Tribunal: TJDFT
Processo: 0705340-62.2017.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705340-62.2017.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, em juízo de retratação, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. PROVIMENTO. TEMA 745, STF. REPERCUSSÃO GERAL. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPEDIMENTO. APLICAÇÃO. ALÍQUOTA ESPECÍFICA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TERMO INICIAL. PROPOSITURA DA AÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE 714.139, realizado sob Repercussão Geral (TEMA no 745), que discrepa do figurino constitucional, no âmbito do ICMS, alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade destes bens e serviços. 3. Assim, o princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, deve ser respeitado, sendo possível o Poder Judiciário interferir nos critérios adotados, quando forem considerados supérfluos determinados bens e serviços de primeira necessidade, prevendo tributação em patamar elevado, acima das operações em geral, violando o critério da essencialidade na razão inversa da imprescindibilidade. 4. Considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicação, o percentual de 21% estabelecido para energia elétrica extrapola o patamar estabelecida para operações em geral, qual seja, de 12%, conforme a alínea b, do inciso I do art. 18, devendo ser reconhecido o direito à apelante de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 12% (doze por cento). 5. O contribuinte possui o direito à repetição do indébito do ICMS quitado a maior, recolhido nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda, com juros de mora a partir do trânsito em julgado da condenação, e correção monetária a partir de cada pagamento indevido. 6. Com relação à modulação dos efeitos, o e. STF estipulou que a decisão deve produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), não se aplicando a modulação dos efeitos no caso em concreto, devendo ser de incidência imediata. 7. Deu-se parcial provimento ao recurso de apelação. No especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos do Código de Processo Civil: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, especialmente porque deixou de se manifestar quanto à tese de incidência da alíquota aplicável às operações em geral, que no Distrito Federal é de 18% (dezoito por cento), ficando caracterizada a negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 141, 492 e 927, inciso III, porquanto, ao determinar a aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) para o cálculo do ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, o colegiado contrariou o entendimento adotado em regime de Repercussão Geral - Tema 745 do STF. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa os argumentos do especial, apontando transgressão ao artigo 155, §2o, inciso III, da Constituição Federal, aduzindo a inviabilidade de que, sob o fundamento de acatamento ao comando insculpido no Tema 745, do STF, seja determinada a incidência de alíquota inferior àquela destinada às operações em geral. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do CPC. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito da tese aduzida pelo recorrente. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A031

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0705340-62.2017.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, em juízo de retratação, cuja ementa é a seguinte: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. ALÍQUOTAS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. REDUÇÃO. PROVIMENTO. TEMA 745, STF. REPERCUSSÃO GERAL. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPEDIMENTO. APLICAÇÃO. ALÍQUOTA ESPECÍFICA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. TERMO INICIAL. PROPOSITURA DA AÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. A prova destina-se a formar a convicção do juiz, não estando o Magistrado vinculado à produção de qualquer tipo de prova, podendo indeferir a produção daquelas que julgar desnecessárias para embasar o seu convencimento sobre a matéria em debate. 2. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE 714.139, realizado sob Repercussão Geral (TEMA no 745), que discrepa do figurino constitucional, no âmbito do ICMS, alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade destes bens e serviços. 3. Assim, o princípio da seletividade aplicável ao ICMS, que prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, deve ser respeitado, sendo possível o Poder Judiciário interferir nos critérios adotados, quando forem considerados supérfluos determinados bens e serviços de primeira necessidade, prevendo tributação em patamar elevado, acima das operações em geral, violando o critério da essencialidade na razão inversa da imprescindibilidade. 4. Considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicação, o percentual de 21% estabelecido para energia elétrica extrapola o patamar estabelecida para operações em geral, qual seja, de 12%, conforme a alínea b, do inciso I do art. 18, devendo ser reconhecido o direito à apelante de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 12% (doze por cento). 5. O contribuinte possui o direito à repetição do indébito do ICMS quitado a maior, recolhido nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da demanda, com juros de mora a partir do trânsito em julgado da condenação, e correção monetária a partir de cada pagamento indevido. 6. Com relação à modulação dos efeitos, o e. STF estipulou que a decisão deve produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), não se aplicando a modulação dos efeitos no caso em concreto, devendo ser de incidência imediata. 7. Deu-se parcial provimento ao recurso de apelação. No especial, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos do Código de Processo Civil: a) artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, especialmente porque deixou de se manifestar quanto à tese de incidência da alíquota aplicável às operações em geral, que no Distrito Federal é de 18% (dezoito por cento), ficando caracterizada a negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 141, 492 e 927, inciso III, porquanto, ao determinar a aplicação da alíquota de 12% (doze por cento) para o cálculo do ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, o colegiado contrariou o entendimento adotado em regime de Repercussão Geral - Tema 745 do STF. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria tratada nos autos, repisa os argumentos do especial, apontando transgressão ao artigo 155, §2o, inciso III, da Constituição Federal, aduzindo a inviabilidade de que, sob o fundamento de acatamento ao comando insculpido no Tema 745, do STF, seja determinada a incidência de alíquota inferior àquela destinada às operações em geral. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece ser admitido quanto ao apontado malferimento aos artigos 489, § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do CPC. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, razões pelas quais deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito da tese aduzida pelo recorrente. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A031