Tribunal: TJDFT
Processo: 0701003-88.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-11-06

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701003-88.2021.8.07.0018 RECORRENTES: LENOVO TECNOLOGIA (BRASIL) LIMITADA, LENOVO COMERCIAL E DISTRIBUIÇÃO LIMITADA, LENOVO GLOBAL TECNOLOGIA BRASIL - COMERCIAL E DISTRIBUIÇÃO LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “d”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULAS 266, 269 E 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE DA PARTE. ART. 166 DO CTN. DECADÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. CONVÊNIO ICMS 93/2015-CONFAZ. LEI DISTRITAL N. 5.546/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO FISCAL DO ANO DE 2022. RESSALVA. AÇÕES EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. 1. É cabível mandado de segurança para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei n. 5.546/2015, diante dos efeitos concretos da norma tributária, os quais alcançam a esfera patrimonial do contribuinte. 2. Não se aplicam as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal ao mandado de segurança que tem por objeto a declaração da ilegalidade da cobrança de tributo, pois não visa a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos. 3. O art. 166 do Código Tributário Nacional, que condiciona o direito de reaver o tributo pago à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, não se confunde com a discussão acerca da legitimidade da parte ou à existência de direito líquido e certo. 4. Não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 aos mandados de segurança de natureza preventiva. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, (Tema 1.093 da repercussão geral) fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15. 5.1 Os efeitos da declaração foram modulados para que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido convênio tenha efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 6. O ajuizamento da ação após o julgamento do Recurso Extraordinário, ainda que antes da publicação da decisão, não se enquadra na ressalva à modulação, pois a ação não estava em curso no ato do julgamento. Precedentes. 7. Reexame Necessário e Apelação do Distrito Federal conhecidos e parcialmente providos para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, no âmbito do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro do ano de 2022, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais. No recurso especial, as recorrentes alegam violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, inciso II e § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 141, 322, §2o, 490 e 492, todos do Código de Processo Civil, asseverando ofensa aos princípios da congruência e da adstrição; c) artigos 3o da Lei Complementar 190/2022 e 24-A, §4o, da Lei Complementar 87/1996, porquanto inobservada a anterioridade tributária prevista na Constituição Federal, devendo ser afastada a cobrança do ICMS/DIFAL. Em sede de recurso extraordinário, após defenderem a existência de repercussão geral da matéria, alegam ofensa aos artigos 93, inciso IX, 97, 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; 150, inciso III, alíneas “b” e “c”; e 155, parágrafo 2o, inciso XII, todos da Constituição Federal, replicando as teses trazidas no especial acerca da deficiência na prestação jurisdicional e quanto à cobrança do ICMS/DIFAL sem a observância do princípio da anterioridade. II – Os recursos são tempestivos, regulares os preparos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece seguir quanto à apontada ofensa aos artigos 489, inciso II e § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, ambos do CPC, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial da Corte Superior: “Inexiste violação dos arts. 489, § 1o, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil quando a corte de origem examina e decide, de modo claro e objetivo, as questões que delimitam a controvérsia, não ocorrendo nenhum vício que possa nulificar o acórdão recorrido nem negativa da prestação jurisdicional.” (AgInt no AREsp n. 1.809.676/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023). Também não merece trânsito o especial quanto à indicada violação aos artigos 141, 322, §2o, 490 e 492, todos do Código de Processo Civil, pois “o Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.” (AgInt no AREsp n. 2.148.030/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023). Não dá azo ao seguimento do especial, ainda, a tese de malferimento aos artigos 3o da Lei Complementar 190/2022 e 24-A, §4o, da Lei Complementar 87/1996. Isso porque, a decisão colegiada solucionou a controvérsia com fundamentos de natureza constitucional, de modo que tal matéria não pode ser revista em sede de recurso especial sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MATÉRIA ANALISADA NA ORIGEM À LUZ DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No recurso especial a parte apontou, além da divergência jurisprudencial, violação do art. 3o da Lei Complementar n. 190/22, argumentando-se que deve ser reconhecida a aplicação das anterioridades nonagesimal e anual, afastando-se, consequentemente, a exigência de DIFAL de ICMS. 2. Da leitura do aresto combatido verifica-se que a aplicabilidade da LC n. 190/22 foi examinada pela Corte local à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de dispositivos da Constituição Federal. 3. Dirimida a questão, na instância ordinária, com fundamentação exclusivamente constitucional, ainda que tenha sido feita menção à legislação federal, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte (art. 102 da CRFB/88). 4. Agravo interno não provido”. (AgInt no REsp n. 2.049.476/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (RE 1426271 - Tema 1.266), matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A012

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701003-88.2021.8.07.0018 RECORRENTES: LENOVO TECNOLOGIA (BRASIL) LIMITADA, LENOVO COMERCIAL E DISTRIBUIÇÃO LIMITADA, LENOVO GLOBAL TECNOLOGIA BRASIL - COMERCIAL E DISTRIBUIÇÃO LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alíneas “a” e “d”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULAS 266, 269 E 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE DA PARTE. ART. 166 DO CTN. DECADÊNCIA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EFEITOS CONCRETOS DA NORMA TRIBUTÁRIA. CONVÊNIO ICMS 93/2015-CONFAZ. LEI DISTRITAL N. 5.546/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO FISCAL DO ANO DE 2022. RESSALVA. AÇÕES EM CURSO. MARCO TEMPORAL. DATA DO JULGAMENTO. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. 1. É cabível mandado de segurança para discutir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), instituído pela Lei n. 5.546/2015, diante dos efeitos concretos da norma tributária, os quais alcançam a esfera patrimonial do contribuinte. 2. Não se aplicam as Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal ao mandado de segurança que tem por objeto a declaração da ilegalidade da cobrança de tributo, pois não visa a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos. 3. O art. 166 do Código Tributário Nacional, que condiciona o direito de reaver o tributo pago à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, não se confunde com a discussão acerca da legitimidade da parte ou à existência de direito líquido e certo. 4. Não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 aos mandados de segurança de natureza preventiva. Precedentes. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, (Tema 1.093 da repercussão geral) fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15. 5.1 Os efeitos da declaração foram modulados para que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido convênio tenha efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 6. O ajuizamento da ação após o julgamento do Recurso Extraordinário, ainda que antes da publicação da decisão, não se enquadra na ressalva à modulação, pois a ação não estava em curso no ato do julgamento. Precedentes. 7. Reexame Necessário e Apelação do Distrito Federal conhecidos e parcialmente providos para declarar a inexigibilidade do ICMS DIFAL decorrente das operações de vendas de mercadorias das impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS, no âmbito do Distrito Federal, a partir do exercício financeiro do ano de 2022, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais. No recurso especial, as recorrentes alegam violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, inciso II e § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 141, 322, §2o, 490 e 492, todos do Código de Processo Civil, asseverando ofensa aos princípios da congruência e da adstrição; c) artigos 3o da Lei Complementar 190/2022 e 24-A, §4o, da Lei Complementar 87/1996, porquanto inobservada a anterioridade tributária prevista na Constituição Federal, devendo ser afastada a cobrança do ICMS/DIFAL. Em sede de recurso extraordinário, após defenderem a existência de repercussão geral da matéria, alegam ofensa aos artigos 93, inciso IX, 97, 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; 150, inciso III, alíneas “b” e “c”; e 155, parágrafo 2o, inciso XII, todos da Constituição Federal, replicando as teses trazidas no especial acerca da deficiência na prestação jurisdicional e quanto à cobrança do ICMS/DIFAL sem a observância do princípio da anterioridade. II – Os recursos são tempestivos, regulares os preparos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece seguir quanto à apontada ofensa aos artigos 489, inciso II e § 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, ambos do CPC, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial da Corte Superior: “Inexiste violação dos arts. 489, § 1o, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil quando a corte de origem examina e decide, de modo claro e objetivo, as questões que delimitam a controvérsia, não ocorrendo nenhum vício que possa nulificar o acórdão recorrido nem negativa da prestação jurisdicional.” (AgInt no AREsp n. 1.809.676/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023). Também não merece trânsito o especial quanto à indicada violação aos artigos 141, 322, §2o, 490 e 492, todos do Código de Processo Civil, pois “o Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.” (AgInt no AREsp n. 2.148.030/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023). Não dá azo ao seguimento do especial, ainda, a tese de malferimento aos artigos 3o da Lei Complementar 190/2022 e 24-A, §4o, da Lei Complementar 87/1996. Isso porque, a decisão colegiada solucionou a controvérsia com fundamentos de natureza constitucional, de modo que tal matéria não pode ser revista em sede de recurso especial sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MATÉRIA ANALISADA NA ORIGEM À LUZ DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No recurso especial a parte apontou, além da divergência jurisprudencial, violação do art. 3o da Lei Complementar n. 190/22, argumentando-se que deve ser reconhecida a aplicação das anterioridades nonagesimal e anual, afastando-se, consequentemente, a exigência de DIFAL de ICMS. 2. Da leitura do aresto combatido verifica-se que a aplicabilidade da LC n. 190/22 foi examinada pela Corte local à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de dispositivos da Constituição Federal. 3. Dirimida a questão, na instância ordinária, com fundamentação exclusivamente constitucional, ainda que tenha sido feita menção à legislação federal, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte (art. 102 da CRFB/88). 4. Agravo interno não provido”. (AgInt no REsp n. 2.049.476/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023). Quanto ao recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no tocante à “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022” (RE 1426271 - Tema 1.266), matéria debatida nestes autos, de modo que o presente apelo deverá ser sobrestado, aguardando o pronunciamento de mérito do referido paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A012