONALT encerra pressuposto para expedição de alvará de construção, segundo a literalidade desse dispositivo: "Art. 6o O pagamento do débito relativo à outorga onerosa da alteração de uso deve ser exigido antes da expedição do Alvará de Construção." Portanto, se o pagamento da prestação decorrente da alteração de destinação do imóvel encerra pressuposto para obtenção do alvará de construção, se eventualmente não realizada a obrigação, começa a fluir o prazo prescricional. Deve ser ressalvado que o fato de eventualmente determinada obra ter sido levada a efeito sem a consideração do acréscimo de área ou de destinação proveniente de lei que alterou o gabarito original do imóvel não estaria alcançado pela tese que está sendo firmada, porquanto, no momento em que se fixa que a prescrição somente fluirá a partir da data da expedição do alvará de construção, essa autorização administrativa necessariamente deverá ter contemplado o equivalente à ONALT. Portanto, as hipóteses em que houve edificação de obra ou alteração de destinação sem a realização da ONALT não estariam prejudicadas nem afetadas pela prescrição e pela tese ora firmada, porquanto estamos tratando de situação regular, em que houve a postulação de expedição de alvará de construção já com base no acréscimo de área edificável autorizada pela lei que alterara a destinação original do imóvel. Desse modo, os interesses da Fazenda Pública estarão resguardados. Aliás, deve ser consignada, ao final, uma digressão: conquanto anteriormente tenha havido séria divergência no âmbito deste Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de fixação do pagamento da ONALT como pressuposto para a expedição do alvará de construção, dissenso que perdurou até que o Supremo Tribunal Federal decidiu que somente poderia ser realizada essa interpretação do dispositivo legal - o art. 6.o da Lei Complementar n.o 294/00 - se viesse a ser afirmado inconstitucional, o que não ocorrera, porque houve declaração justamente de constitucionalidade do preceito, o fato é que a controvérsia até então estabelecida não obstava que o Distrito Federal viesse a cobrar o equivalente à ONALT pelas vias ordinárias. Ademais, a tese firmada está fixando justamente a expedição do alvará de construção como termo inicial da prescrição quinquenal. Portanto, se houve qualquer construção à margem do exigido, ou seja, da obtenção de autorização para construção na forma da alteração de destinação ou de área edificável, não estará o particular que atuara à margem da regulação legal sendo beneficiado pelo termo ora fixado. De qualquer forma, não obtidas as autorizações administrativas, o prazo prescricional não fluirá, e, portanto, ainda que se se trate de obra ou ocupação irregular, somente por ocasião da sua regularização é que o prazo começará a fluir. Com essas breves considerações, e rogando vênia ao eminente Relator, divirjo parcialmente de S. Ex.a para acompanhar a tese que foi sugerida pelo Desembargador Sérgio Rocha no sentido de que, a par de se estabelecer o prazo prescricional para prestação de cobrança proveniente da ONALT, ser firmado como termo inicial a data da expedição do respectivo alvará de construção ou de funcionamento. Registre-se que o Exmo. Relator acolheu os acréscimos sugeridos, conforme o seguinte trecho do acórdão: Então, feitos esses esclarecimentos, eminentes Pares, vou permitir adaptar meu voto, seguindo a colocação do Desembargador Sérgio Rocha, com os acréscimos do Desembargador Teófilo Caetano, que ficaria assim, depois daquele início que diz que é prescritível etc: "Incidindo o prazo prescricional de cinco anos a partir da expedição do competente alvará de construção ou de funcionamento." Nesse contexto, passando ao caso dos autos, verifica-se que não houve a expedição de alvará de construção. Da análise do processo administrativo juntado pela parte autora no ID 171549764 dos autos de origem, verifica-se que houve o requerimento para a aprovação de projeto de obra inicial (pág. 2), cuja aprovação ocorreu 5 de dezembro de 2002, conforme demonstra o documento constante na pág. 19. Registre-se que nesse documento constou expressamente que a parte deveria pagar a ONALT, conforme consta na parte de “observação”. Não consta no processo administrativo o comprovante de recolhimento ou a expedição do alvará de construção. Veja-se que as folhas seguintes do processo apenas mencionam a ausência das folhas 7 e 8 e o encaminham para o arquivo, o que demonstra que o requerente deixou de impulsioná-lo. Além disso, o alvará de funcionamento constante do ID 171549761 da origem se trata de trata de documento concedido em caráter precário, nos termos do artigo 25 do Decreto no 17.773/1996, vigente à época, que permitia a concessão de alvará de funcionamento, a título precário e com prazo determinado, caso fossem desatendidas parcialmente as exigências quanto à atividade pretendida e regularidade da edificação. Vejamos o texto legal vigente naquele momento: Art. 25 - O Alvará de Funcionamento será concedido a título precário se forem desatendidas parcialmente as exigências quanto a zoneamento, atividade pretendida, regularidade da edificação, nada-consta da fiscalização da Administração Regional e situação de funcionamento da atividade. § 1o Para os casos de desatendimento parcial das exigências, serão considerados os seguintes prazos de validade: I - 24 (vinte e quatro) meses para as atividades estabelecidas em locais fora de zoneamento; II - 24 (vinte e quatro) meses para as edificações licenciadas. III -18 (dezoito) meses para as atividades estabelecidas em áreas rurais; IV - 12 (doze) meses para as atividades estabelecidas em locais onde foram desatendidas parcialmente as exigências quanto à regularidade da edificação e nada-consta da fiscalização. § 2o - A renovação do Alvará de Funcionamento fica condicionada ao nada-consta da fiscalização. Nesse ponto, necessário ressaltar uma questão que chama a atenção. A aprovação do projeto inicial ocorreu em 5/12/2002, e somente nesse momento poderiam se iniciar as obras de construção em empreendimento, contudo, o alvará de funcionamento já foi expedido em 18/12/2002, apenas 15 (quinze) dias depois. É incabível se imaginar que a obra foi construída em apenas quinze dias e já realizada a vistoria para fins de expedição de alvará de funcionamento para a atividade de posto de combustíveis. Assim, o que se pode observar dos autos, ao menos nesta sede de cognição sumária e não exauriente, é que a construção do posto de combustíveis foi erigida de forma irregular, sem o alvará de construção, documento essencial para a realização da obra. Ademais, conforme consta dos documentos e das legislações juntados pelo Distrito Federal em seu recurso, a atual Lei de Uso e Ocupação do Solo – LUOS (Lei Complementar no 948/2019) categoriza o imóvel na UOS CSIIR 2, que não está inserido entre aqueles passíveis de permissão para atividade de posto de combustíveis. E não há como se afirmar que o autor possui direito adquirido, pois mesmo que o imóvel pudesse, à época da construção, obter autorização para a atividade de posto de combustível, o requisito essencial para a construção não foi observado, pois a empresa deixou de obter o alvará de construção, ao que parece, realizando obra de forma irregular. Acrescente-se, por fim, que a ordem concedida no mandado de segurança no 20090110596084 foi tão somente para determinar que a Administração não condicionasse a expedição do alvará de funcionamento ao pagamento da ONALT. Vejamos o teor da ementa do acórdão proferido nos referidos autos: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. ONALT. Apesar da previsão legal da Outorga Onerosa de Alteração de Uso (ONALT), não é razoável condicionar a expedição do alvará de funcionamento ao seu pagamento, inviabilizando, assim, a atividade comercial do impetrante, considerando-se que o Distrito Federal possui outros meios para realizar a cobrança do referido encargo. (Acórdão 439749, 20090110596084APC, Relator: FERNANDO HABIBE, Revisor: ARNOLDO CAMANHO, 4a Turma Cível, data de julgamento: 18/8/2010, publicado no DJE: 23/8/2010. Pág.: 172) Percebe-se que a análise se pautou exclusivamente na impossibilidade de condicionar a expedição do documento ao pagamento da ONALT, não havendo qualquer discussão acerca da irregularidade do empreendimento em razão da ausência de alvará de construção. Assim, primeiramente, mostra-se incabível o reconhecimento da prescrição, uma vez que o alvará de construção nunca foi emitido, ou seja, o prazo prescricional se iniciou somente a partir de 5 de julho de 2023, data em que a Administração Pública verificou a ilegalidade em razão da ausência de alvará de construção. Ademais, aparentemente mostra-se correta a negativa da Administração Pública quanto ao pedido do autor na esfera administrativa, uma vez que a construção foi realizada sem a observância do documento essencial. Portanto, em um juízo de cognição sumária, verifico a probabilidade do direito alegado, bem como o perigo da demora, uma vez que os processos administrativos poderão ser suspensos e a constatação correta acerca da regularidade do empreendimento ficará prejudicada com o passar do tempo. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DEFIRO o pedido de efeito suspensivo ao recurso, determinando a suspensão dos efeitos da decisão agravada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitadas as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, DF, 8 de novembro de 2023 14:15:01. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador