Tribunal: TJDFT
Processo: 0745363-94.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a Turma Cível
Data de publicação: 2023-11-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0745363-94.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RODRIGO DOS SANTOS MOREIRA, RODRIGO DOS SANTOS MOREIRA SERVICOS CONTABEIS AGRAVADO: ITAU UNIBANCO S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por RODRIGO DOS SANTOS MOREIRA em face de ITAU UNIBANCO S.A. ante a decisão proferida pela 3a Vara de Execução de Títulos Extrajudiciais e Conflitos Arbitrais de Brasília que, nos autos da ação n. 0710970-43.2023.8.07.0001, indeferiu o pedido do agravante. 1. Instadas à especificação de provas, a parte embargante pugna pela realização de prova pericial, a fim de apurar se a CCB exequenda e a planilha de ID 139487762 da Execução atendem aos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade haja vista que os pagamentos/amortizações comprovados não constam de tal planilha (ID 160974649). A parte embargada, por sua vez, afirmou não ter novas provas a produzir (ID 160995244). 2. A partir da análise da inicial de ID 152218953, vê-se que o ponto controvertido dos presentes embargos refere-se à alegada inexigibilidade do título executado, ao argumento de ausência de demonstração quanto aos valores amortizados, saldo devedor e juros efetivos e encargos de mora aplicados. 3. Inicialmente, vale registrar que a perícia contábil requerida se limitaria à análise dos cálculos com fulcro no contrato de mútuo celebrado entre as partes, sem, todavia, adentrar na questão de eventual abusividade das cláusulas contratuais e tampouco quanto ao preenchimento dos requisitos necessários à constituição do título executivo. Isso porque o mérito acerca dos requisitos à validade do título, das taxas e valores devidos será objeto da análise judicial a ser realizada no momento da prolação da sentença. 4. Assim, indefiro a produção da prova pericial contábil requerida, por se tratar de diligência onerosa e dispensável no caso em tela, uma vez que a matéria de que versam estes autos é exclusivamente de direito, verificada por meio de provas documentais, tais como contratos celebrados entre as partes, pelos atos normativos aplicáveis e pelos comprovantes de pagamento porventura apresentados pelas partes demandantes. 5. Publique-se. Intimem-se. 6. Preclusa esta decisão, tornem-se os autos conclusos. A agravante alega, em suma, que deve ser produzida prova pericial. Alega que o ponto controvertido deve ser adequadamente fixado. Que o Juízo de origem foi omisso quanto ao pedido de inversão do ônus da prova. Aduz que em razão da crise econômica que assola o país não possui condições de arcar com as custas processuais. Ao final, pede: a) Deferir tutela de urgência para que seja: • Analisado o pedido de produção de prova referente à apresentação da cártula original da Cédula de Crédito Bancário (frente e verso), questão essencial para resolução de outro ponto controvertido (a circulação do Página 23 de 23 título) antes do julgamento do mérito da presente demanda; • Deferido sobre o pedido de inversão do ônus da prova, visto que essencial para delimitar as questões que deverão ser provadas pelas partes no presente caso antes do julgamento do mérito; • Ajustada a delimitação do ponto controvertido para que também seja fixado como ponto controverso o argumento de “necessidade de apresentação do título original”; • Deferida a produção da prova pericial contábil para verificação se a planilha de ID 139487762 demonstra corretamente a evolução do débito que está sendo cobrado para verificação da liquidez do título; b) Conhecer e prover o presente agravo, confirmando-se a tutela de urgência deferida, para sejam deferidos os pedidos de produção de prova contábil e apresentação do título original, bem como inversão do ônus da prova e correta delimitação dos prontos controvertidos; Preparo não recolhido. A parte agravante foi intimada (ID 52741453) a se manifestar a respeito do cabimento do presente recurso. A parte agravante apresentou manifestação (ID 53114866). Alegou, em suma, que o recurso é cabível com lastro no art. 1.015, parágrafo único e inciso IX. É o relatório. Decido. DO CONHECIMENTO PARCIAL A parte embargante/agravante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento em face da decisão de saneamento do processo que indeferiu a produção de prova pericial. A discussão se resume ao alcance da tese da “taxatividade mitigada”, firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp. 1.704.520-MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. Inicialmente, destaca-se que o Código de Processo Civil de 2015 optou por um “retorno parcial” ao Código de Processo Civil de 1939, ao elencar um rol taxativo de decisões impugnáveis via agravo de instrumento (CPC/15, art. 1.015)[1], eliminando-se a figura do agravo retido[2]. As demais questões não passíveis de impugnação pela via do agravo de instrumento são mediatamente recorríveis, devendo ser suscitadas como preliminar de apelação (CPC/15, art. 1.009, §1o). De acordo com MITIDIERO, ARENHART e MARINONI: O novo Código alterou esses dois dados ligados à conformação do agravo: o agravo retido desaparece do sistema (as questões resolvidas por decisões interlocutórias não suscetíveis de agravo de instrumento só poderão ser atacadas nas razões de apelação, art. 1.009, §1o) e agravo de instrumento passa a ter cabimento apenas contra decisões interlocutórias expressamente arroladas pelo legislador (art. 1.015). Com a postergação da impugnação das questões decididas no curso do processo para as razoes de apelação ou para as sãs contrarrazões e com a previsão do rol taxativo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o legislador procurou a um só tempo prestigiar a estruturação do procedimento comum a partir da oralidade (que exige, na maior medida possível, irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias), preservar os poderes de condução do processo do juiz de primeiro grau e simplificar o desenvolvimento do procedimento comum. [3] Ao que tudo indica, a restrição das hipóteses de cabimento por parte do legislador foi uma ação consciente e propositada[4], tendo por finalidade conferir celeridade e oralidade ao procedimento comum, por meio da imposição da recorribilidade mediata para alguns tipos de decisões não terminativas.[5] Assim, percebe-se que o legislador modificou o tempo de recorribilidade das decisões, diferindo decisões imediatamente recorríveis de decisões mediatamente recorríveis, tendo por critério a urgência e a imprescindibilidade da questão para o regular processamento do feito. A problemática surge, porém, com a limitação do rol. Isso porque, sendo o rol do art. 1.015 taxativo, as hipóteses não previstas por ele seriam apenas mediatamente recorríveis, devendo a parte aguardar sua discussão como preliminar de apelação ou de contrarrazões. Com o objetivo de se evitar situações que pudesse ensejar o perecimento do direito, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que rol descrito no art. 1.015 é de “taxatividade mitigada”. Ou seja, o rol é inicialmente taxativo, mas pode ser ampliado a fim de conhecer de questões que não possam aguardar o seu julgamento como eventual recurso de apelação. A tese foi firmada no REsp. 1.704.520-MT, tendo o voto da Ministra Nancy Andrighi como condutor e vencedor. O referido voto, em suma, firmou a seguinte tese: A tese que se propõe consiste em, a partir de um requisito objetivo – a urgência que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação –, possibilitar a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do art. 1.015 do CPC, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito urgência, independentemente do uso da interpretação extensiva ou analógica dos incisos do art. 1.015 do CPC, porque, como demonstrado, nem mesmo essas técnicas hermenêuticas são suficientes para abarcar todas as situações.[6] Percebe-se, pois, que a ratio decidendi do julgado visa amparar situações que ensejem perecimento do direito, grave prejuízo ou prejuízo irreparável, o que não é o caso dos autos. No caso concreto, a parte visa compelir o Juízo a produzir prova pericial, por entender que essa seria a melhor maneira de esclarecer os pontos controvertidos. A produção de prova pericial e a fixação de “correto ponto controvertido” não são elementos que gerem perecimento do direito, dano irreparável ou difícil reparação, motivo pelo qual sua discussão pode ser realizada como preliminar em eventual recurso de apelação, sem que haja prejuízo à parte. Além disso, em relação à preclusão, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que esta somente ocorre quando o recurso interposto for conhecido pelo Juízo ad quem, não se operando a preclusão quando o Tribunal entender que o recurso de agravo de instrumento não é cabível. Veja-se: Esse problema, todavia, sequer se verifica se for adotada a tese jurídica que se propõe: taxatividade mitigada pelo requisito da urgência. De fato, admitindo-se a possibilidade de impugnar decisões de natureza interlocutória não previstas no rol do art. 1.015, em caráter excepcional, tendo como requisito objetivo a urgência decorrente da inutilidade futura do julgamento diferido da apelação, evidentemente não haverá que se falar em preclusão de qualquer espécie. Não haverá preclusão temporal porque o momento legalmente previsto para a impugnação das interlocutórias – apelação ou contrarrazões – terá sido respeitado. A tese jurídica proposta não visa dilatar o prazo, mas, ao revés, antecipá-lo, colocando-se, em situação excepcional, a possibilidade de reexame de certas interlocutórias em momento anterior àquele definido pela lei como termo final para a impugnação. Também não haverá preclusão lógica, na medida em que, nos termos da lei, a decisão interlocutória fora da lista do art. 1.015, em tese não impugnável de imediato, está momentaneamente imune. Nessa perspectiva, somente por intermédio de uma conduta ativa da parte – ato comissivo – é que se poderá, eventualmente e se preenchido o seu requisito, desestabilizar a questão, retirando-a do estado de espera que a própria lei a colocou e permitindo que seja examinada imediatamente. Igualmente, não há que se falar em preclusão consumativa, porque apenas haverá o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, houver também juízo positivo de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, isto é, se o Tribunal reputar presente o requisito específico fixado neste recurso especial repetitivo, confirmando que a questão realmente exige reexame imediato. Dito de outra maneira, o cabimento do agravo de instrumento na hipótese de haver urgência no reexame da questão em decorrência da inutilidade do julgamento diferido do recurso de apelação está sujeito a um duplo juízo de conformidade: um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional; outro, do Tribunal, que reconhecerá a necessidade de reexame com o juízo positivo de admissibilidade. Somente nessa hipótese a questão, quando decidida, estará acobertada pela preclusão. Significa dizer que, quando ausentes quaisquer dos requisitos acima mencionados, estará mantido o estado de imunização e de inércia da questão incidente, possibilitando que seja ela examinada, sem preclusão, no momento do julgamento do recurso de apelação. De outro lado, conclui-se que a adoção da tese jurídica de que o rol do art. 1.015 do CPC possui taxatividade mitigada é mais benéfica ao jurisdicionado e ao sistema recursal do que àquela consubstanciada na criação de extensões ou de analogias que, como demonstrado, não raro se afastam do rigor técnico e científico que podem desvirtuar a essência de institutos que sequer se assemelham.”[7] Em resumo, o voto propõe que: (i) não haja preclusão temporal caso não haja impugnação de decisões que não constam do rol do art. 1.015, mas que eventualmente poderiam ser impugnadas por agravo de instrumento, com lastro no requisito da urgência; (ii) não haja preclusão lógica, porquanto a decisão não seria, em tese, impugnável de imediato, bem como estaria momentaneamente inume; (iii) não há preclusão consumativa, porque apenas haveria o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, o recurso fosse conhecido pelo Tribunal ad quem, a quem cabe a análise da existência (ou não) de urgência que autorize o manejo do agravo de instrumento. Assim, caso a parte não impugne a decisão ou o recurso não seja conhecido, a questão poderá ser ventilada em sede de preliminar de apelação ou de contrarrazões. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso de agravo de instrumento, que tange aos pedidos de produção de prova pericial e de fixação do ponto controvertido. DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. A parte formulou pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos Arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no Art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Analisando o caso concreto, entendo que, ao menos nessa via de cognição, não estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. Não resta demonstrada a imprescindibilidade de seja redistribuído o ônus probatório, que deve ser considerado como exceção à regra geral e somente concedido em casos que preencham a hipótese fático-normativa prevista em abstrato, o que não é o caso dos autos. Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso, somente em relação ao pedido de redistribuição do ônus da prova e NEGO A TUTELA DE URGÊNCIA. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar as contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Comunique-se o Juízo do teor desta decisão, dispensando-se as informações. Faculto às partes a juntada de outros documentos que julguem pertinentes, nos termos do art. 1.017, III, do Código de Processo Civil. Após o transcurso do prazo, voltem os autos conclusos. Intime-se. Publique-se. [1] STRECK, Lênio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Orgs). Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.333; MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.333. [2] Nesse sentido, “o agravo retido sempre se mostrou um instrumento controvertido e sofreu com diversas ‘idas-e-vindas’ na história do nosso sistema processual. Após ter herdado tal figura das Ordenações (com o nome de ‘agravo no auto do processo’), o ordenamento brasileiro o abandonou (no Regulamento n. 737) e posteriormente o resgatou (no CPC/39). Buzaid pretendia aboli-lo, mas o CPC/73 o manteve. Já as reformas de 1995, 2001 e 2005 o valorizam significativamente, pois o CPC/2015 escreveu mais um capítulo nessa história, ao acolher novamente a solução adotada em 1850 e suprimir o agravo retido. Quando comparado com agravo de instrumento, o retido constituía remédio mais adequado à celeridade, à concentração e à oralidade, além de prestigiar o juiz de 1o grau, por postergar e tornar meramente eventual o controle de suas decisões interlocutórias. Contudo, quando analisado isoladamente, o agravo retido apresentava alguns inconvenientes. De início, havia certa contradição no fato de se exigir do litigante a interposição do recurso no prazo preclusivo exíguo de 10 dias, para depois deixa-lo esquecido por meses ou anos a fio, sem qualquer utilidade. Esse problema revelava-se mais insidioso pelo fato de que o exame do agravo retido era meramente eventual, isto é, se cumpridas duas condições: (a) se houvesse apelação contra a sentença final; (b) se o agravante expressamente reiterasse o agravo retido ao interpor ou contrarrazoar a apelação. A preclusão, que sempre se mostrou um instrumento a serviço da celeridade processual, aqui conspirava contra a razoável duração do processo, pois impunha aos litigantes a observância de um procedimento relativamente complexo, previsto no art. 523, §2o, do CPC/73, sem qualquer utilidade imediata e concreta em favor da celeridade processual. A opção do Anteprojeto que deu origem ao CPC/2015, jamais questionada durante a tramitação do projeto no Senado e na Câmara, foi pela abolição do agravo retido, de tal modo que as decisões não passíveis de impugnação por meio do agravo de instrumento passaram a se sujeitar ao regime do art. 1.009, §1o, do CPC/15.” STRECK, Lênio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Orgs). Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.333; MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.339-1.340. [3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 543-544. [4] Vinicius Silva Lemos analisa, com detalhes, o trâmite do Projeto de Lei que deu origem ao novo CPC, nas duas casas legislativas. Aborda as mudanças sugeridas por cada Casa e as proposições que foram inseridas no texto final. Entende-se, nessa linha, que é bastante “complicado” sustentar a ideia de que o rol do art. 1.015 não foi pensado pelo legislador como sendo de natureza taxativa. Nesse sentido, vide: LEMOS, Vinicius Silva. Agravo de instrumento à luz do novo CPC. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2018, p. 53-63. [5] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.232-2.233. [6] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.704.520-MT. Recorrente Quim Comercio de Vestuário Infantil Limitada – ME. Recorrido Shirase Franquias e Representações LTDA. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 5 de dezembro de 2018, p. 48. [7] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.704.520-MT. Recorrente Quim Comercio de Vestuário Infantil Limitada – ME. Recorrido Shirase Franquias e Representações LTDA. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 5 de dezembro de 2018, p. 52-54 Brasília, 10 de novembro de 2023 18:44:40. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Roberto Freitas Filho Número do processo: 0745363-94.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: RODRIGO DOS SANTOS MOREIRA, RODRIGO DOS SANTOS MOREIRA SERVICOS CONTABEIS AGRAVADO: ITAU UNIBANCO S.A. D E C I S Ã O Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por RODRIGO DOS SANTOS MOREIRA em face de ITAU UNIBANCO S.A. ante a decisão proferida pela 3a Vara de Execução de Títulos Extrajudiciais e Conflitos Arbitrais de Brasília que, nos autos da ação n. 0710970-43.2023.8.07.0001, indeferiu o pedido do agravante. 1. Instadas à especificação de provas, a parte embargante pugna pela realização de prova pericial, a fim de apurar se a CCB exequenda e a planilha de ID 139487762 da Execução atendem aos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade haja vista que os pagamentos/amortizações comprovados não constam de tal planilha (ID 160974649). A parte embargada, por sua vez, afirmou não ter novas provas a produzir (ID 160995244). 2. A partir da análise da inicial de ID 152218953, vê-se que o ponto controvertido dos presentes embargos refere-se à alegada inexigibilidade do título executado, ao argumento de ausência de demonstração quanto aos valores amortizados, saldo devedor e juros efetivos e encargos de mora aplicados. 3. Inicialmente, vale registrar que a perícia contábil requerida se limitaria à análise dos cálculos com fulcro no contrato de mútuo celebrado entre as partes, sem, todavia, adentrar na questão de eventual abusividade das cláusulas contratuais e tampouco quanto ao preenchimento dos requisitos necessários à constituição do título executivo. Isso porque o mérito acerca dos requisitos à validade do título, das taxas e valores devidos será objeto da análise judicial a ser realizada no momento da prolação da sentença. 4. Assim, indefiro a produção da prova pericial contábil requerida, por se tratar de diligência onerosa e dispensável no caso em tela, uma vez que a matéria de que versam estes autos é exclusivamente de direito, verificada por meio de provas documentais, tais como contratos celebrados entre as partes, pelos atos normativos aplicáveis e pelos comprovantes de pagamento porventura apresentados pelas partes demandantes. 5. Publique-se. Intimem-se. 6. Preclusa esta decisão, tornem-se os autos conclusos. A agravante alega, em suma, que deve ser produzida prova pericial. Alega que o ponto controvertido deve ser adequadamente fixado. Que o Juízo de origem foi omisso quanto ao pedido de inversão do ônus da prova. Aduz que em razão da crise econômica que assola o país não possui condições de arcar com as custas processuais. Ao final, pede: a) Deferir tutela de urgência para que seja: • Analisado o pedido de produção de prova referente à apresentação da cártula original da Cédula de Crédito Bancário (frente e verso), questão essencial para resolução de outro ponto controvertido (a circulação do Página 23 de 23 título) antes do julgamento do mérito da presente demanda; • Deferido sobre o pedido de inversão do ônus da prova, visto que essencial para delimitar as questões que deverão ser provadas pelas partes no presente caso antes do julgamento do mérito; • Ajustada a delimitação do ponto controvertido para que também seja fixado como ponto controverso o argumento de “necessidade de apresentação do título original”; • Deferida a produção da prova pericial contábil para verificação se a planilha de ID 139487762 demonstra corretamente a evolução do débito que está sendo cobrado para verificação da liquidez do título; b) Conhecer e prover o presente agravo, confirmando-se a tutela de urgência deferida, para sejam deferidos os pedidos de produção de prova contábil e apresentação do título original, bem como inversão do ônus da prova e correta delimitação dos prontos controvertidos; Preparo não recolhido. A parte agravante foi intimada (ID 52741453) a se manifestar a respeito do cabimento do presente recurso. A parte agravante apresentou manifestação (ID 53114866). Alegou, em suma, que o recurso é cabível com lastro no art. 1.015, parágrafo único e inciso IX. É o relatório. Decido. DO CONHECIMENTO PARCIAL A parte embargante/agravante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento em face da decisão de saneamento do processo que indeferiu a produção de prova pericial. A discussão se resume ao alcance da tese da “taxatividade mitigada”, firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp. 1.704.520-MT, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. Inicialmente, destaca-se que o Código de Processo Civil de 2015 optou por um “retorno parcial” ao Código de Processo Civil de 1939, ao elencar um rol taxativo de decisões impugnáveis via agravo de instrumento (CPC/15, art. 1.015)[1], eliminando-se a figura do agravo retido[2]. As demais questões não passíveis de impugnação pela via do agravo de instrumento são mediatamente recorríveis, devendo ser suscitadas como preliminar de apelação (CPC/15, art. 1.009, §1o). De acordo com MITIDIERO, ARENHART e MARINONI: O novo Código alterou esses dois dados ligados à conformação do agravo: o agravo retido desaparece do sistema (as questões resolvidas por decisões interlocutórias não suscetíveis de agravo de instrumento só poderão ser atacadas nas razões de apelação, art. 1.009, §1o) e agravo de instrumento passa a ter cabimento apenas contra decisões interlocutórias expressamente arroladas pelo legislador (art. 1.015). Com a postergação da impugnação das questões decididas no curso do processo para as razoes de apelação ou para as sãs contrarrazões e com a previsão do rol taxativo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o legislador procurou a um só tempo prestigiar a estruturação do procedimento comum a partir da oralidade (que exige, na maior medida possível, irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias), preservar os poderes de condução do processo do juiz de primeiro grau e simplificar o desenvolvimento do procedimento comum. [3] Ao que tudo indica, a restrição das hipóteses de cabimento por parte do legislador foi uma ação consciente e propositada[4], tendo por finalidade conferir celeridade e oralidade ao procedimento comum, por meio da imposição da recorribilidade mediata para alguns tipos de decisões não terminativas.[5] Assim, percebe-se que o legislador modificou o tempo de recorribilidade das decisões, diferindo decisões imediatamente recorríveis de decisões mediatamente recorríveis, tendo por critério a urgência e a imprescindibilidade da questão para o regular processamento do feito. A problemática surge, porém, com a limitação do rol. Isso porque, sendo o rol do art. 1.015 taxativo, as hipóteses não previstas por ele seriam apenas mediatamente recorríveis, devendo a parte aguardar sua discussão como preliminar de apelação ou de contrarrazões. Com o objetivo de se evitar situações que pudesse ensejar o perecimento do direito, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que rol descrito no art. 1.015 é de “taxatividade mitigada”. Ou seja, o rol é inicialmente taxativo, mas pode ser ampliado a fim de conhecer de questões que não possam aguardar o seu julgamento como eventual recurso de apelação. A tese foi firmada no REsp. 1.704.520-MT, tendo o voto da Ministra Nancy Andrighi como condutor e vencedor. O referido voto, em suma, firmou a seguinte tese: A tese que se propõe consiste em, a partir de um requisito objetivo – a urgência que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação –, possibilitar a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do art. 1.015 do CPC, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito urgência, independentemente do uso da interpretação extensiva ou analógica dos incisos do art. 1.015 do CPC, porque, como demonstrado, nem mesmo essas técnicas hermenêuticas são suficientes para abarcar todas as situações.[6] Percebe-se, pois, que a ratio decidendi do julgado visa amparar situações que ensejem perecimento do direito, grave prejuízo ou prejuízo irreparável, o que não é o caso dos autos. No caso concreto, a parte visa compelir o Juízo a produzir prova pericial, por entender que essa seria a melhor maneira de esclarecer os pontos controvertidos. A produção de prova pericial e a fixação de “correto ponto controvertido” não são elementos que gerem perecimento do direito, dano irreparável ou difícil reparação, motivo pelo qual sua discussão pode ser realizada como preliminar em eventual recurso de apelação, sem que haja prejuízo à parte. Além disso, em relação à preclusão, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que esta somente ocorre quando o recurso interposto for conhecido pelo Juízo ad quem, não se operando a preclusão quando o Tribunal entender que o recurso de agravo de instrumento não é cabível. Veja-se: Esse problema, todavia, sequer se verifica se for adotada a tese jurídica que se propõe: taxatividade mitigada pelo requisito da urgência. De fato, admitindo-se a possibilidade de impugnar decisões de natureza interlocutória não previstas no rol do art. 1.015, em caráter excepcional, tendo como requisito objetivo a urgência decorrente da inutilidade futura do julgamento diferido da apelação, evidentemente não haverá que se falar em preclusão de qualquer espécie. Não haverá preclusão temporal porque o momento legalmente previsto para a impugnação das interlocutórias – apelação ou contrarrazões – terá sido respeitado. A tese jurídica proposta não visa dilatar o prazo, mas, ao revés, antecipá-lo, colocando-se, em situação excepcional, a possibilidade de reexame de certas interlocutórias em momento anterior àquele definido pela lei como termo final para a impugnação. Também não haverá preclusão lógica, na medida em que, nos termos da lei, a decisão interlocutória fora da lista do art. 1.015, em tese não impugnável de imediato, está momentaneamente imune. Nessa perspectiva, somente por intermédio de uma conduta ativa da parte – ato comissivo – é que se poderá, eventualmente e se preenchido o seu requisito, desestabilizar a questão, retirando-a do estado de espera que a própria lei a colocou e permitindo que seja examinada imediatamente. Igualmente, não há que se falar em preclusão consumativa, porque apenas haverá o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, houver também juízo positivo de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, isto é, se o Tribunal reputar presente o requisito específico fixado neste recurso especial repetitivo, confirmando que a questão realmente exige reexame imediato. Dito de outra maneira, o cabimento do agravo de instrumento na hipótese de haver urgência no reexame da questão em decorrência da inutilidade do julgamento diferido do recurso de apelação está sujeito a um duplo juízo de conformidade: um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional; outro, do Tribunal, que reconhecerá a necessidade de reexame com o juízo positivo de admissibilidade. Somente nessa hipótese a questão, quando decidida, estará acobertada pela preclusão. Significa dizer que, quando ausentes quaisquer dos requisitos acima mencionados, estará mantido o estado de imunização e de inércia da questão incidente, possibilitando que seja ela examinada, sem preclusão, no momento do julgamento do recurso de apelação. De outro lado, conclui-se que a adoção da tese jurídica de que o rol do art. 1.015 do CPC possui taxatividade mitigada é mais benéfica ao jurisdicionado e ao sistema recursal do que àquela consubstanciada na criação de extensões ou de analogias que, como demonstrado, não raro se afastam do rigor técnico e científico que podem desvirtuar a essência de institutos que sequer se assemelham.”[7] Em resumo, o voto propõe que: (i) não haja preclusão temporal caso não haja impugnação de decisões que não constam do rol do art. 1.015, mas que eventualmente poderiam ser impugnadas por agravo de instrumento, com lastro no requisito da urgência; (ii) não haja preclusão lógica, porquanto a decisão não seria, em tese, impugnável de imediato, bem como estaria momentaneamente inume; (iii) não há preclusão consumativa, porque apenas haveria o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, o recurso fosse conhecido pelo Tribunal ad quem, a quem cabe a análise da existência (ou não) de urgência que autorize o manejo do agravo de instrumento. Assim, caso a parte não impugne a decisão ou o recurso não seja conhecido, a questão poderá ser ventilada em sede de preliminar de apelação ou de contrarrazões. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso de agravo de instrumento, que tange aos pedidos de produção de prova pericial e de fixação do ponto controvertido. DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. A parte formulou pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso. A pretensão se amolda ao conceito de tutela de urgência, sendo uma das modalidades da tutela provisória prevista nos Arts. 294 e seguintes do Código de Processo Civil. No caso dos autos, a cognição sobre os pedidos e os fundamentos do recurso precisa ser sumária porque não há tempo para fazê-lo de forma mais aprofundada, em razão da urgência. Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no Art. 300 do CPC, sendo eles: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Analisando o caso concreto, entendo que, ao menos nessa via de cognição, não estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. Não resta demonstrada a imprescindibilidade de seja redistribuído o ônus probatório, que deve ser considerado como exceção à regra geral e somente concedido em casos que preencham a hipótese fático-normativa prevista em abstrato, o que não é o caso dos autos. Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso, somente em relação ao pedido de redistribuição do ônus da prova e NEGO A TUTELA DE URGÊNCIA. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar as contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Comunique-se o Juízo do teor desta decisão, dispensando-se as informações. Faculto às partes a juntada de outros documentos que julguem pertinentes, nos termos do art. 1.017, III, do Código de Processo Civil. Após o transcurso do prazo, voltem os autos conclusos. Intime-se. Publique-se. [1] STRECK, Lênio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Orgs). Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.333; MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.333. [2] Nesse sentido, “o agravo retido sempre se mostrou um instrumento controvertido e sofreu com diversas ‘idas-e-vindas’ na história do nosso sistema processual. Após ter herdado tal figura das Ordenações (com o nome de ‘agravo no auto do processo’), o ordenamento brasileiro o abandonou (no Regulamento n. 737) e posteriormente o resgatou (no CPC/39). Buzaid pretendia aboli-lo, mas o CPC/73 o manteve. Já as reformas de 1995, 2001 e 2005 o valorizam significativamente, pois o CPC/2015 escreveu mais um capítulo nessa história, ao acolher novamente a solução adotada em 1850 e suprimir o agravo retido. Quando comparado com agravo de instrumento, o retido constituía remédio mais adequado à celeridade, à concentração e à oralidade, além de prestigiar o juiz de 1o grau, por postergar e tornar meramente eventual o controle de suas decisões interlocutórias. Contudo, quando analisado isoladamente, o agravo retido apresentava alguns inconvenientes. De início, havia certa contradição no fato de se exigir do litigante a interposição do recurso no prazo preclusivo exíguo de 10 dias, para depois deixa-lo esquecido por meses ou anos a fio, sem qualquer utilidade. Esse problema revelava-se mais insidioso pelo fato de que o exame do agravo retido era meramente eventual, isto é, se cumpridas duas condições: (a) se houvesse apelação contra a sentença final; (b) se o agravante expressamente reiterasse o agravo retido ao interpor ou contrarrazoar a apelação. A preclusão, que sempre se mostrou um instrumento a serviço da celeridade processual, aqui conspirava contra a razoável duração do processo, pois impunha aos litigantes a observância de um procedimento relativamente complexo, previsto no art. 523, §2o, do CPC/73, sem qualquer utilidade imediata e concreta em favor da celeridade processual. A opção do Anteprojeto que deu origem ao CPC/2015, jamais questionada durante a tramitação do projeto no Senado e na Câmara, foi pela abolição do agravo retido, de tal modo que as decisões não passíveis de impugnação por meio do agravo de instrumento passaram a se sujeitar ao regime do art. 1.009, §1o, do CPC/15.” STRECK, Lênio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Orgs). Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.333; MEDINA, José Miguel Garcia. Direito processual civil moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.339-1.340. [3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 543-544. [4] Vinicius Silva Lemos analisa, com detalhes, o trâmite do Projeto de Lei que deu origem ao novo CPC, nas duas casas legislativas. Aborda as mudanças sugeridas por cada Casa e as proposições que foram inseridas no texto final. Entende-se, nessa linha, que é bastante “complicado” sustentar a ideia de que o rol do art. 1.015 não foi pensado pelo legislador como sendo de natureza taxativa. Nesse sentido, vide: LEMOS, Vinicius Silva. Agravo de instrumento à luz do novo CPC. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2018, p. 53-63. [5] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.232-2.233. [6] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.704.520-MT. Recorrente Quim Comercio de Vestuário Infantil Limitada – ME. Recorrido Shirase Franquias e Representações LTDA. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 5 de dezembro de 2018, p. 48. [7] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 1.704.520-MT. Recorrente Quim Comercio de Vestuário Infantil Limitada – ME. Recorrido Shirase Franquias e Representações LTDA. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 5 de dezembro de 2018, p. 52-54 Brasília, 10 de novembro de 2023 18:44:40. ROBERTO FREITAS FILHO Desembargador