Tribunal: TJDFT
Processo: 0700921-57.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-01-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDNÁRIO PROCESSO: 0700921-57.2021.8.07.0018 RECORRENTE: BIANCHINI INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. INTRODUÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. CONVÊNIO ICMS 93/2015 – CONFAZ. LEI DISTRITAL 5.546/2015. JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E DA ADI 5.464. TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. IMPETRAÇÃO DO WRIT NA DATA DE JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO NO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, I, DO CPC. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O mandado de segurança não foi impetrado abstratamente contra a Lei Distrital 5.546/2015, ou seja, contra lei em tese, mas, sim, contra os efeitos concretos dessa mesma lei, considerando o alegado risco do impetrante ser penalizado ou ver suas mercadorias retidas em razão do não recolhimento do DIFAL/ICMS ao ente local. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Reconhecido que a impetrante ataca, no mandado de segurança, ato praticado pelo Subsecretário da Receita – SUREC, é contra ele que se deve processar o writ, rejeitando-se, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva. 3. No julgamento do Tema 1.093 pelo c. Supremo Tribunal Federal, com fundamento na exigência do diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL pelos Estados, conforme incluído pela EC 87/2015, reconhecida foi a necessidade de edição prévia de lei complementar sobre a matéria para sua implementação. 4. Afirmada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 – CONFAZ na ADI 5469/DF, não incide o diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL prevista na Lei Distrital 5.546/2015 em operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do Distrito Federal, enquanto não editada lei complementar veiculando normas gerais sobre a matéria. 5. Concretamente, a tese firmada no julgamento do leading case, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, na medida em que o mandado de segurança foi impetrado e a segurança denegada previamente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado, para que sejam excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro. 6. Diante da aplicação imediata dos efeitos da decisão do STF, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes que venha a ser editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015, há direito líquido e certo da contribuinte de o Distrito Federal não lhe exigir o pagamento da DIFAL, sem que lhe seja aplicada multa ou outra medida para a estimular ao pagamento indevido desse tributo. 7. Os efeitos da concessão da segurança serão considerados a partir da impetração do mandado de segurança, porque incabível o writ como sucedâneo de ação de cobrança, em conformidade com o enunciado sumular 269 e 271 do e. STF. 8. Remessa necessária e recursos voluntários conhecidos e desprovidos. No recurso especial, a recorrente aponta violação ao artigo 165 do Código Tributário Nacional, porquanto a turma julgadora deixou de declarar o direito à compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos à título de ICMS/DIFAL, e o fez sob o fundamento de que é incompatível com a via mandamental a geração de efeitos patrimoniais. Argumenta, porém, “que a simples declaração do direito não gera efeitos patrimoniais”. No aspecto colaciona julgado do TJSP, com o objetivo de demonstrar o dissídio jurisprudencial suscitado. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 59, inciso II, 146, inciso III, alínea “a”, e 150, § 2o, todos da Constituição Federal, defendendo que estando a presente demanda entre aquelas ressalvadas da modulação de efeitos estabelecida no RE 1.287.019, porquanto o mandamus foi impetrado no dia 24.2.2021, o entendimento da Corte Suprema deve ser aplicado “em sua totalidade, sendo assim, declarado o direito de compensar a totalidade dos valores indevidamente recolhidos, considerando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, nos termos proferidos no julgamento do Tema 1.093”. Pede que todas as publicações sejam feitas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes, OAB/RS 65.670 (ID. 40872125 - Pág. 11). II – Os recursos são tempestivos, regular o preparo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece ser admitido no que tange à suposta afronta ao artigo 165 do CTN. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Igualmente, o recurso extraordinário reúne condições de trânsito. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, e a matéria, de cunho jurídico-constitucional encontra-se devidamente prequestionada e merece a apreciação da Corte Suprema. Determino que as publicações relativas à parte recorrente sejam feitas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes, OAB/RS 65.670, cujo instrumento procuratório é visto no ID. 26730247. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDNÁRIO PROCESSO: 0700921-57.2021.8.07.0018 RECORRENTE: BIANCHINI INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL. INTRODUÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. CONVÊNIO ICMS 93/2015 – CONFAZ. LEI DISTRITAL 5.546/2015. JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E DA ADI 5.464. TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. IMPETRAÇÃO DO WRIT NA DATA DE JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO NO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, I, DO CPC. EFEITOS PATRIMONIAIS LIMITADOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O mandado de segurança não foi impetrado abstratamente contra a Lei Distrital 5.546/2015, ou seja, contra lei em tese, mas, sim, contra os efeitos concretos dessa mesma lei, considerando o alegado risco do impetrante ser penalizado ou ver suas mercadorias retidas em razão do não recolhimento do DIFAL/ICMS ao ente local. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Reconhecido que a impetrante ataca, no mandado de segurança, ato praticado pelo Subsecretário da Receita – SUREC, é contra ele que se deve processar o writ, rejeitando-se, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva. 3. No julgamento do Tema 1.093 pelo c. Supremo Tribunal Federal, com fundamento na exigência do diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL pelos Estados, conforme incluído pela EC 87/2015, reconhecida foi a necessidade de edição prévia de lei complementar sobre a matéria para sua implementação. 4. Afirmada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015 – CONFAZ na ADI 5469/DF, não incide o diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL prevista na Lei Distrital 5.546/2015 em operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes do Distrito Federal, enquanto não editada lei complementar veiculando normas gerais sobre a matéria. 5. Concretamente, a tese firmada no julgamento do leading case, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, na medida em que o mandado de segurança foi impetrado e a segurança denegada previamente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado, para que sejam excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro. 6. Diante da aplicação imediata dos efeitos da decisão do STF, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes que venha a ser editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015, há direito líquido e certo da contribuinte de o Distrito Federal não lhe exigir o pagamento da DIFAL, sem que lhe seja aplicada multa ou outra medida para a estimular ao pagamento indevido desse tributo. 7. Os efeitos da concessão da segurança serão considerados a partir da impetração do mandado de segurança, porque incabível o writ como sucedâneo de ação de cobrança, em conformidade com o enunciado sumular 269 e 271 do e. STF. 8. Remessa necessária e recursos voluntários conhecidos e desprovidos. No recurso especial, a recorrente aponta violação ao artigo 165 do Código Tributário Nacional, porquanto a turma julgadora deixou de declarar o direito à compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos à título de ICMS/DIFAL, e o fez sob o fundamento de que é incompatível com a via mandamental a geração de efeitos patrimoniais. Argumenta, porém, “que a simples declaração do direito não gera efeitos patrimoniais”. No aspecto colaciona julgado do TJSP, com o objetivo de demonstrar o dissídio jurisprudencial suscitado. No extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 59, inciso II, 146, inciso III, alínea “a”, e 150, § 2o, todos da Constituição Federal, defendendo que estando a presente demanda entre aquelas ressalvadas da modulação de efeitos estabelecida no RE 1.287.019, porquanto o mandamus foi impetrado no dia 24.2.2021, o entendimento da Corte Suprema deve ser aplicado “em sua totalidade, sendo assim, declarado o direito de compensar a totalidade dos valores indevidamente recolhidos, considerando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, nos termos proferidos no julgamento do Tema 1.093”. Pede que todas as publicações sejam feitas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes, OAB/RS 65.670 (ID. 40872125 - Pág. 11). II – Os recursos são tempestivos, regular o preparo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o recurso especial merece ser admitido no que tange à suposta afronta ao artigo 165 do CTN. Com efeito, a tese sustentada pela recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Igualmente, o recurso extraordinário reúne condições de trânsito. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, e a matéria, de cunho jurídico-constitucional encontra-se devidamente prequestionada e merece a apreciação da Corte Suprema. Determino que as publicações relativas à parte recorrente sejam feitas em nome do advogado José Vicente Pasquali de Moraes, OAB/RS 65.670, cujo instrumento procuratório é visto no ID. 26730247. III – Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A029