Tribunal: TJDFT
Processo: 0724117-42.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ANA CANTARINO
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0724117-42.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA AGRAVADO: INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela de urgência na ação de no 0706356-41.2023.8.07.0018, para que fosse determinado seu prosseguimento no concurso público para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – Controle Ambiental, dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com garantia de participação em curso de formação. O agravante destaca, inicialmente, ser urgente o pedido, uma vez que a despeito do certame em tela encontrar-se suspenso, o curso de formação poderá ter início a qualquer momento, conforme constante no item 3 da ementa da decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Aponta que a motivação do ato administrativo que excluiu o concursando da lista de candidatos à vaga nas cotas raciais, na fase de heteroidentificação, é genérica e absolutamente contrária às evidências concretas, à realidade dos fatos e ao edital. Destaca que a comissão examinadora utiliza os mesmos fundamentos para todos os candidatos que considera como não cotista, sem a necessária avaliação individual para que se considere as características e o fenótipo de cada candidato. Alega que sua identificação como pardo pode ser verificada nas fotografias acostadas aos autos, além de constar em laudo médico. Argumenta, por tais fundamentos, estarem presentes os elementos autorizadores da concessão da tutela de urgência pretendida na origem. Acrescenta que a medida pretendida é reversível, não causando prejuízo reverso às agravadas. Ao final requer a antecipação da tutela recursal, com fulcro nos artigos 527, III e 528 do Código de Processo Civil de 1973, para assegurar ao agravante o direito de participar das subsequentes etapas do concurso público de acordo com a ordem de classificação de candidatos cotistas, e, no mérito, a reforma da decisão para que a medida seja concedida em antecipação da tutela na origem, na forma do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015. Preparo dispensado por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. Brevemente relatado, passo a decidir. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil vigente, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Assim, a concessão da medida de urgência em sede recursal está condicionada à demonstração simultânea da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, calcada em relevante fundamento. A ausência de um dos requisitos, portanto, é impeditivo ao deferimento da tutela. Na hipótese, o agravante informa que se inscreveu no concurso da Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal para o cargo de Auditor de Atividades Urbanas e Auditor Fiscal de Atividades Urbanas, concorrendo a uma das vagas destinadas aos candidatos negros (pretos e pardos), prestando autodeclaração, e aduz ser ilegal o ato administrativo da comissão de heteroidentificação, contido no ID 160831616, que o eliminou do concurso público prestado, sob o fundamento de ausência de “características fenotípicas negroides suficientes para aprovação”. Sobre a matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas, no julgamento da ADC 41/DF. Ainda, o Decreto Distrital no 42.951/2022, que regulamenta a Lei Distrital 6.321/2019, prevê no artigo 13 que “os editais de abertura dos concursos Públicos no âmbito do Distrito Federal, estabelecerão o procedimento de criação das Comissões Ordinária e Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial, com a finalidade de aferir a veracidade da autodeclaração dos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos”. Em obediência à legislação, o Edital 01/2022 – ATUB (ID 160831629) estabeleceu no item 8.11.2 e seguintes os critérios para a heteroidentificação, por terceiros, da condição autodeclarada, esclarecendo que, para a avaliação, serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. Destaque-se que, de acordo com o edital do certame, a avaliação, realizada de forma presencial, foi filmada e o teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do artigo 33 da Lei Distrital no 4.990/2012, que regula o acesso a informações no Distrito Federal. Oportuno ressaltar que ato administrativo impugnado tem presunção de legalidade, que somente deve ser afastada mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário. Logo, em análise de cognição sumária e antes de oportunizado o contraditório, não se vislumbra inequívoca ilegalidade a amparar a pretensão do agravante. Nesse sentido confira-se julgamentos desta Corte: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO (COR PARDA). PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. AUSÊNCIA. TEMA 784/STF. APLICABILIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O agravo de instrumento versa sobre a possibilidade de concessão da tutela de urgência em ação anulatória de ato administrativo para determinar a reinserção do agravante em certame público na qualidade de candidato cotista negro até o julgamento final do processo, ficando sua vaga reservada. 2.1 In casu, estão ausentes a probabilidade do direito pretendido, o periculum in mora e qualquer fato novo capaz de modificar o entendimento exposto por ocasião da apreciação do requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. (...) 3. Ademais, a decisão da comissão de heteroidentificação que não confirmou a autodeclaração do agravante como negro e o considerou inapto para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros no processo seletivo público em questão possui natureza jurídica de ato administrativo e, por isso, presume-se certa e legítima, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário, o que não se verifica, em cognição sumária, no caso dos autos. Portanto, ausente a demonstração da prática de ilegalidade pela comissão, não se verifica a presença dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência requerida. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1649437, 07236595920228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/12/2022, publicado no DJE: 23/1/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA DECLARADA INAPTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA DE PLANO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista. A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto. 4. As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5. A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1706000, 07071614820238070000, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2023, publicado no PJe: 2/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal e recebo o recurso com efeito meramente devolutivo. Comunique-se ao Juízo a quo, dispensando-se informações. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões no prazo legal. Brasília-DF, 20 de junho de 2023. ANA CANTARINO Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Ana Cantarino Número do processo: 0724117-42.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA AGRAVADO: INSTITUTO AMERICANO DE DESENVOLVIMENTO, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PAULO ALIPIUS MIKETEN DA SILVA contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela de urgência na ação de no 0706356-41.2023.8.07.0018, para que fosse determinado seu prosseguimento no concurso público para o cargo de Auditor Fiscal de Atividades Urbanas – Controle Ambiental, dentro das vagas destinadas às cotas raciais, com garantia de participação em curso de formação. O agravante destaca, inicialmente, ser urgente o pedido, uma vez que a despeito do certame em tela encontrar-se suspenso, o curso de formação poderá ter início a qualquer momento, conforme constante no item 3 da ementa da decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Aponta que a motivação do ato administrativo que excluiu o concursando da lista de candidatos à vaga nas cotas raciais, na fase de heteroidentificação, é genérica e absolutamente contrária às evidências concretas, à realidade dos fatos e ao edital. Destaca que a comissão examinadora utiliza os mesmos fundamentos para todos os candidatos que considera como não cotista, sem a necessária avaliação individual para que se considere as características e o fenótipo de cada candidato. Alega que sua identificação como pardo pode ser verificada nas fotografias acostadas aos autos, além de constar em laudo médico. Argumenta, por tais fundamentos, estarem presentes os elementos autorizadores da concessão da tutela de urgência pretendida na origem. Acrescenta que a medida pretendida é reversível, não causando prejuízo reverso às agravadas. Ao final requer a antecipação da tutela recursal, com fulcro nos artigos 527, III e 528 do Código de Processo Civil de 1973, para assegurar ao agravante o direito de participar das subsequentes etapas do concurso público de acordo com a ordem de classificação de candidatos cotistas, e, no mérito, a reforma da decisão para que a medida seja concedida em antecipação da tutela na origem, na forma do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015. Preparo dispensado por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. Brevemente relatado, passo a decidir. Conforme disposto nos artigos 1.019, inciso I, e 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil vigente, a tutela recursal poderá ser antecipada no agravo de instrumento, total ou parcialmente, em casos que resultem risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. Assim, a concessão da medida de urgência em sede recursal está condicionada à demonstração simultânea da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, calcada em relevante fundamento. A ausência de um dos requisitos, portanto, é impeditivo ao deferimento da tutela. Na hipótese, o agravante informa que se inscreveu no concurso da Secretaria de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal para o cargo de Auditor de Atividades Urbanas e Auditor Fiscal de Atividades Urbanas, concorrendo a uma das vagas destinadas aos candidatos negros (pretos e pardos), prestando autodeclaração, e aduz ser ilegal o ato administrativo da comissão de heteroidentificação, contido no ID 160831616, que o eliminou do concurso público prestado, sob o fundamento de ausência de “características fenotípicas negroides suficientes para aprovação”. Sobre a matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas, no julgamento da ADC 41/DF. Ainda, o Decreto Distrital no 42.951/2022, que regulamenta a Lei Distrital 6.321/2019, prevê no artigo 13 que “os editais de abertura dos concursos Públicos no âmbito do Distrito Federal, estabelecerão o procedimento de criação das Comissões Ordinária e Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial, com a finalidade de aferir a veracidade da autodeclaração dos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos”. Em obediência à legislação, o Edital 01/2022 – ATUB (ID 160831629) estabeleceu no item 8.11.2 e seguintes os critérios para a heteroidentificação, por terceiros, da condição autodeclarada, esclarecendo que, para a avaliação, serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. Destaque-se que, de acordo com o edital do certame, a avaliação, realizada de forma presencial, foi filmada e o teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do artigo 33 da Lei Distrital no 4.990/2012, que regula o acesso a informações no Distrito Federal. Oportuno ressaltar que ato administrativo impugnado tem presunção de legalidade, que somente deve ser afastada mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário. Logo, em análise de cognição sumária e antes de oportunizado o contraditório, não se vislumbra inequívoca ilegalidade a amparar a pretensão do agravante. Nesse sentido confira-se julgamentos desta Corte: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO (COR PARDA). PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. AUSÊNCIA. TEMA 784/STF. APLICABILIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O agravo de instrumento versa sobre a possibilidade de concessão da tutela de urgência em ação anulatória de ato administrativo para determinar a reinserção do agravante em certame público na qualidade de candidato cotista negro até o julgamento final do processo, ficando sua vaga reservada. 2.1 In casu, estão ausentes a probabilidade do direito pretendido, o periculum in mora e qualquer fato novo capaz de modificar o entendimento exposto por ocasião da apreciação do requerimento de antecipação dos efeitos da tutela recursal. (...) 3. Ademais, a decisão da comissão de heteroidentificação que não confirmou a autodeclaração do agravante como negro e o considerou inapto para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros no processo seletivo público em questão possui natureza jurídica de ato administrativo e, por isso, presume-se certa e legítima, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário, o que não se verifica, em cognição sumária, no caso dos autos. Portanto, ausente a demonstração da prática de ilegalidade pela comissão, não se verifica a presença dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência requerida. 4. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1649437, 07236595920228070000, Relator: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS, 5a Turma Cível, data de julgamento: 7/12/2022, publicado no DJE: 23/1/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA DECLARADA INAPTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA DE PLANO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista. A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto. 4. As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5. A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1706000, 07071614820238070000, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2023, publicado no PJe: 2/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)” Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal e recebo o recurso com efeito meramente devolutivo. Comunique-se ao Juízo a quo, dispensando-se informações. Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões no prazo legal. Brasília-DF, 20 de junho de 2023. ANA CANTARINO Relatora