Tribunal: TJDFT
Processo: 0700988-22.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) PROCESSO: 0700988-22.2021.8.07.0018 AGRAVANTE: ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLÓGICOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLÓGICOS LTDA., contra decisão desta Presidência (ID 41334756) que negou seguimento ao recurso extraordinário, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 660 (RE 748.371). Alega que o apelo excepcional não cuida de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, previstos no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal, mas da violação ao postulado da inafastabilidade de jurisdição, que impõe o dever de fundamentação das decisões judiciais e da devida prestação jurisdicional, consoante o comando do inciso XXXV do citado dispositivo constitucional. Sustenta que o debate travado nos presentes autos deve ser dirimido sob a ótica constitucional, na medida em que o órgão julgador deixou de se pronunciar sobre ponto de extrema importância, hábil a infirmar as conclusões do acórdão e levar ao reconhecimento da ADI 5.439 da ABRADIMEX como “ação judicial em curso” apta a exclui-la da regra da modulação fixada no precedente do Tema 1.093 do STF. Pugna pelo provimento do agravo e pela remessa do extraordinário à Corte Suprema. Contrarrazões de ID 43123799. Em detido exame dos autos, verifica-se que a insurgência merece acolhida. Constata-se que a situação fático-jurídica em exame não se amolda ao representativo do Tema 660, e, por essa razão, afasta-se a negativa de seguimento do extraordinário com fundamento na orientação estabilizada no respectivo paradigma. Assim, em juízo de retratação (artigo 1021, § 2o, do CPC), revogo a decisão de ID 41334756 tão somente no que diz respeito ao recurso extraordinário, e passo à sua respectiva análise. I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ N. 93/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 1.093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TÉCNICA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDAMENTAÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. 1. A Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou a redação do art. 155, § 2o, incs. VII e VIII, da Constituição Federal, estabelece que, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, Tema de Repercussão Geral n. 1.093, declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015-Confaz no que tange à cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, em razão da ausência de lei complementar disciplinadora de normas gerais. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.093, com o fundamento de evitar insegurança jurídica e grandes prejuízos aos Estados e ao Distrito Federal, modulou a decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. As cláusulas do convênio continuam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. As ações judiciais em curso foram ressalvadas da modulação. 4. Considera-se ação em curso a ação proposta até a data do julgamento da tema de Repercussão Geral n. 1.093, dia 24.2.2021. Entendimento diverso possibilitaria que os demais contribuintes, que não tinham ação judicial em curso na data do julgamento, ingressassem com ações individuais para aplicar a benesse, mas essa não foi a intenção da modulação proposta. 5. Apelação do Distrito Federal provida. 6. Apelação da Onco Prod Distribuidora de Produtos Hospitalares e Oncológicos Ltda. julgada prejudicada. A recorrente, após defender a repercussão geral da matéria versada nos autos, indica violação aos artigos 5o, incisos XXI e XXXVI, 102, § 2o e 103, inciso IX, todos da Constituição Federal, alegando que cabia ao órgão julgador a análise da tese, capaz de reverter o desfecho da controvérsia, no sentido de que o trâmite no STF de Ação Declatória de Inconstitucionalidade, proposta por associação da qual participa, deve ser reconhecido como “ação em curso” para fins de incidência da modulação fixadada no Tema 1.093 da Corte Suprema. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas, preparo regular e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário não merece ser admitido, embora a recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso, porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivos constitucionais tidos por malferidos, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF” (RE 1365161 AgR, Relator EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 9/1/2023). Nesse mesmo sentido: ARE 1358490 ED-AgR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 4/8/2022. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Diante da prolação de novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, declaro prejudicado o agravo de ID 42860466. Por fim, após o transcurso de prazo para eventual interposição de recurso contra essa decisão, dê-se regular processamento ao agravo de ID 42860463. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) PROCESSO: 0700988-22.2021.8.07.0018 AGRAVANTE: ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLÓGICOS LTDA. AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLÓGICOS LTDA., contra decisão desta Presidência (ID 41334756) que negou seguimento ao recurso extraordinário, considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 660 (RE 748.371). Alega que o apelo excepcional não cuida de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, previstos no artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal, mas da violação ao postulado da inafastabilidade de jurisdição, que impõe o dever de fundamentação das decisões judiciais e da devida prestação jurisdicional, consoante o comando do inciso XXXV do citado dispositivo constitucional. Sustenta que o debate travado nos presentes autos deve ser dirimido sob a ótica constitucional, na medida em que o órgão julgador deixou de se pronunciar sobre ponto de extrema importância, hábil a infirmar as conclusões do acórdão e levar ao reconhecimento da ADI 5.439 da ABRADIMEX como “ação judicial em curso” apta a exclui-la da regra da modulação fixada no precedente do Tema 1.093 do STF. Pugna pelo provimento do agravo e pela remessa do extraordinário à Corte Suprema. Contrarrazões de ID 43123799. Em detido exame dos autos, verifica-se que a insurgência merece acolhida. Constata-se que a situação fático-jurídica em exame não se amolda ao representativo do Tema 660, e, por essa razão, afasta-se a negativa de seguimento do extraordinário com fundamento na orientação estabilizada no respectivo paradigma. Assim, em juízo de retratação (artigo 1021, § 2o, do CPC), revogo a decisão de ID 41334756 tão somente no que diz respeito ao recurso extraordinário, e passo à sua respectiva análise. I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ N. 93/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 1.093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TÉCNICA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDAMENTAÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DATA DO JULGAMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. 1. A Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou a redação do art. 155, § 2o, incs. VII e VIII, da Constituição Federal, estabelece que, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual e o Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, Tema de Repercussão Geral n. 1.093, declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015-Confaz no que tange à cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, em razão da ausência de lei complementar disciplinadora de normas gerais. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1.093, com o fundamento de evitar insegurança jurídica e grandes prejuízos aos Estados e ao Distrito Federal, modulou a decisão para que produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. As cláusulas do convênio continuam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. As ações judiciais em curso foram ressalvadas da modulação. 4. Considera-se ação em curso a ação proposta até a data do julgamento da tema de Repercussão Geral n. 1.093, dia 24.2.2021. Entendimento diverso possibilitaria que os demais contribuintes, que não tinham ação judicial em curso na data do julgamento, ingressassem com ações individuais para aplicar a benesse, mas essa não foi a intenção da modulação proposta. 5. Apelação do Distrito Federal provida. 6. Apelação da Onco Prod Distribuidora de Produtos Hospitalares e Oncológicos Ltda. julgada prejudicada. A recorrente, após defender a repercussão geral da matéria versada nos autos, indica violação aos artigos 5o, incisos XXI e XXXVI, 102, § 2o e 103, inciso IX, todos da Constituição Federal, alegando que cabia ao órgão julgador a análise da tese, capaz de reverter o desfecho da controvérsia, no sentido de que o trâmite no STF de Ação Declatória de Inconstitucionalidade, proposta por associação da qual participa, deve ser reconhecido como “ação em curso” para fins de incidência da modulação fixadada no Tema 1.093 da Corte Suprema. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas, preparo regular e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário não merece ser admitido, embora a recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição da existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Isso, porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivos constitucionais tidos por malferidos, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração. Com efeito, “É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF” (RE 1365161 AgR, Relator EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 9/1/2023). Nesse mesmo sentido: ARE 1358490 ED-AgR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 4/8/2022. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso extraordinário. Diante da prolação de novo juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, declaro prejudicado o agravo de ID 42860466. Por fim, após o transcurso de prazo para eventual interposição de recurso contra essa decisão, dê-se regular processamento ao agravo de ID 42860463. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A019