Tribunal: TJDFT
Processo: 0746843-10.2023.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 1a Câmara Cível
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:
Processo : 0746843-10.2023.8.07.0000 DECISÃO 1. Recebo a emenda ofertada no id. 53187291. Inclua-se no polo passivo a empresa ALVORADA SERVIÇOS DE REFORMA EM GERAL LTDA ME. 2. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ESPORTE E LAZER DO DISTRITO FEDERAL, consistente na inabilitação da impetrante do pregão eletrônico lançado pela autoridade coatora. Relata que participou do Pregão Eletrônico SRP no 05/2023, no qual sagrou-se vencedora por ter o preço mais baixo. Informa, no entanto, que, no julgamento de recurso administrativo interposto pela licitante CAMPANELLI GRAMADOS ESPORTIVOS E IMPLANTAÇÃO DE ÁREAS VERDES, a impetrante foi inabilitada porque teria descumprido o item 6.4 do Edital, que veda a participação no certame de pessoas jurídicas que tenham sócios em comum. Alega que, embora o sócio da impetrante seja sócio também da Agropecuária Grama Viva, esta não chegou a participar pois não foi convocada. Aduz que apresentou recurso contra a sua inabilitação, mas fora julgado improcedente. Avalia ser injusta e ilegal a sua inabilitação, anotando que outra participante se sagrou vencedora, cujo valor ofertado pela vencedora no certame foi mais de 10% superior ao oferecido pela IMPETRANTE antes de ser inabilitada, fato que caracteriza prejuízo ao erário Público. Reafirma que a Agropecuária Grama Viva não participou do certame, pois não deu lances, não enviou proposta, não apresentou habilitação, tanto é verdade que consta como “não convocada”. Defende que a referida empresa não poderia participar do certame, pois deixou de cumprir não apenas uma, mas todas as “CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO”, especialmente o envio de proposta válida tempestivamente, de acordo com a legislação vigente e as normas editalícias. Diz que não cometeu ilegalidade alguma ou infração ao edital para justificar a sua inabilitação. Argumenta que, mesmo que as empresas GREENLEAF e AGROPECUÁRIA GRAMA VIVA tivessem efetivamente participado do mesmo certame, não haveria razões para a inabilitação da impetrante, porque o TCU possui entendimento no sentido de que a participação de empresas com sócios em comum somente constitui ilegalidade nas hipóteses de: i. convite; ii. contratação por dispensa de licitação; iii. existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; e iv. contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Pugna por medida liminar para suspender a sua inabilitação do pregão eletrônico em comento e, no mérito, a concessão da segurança para confirmar a liminar. Decido. Os requisitos para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança estão elencados no art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/2009, ou seja, fundamento relevante e possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso deferida ao final. Na hipótese, da análise das provas carreadas aos autos, não sobressai manifesta violação a direito líquido e certo da impetrante. Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital traz as regras entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame. A esse respeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras previamente estipuladas devem ser observadas por todos os envolvidos no certame, inclusive pela Administração Pública. Confira-se: [...] 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em face do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras previamente estipuladas devem ser observadas tanto pelo candidato quanto pela Administração Pública, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento, salvo quando for demonstrada sua necessidade em virtude de imposição legal ou para sanar erro material, omissão contidos no texto, e desde que o faça em respeito aos princípios básicos administrativos, a fim de melhor atender ao interesse público. Precedentes. 2. No caso dos autos, o edital complementar não configurou alteração indevida das regras inicialmente estabelecidas no edital, mas apenas o esclarecimento de questão omissa relativa à segunda opção realizada pelos candidatos, tendo assentado raciocínio lógico no sentido de que as vagas remanescentes somente seriam destinadas aos candidatos da segunda opção caso não fossem preenchidas pelos candidatos classificados no processo seletivo na primeira opção. 3. Assim, considerando que a vaga relativa ao Hospital de Urgência de Goiânia foi indicada como primeira opção pela candidata de nota inferior à impetrante, não há falar em ilegalidade na convocação daquela e, por conseguinte, tampouco em preterição da impetrante, que escolheu a referida localização apenas como segunda opção. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 49.628/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 08/06/2020, DJe 10/06/2020. Grifado) Aliás, a vinculação ao edital está disposta de forma expressa na nova lei de licitações e contratos administrativos (Lei n. 14.133/2021), como princípio norteador das licitações, entre outros, conforme o art. 5o, in verbis: Art. 5o Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). (Grifado) Dito isso, anoto que a impetrante participou do Pregão Eletrônico SRP no 05/2023, mas foi inabilitada, especialmente, porque teria descumprido o subitem 6.4 do Edital, que veda às pessoas jurídicas que tenham sócios em comum a participação no certame para os mesmos itens. O item 6 do Edital (id. 53010118) dispõe sobre as condições de participação no certame, podendo participar as empresas interessadas do ramo de atividade do objeto da licitação que comprovem sua qualificação, na forma indicada no Edital e seus Anexos (subitem 6.1). O subitem 6.4 traz verdadeira limitação à participação de pretensos licitantes, ao estabelecer que as pessoas jurídicas que tenham sócios em comum não poderão participar do certame para o(s) mesmo(s) item(ns). A impetrante admite que possui sócio em comum. Contudo, discorda de sua inabilitação, sob o argumento de que a outra empresa (Agropecuária Grama Viva) não participou do pregão eletrônico em referência. Todavia, consta que o recurso da participante CAMPANELLI GRAMADOS ESPORTIVOS E IMPLANTAÇÃO DE ÁREAS VERDES (id. 53010125) foi parcialmente provido para manter a inabilitação da recorrente e cancelar a habilitação da aqui impetrante, sob o fundamento de que, “após consulta ao sistema SICAF e aos Contratos Sociais de todos os participantes do certame e constatado que a mesma descumpriu a Cláusula Sexta, em especial ao Subitem 6.4” (id. 53010133). Nesse contexto, sem olvidar que o mandado de segurança exige prova pré-constituída, sendo, por isso, descabida dilação probatória, bem assim que a decisão do pregoeiro ostenta presunção de legalidade e veracidade, não evidencio elementos que permitam afirmar, prima facie, que a impetrante não descumpriu o subitem 6.4 do Edital. Ademais, não contestada oportunamente a cláusula do edital, na qual se fundou a inabilitação da impetrante, não transparece adequado impugnar o seu conteúdo a essa altura, sob pena de resultar tumulto ao procedimento licitatório e violação ao princípio da isonomia, na medida em que apenas a impetrante se beneficiaria da pretendida alteração. Nesse sentido, em termos, orienta o precedente julgado do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOTA DE CORTE. MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE. CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA CONFIANÇA. OBSERVÂNCIA. 1. Segundo entendimento desta Corte, o edital é a lei do concurso, e sua alteração, que não seja para adequá-lo ao princípio da legalidade, em razão de modificação normativa superveniente, fere tanto os princípios da legalidade como da isonomia. 2. Hipótese em que a modificação operada por ato interno da Administração contratante (portaria de 2018), que não ostenta a natureza de lei (em sentido mais estrito), não poderia incluir, em caráter retroativo, nota de corte que não estava prevista expressamente no edital (de 2015). 3. No caso, a parte recorrente foi desclassificada do concurso por não ter obtido média superior a 70 (setenta) pontos em uma das disciplinas do curso de formação para agente penitenciário. 4. Ocorre que o edital inaugural do concurso em comento (Edital no 1/2015 - SAD/SEJUSP/AGEPEN) não previa expressamente média mínima para aprovação dos candidatos no curso de formação, embora estabelecesse no item 14.9 que: "os candidatos habilitados para o Curso de Formação obedecerão às disposições da Lei n. 1.102, de 10 de outubro de 1990, da Lei n. 4.490, de 3 de abril de 2014 e demais legislação pertinente." 5. A expressão "demais legislação pertinente" foi apresentada como complementar às primeiras (leis indicadas), sendo lícito concluir que nela (naquela expressão) estão abrangidas apenas as leis em sentido estrito, não se estendendo aos atos administrativos, ainda que de caráter mais abstrato. 6. Não pode a Administração Pública, durante a realização do concurso, a pretexto de fazer cumprir Portaria por ela mesma editada em caráter superveniente, alterar as regras que estabeleceu para a aprovação dos candidatos no curso de formação, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação ao edital, e, consequentemente, aos princípios da boa fé e da segurança jurídica. 7. Recurso ordinário provido. Concessão da ordem. (RMS n. 62.330/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 24/5/2023. Grifado) Aqui, com mais razão não se justifica alteração da regra editalícia que rege o pregão eletrônico em tela, porque a disposição que veda a participação de empresas que tenham sócios em comum não é manifestamente ilegal. Ante o exposto, indefiro a medida liminar. Notifique-se a autoridade apontada coatora para que preste as informações que entender pertinentes, no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da petição inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/2009. Cite-se a empresa incluída no polo passivo, conforme emenda à inicial apresentada. Em seguida, vindo as informações solicitadas ou certificado o decurso do prazo para tanto, encaminhem-se os autos à d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 10 de novembro de 2023. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator

Inteiro teor:
Processo : 0746843-10.2023.8.07.0000 DECISÃO 1. Recebo a emenda ofertada no id. 53187291. Inclua-se no polo passivo a empresa ALVORADA SERVIÇOS DE REFORMA EM GERAL LTDA ME. 2. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do SECRETÁRIO DE ESTADO DE ESPORTE E LAZER DO DISTRITO FEDERAL, consistente na inabilitação da impetrante do pregão eletrônico lançado pela autoridade coatora. Relata que participou do Pregão Eletrônico SRP no 05/2023, no qual sagrou-se vencedora por ter o preço mais baixo. Informa, no entanto, que, no julgamento de recurso administrativo interposto pela licitante CAMPANELLI GRAMADOS ESPORTIVOS E IMPLANTAÇÃO DE ÁREAS VERDES, a impetrante foi inabilitada porque teria descumprido o item 6.4 do Edital, que veda a participação no certame de pessoas jurídicas que tenham sócios em comum. Alega que, embora o sócio da impetrante seja sócio também da Agropecuária Grama Viva, esta não chegou a participar pois não foi convocada. Aduz que apresentou recurso contra a sua inabilitação, mas fora julgado improcedente. Avalia ser injusta e ilegal a sua inabilitação, anotando que outra participante se sagrou vencedora, cujo valor ofertado pela vencedora no certame foi mais de 10% superior ao oferecido pela IMPETRANTE antes de ser inabilitada, fato que caracteriza prejuízo ao erário Público. Reafirma que a Agropecuária Grama Viva não participou do certame, pois não deu lances, não enviou proposta, não apresentou habilitação, tanto é verdade que consta como “não convocada”. Defende que a referida empresa não poderia participar do certame, pois deixou de cumprir não apenas uma, mas todas as “CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO”, especialmente o envio de proposta válida tempestivamente, de acordo com a legislação vigente e as normas editalícias. Diz que não cometeu ilegalidade alguma ou infração ao edital para justificar a sua inabilitação. Argumenta que, mesmo que as empresas GREENLEAF e AGROPECUÁRIA GRAMA VIVA tivessem efetivamente participado do mesmo certame, não haveria razões para a inabilitação da impetrante, porque o TCU possui entendimento no sentido de que a participação de empresas com sócios em comum somente constitui ilegalidade nas hipóteses de: i. convite; ii. contratação por dispensa de licitação; iii. existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; e iv. contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Pugna por medida liminar para suspender a sua inabilitação do pregão eletrônico em comento e, no mérito, a concessão da segurança para confirmar a liminar. Decido. Os requisitos para a concessão da medida liminar em sede de mandado de segurança estão elencados no art. 7o, inc. III, da Lei 12.016/2009, ou seja, fundamento relevante e possibilidade de o ato impugnado resultar a ineficácia da medida, caso deferida ao final. Na hipótese, da análise das provas carreadas aos autos, não sobressai manifesta violação a direito líquido e certo da impetrante. Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital traz as regras entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame. A esse respeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras previamente estipuladas devem ser observadas por todos os envolvidos no certame, inclusive pela Administração Pública. Confira-se: [...] 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em face do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras previamente estipuladas devem ser observadas tanto pelo candidato quanto pela Administração Pública, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento, salvo quando for demonstrada sua necessidade em virtude de imposição legal ou para sanar erro material, omissão contidos no texto, e desde que o faça em respeito aos princípios básicos administrativos, a fim de melhor atender ao interesse público. Precedentes. 2. No caso dos autos, o edital complementar não configurou alteração indevida das regras inicialmente estabelecidas no edital, mas apenas o esclarecimento de questão omissa relativa à segunda opção realizada pelos candidatos, tendo assentado raciocínio lógico no sentido de que as vagas remanescentes somente seriam destinadas aos candidatos da segunda opção caso não fossem preenchidas pelos candidatos classificados no processo seletivo na primeira opção. 3. Assim, considerando que a vaga relativa ao Hospital de Urgência de Goiânia foi indicada como primeira opção pela candidata de nota inferior à impetrante, não há falar em ilegalidade na convocação daquela e, por conseguinte, tampouco em preterição da impetrante, que escolheu a referida localização apenas como segunda opção. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 49.628/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 08/06/2020, DJe 10/06/2020. Grifado) Aliás, a vinculação ao edital está disposta de forma expressa na nova lei de licitações e contratos administrativos (Lei n. 14.133/2021), como princípio norteador das licitações, entre outros, conforme o art. 5o, in verbis: Art. 5o Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). (Grifado) Dito isso, anoto que a impetrante participou do Pregão Eletrônico SRP no 05/2023, mas foi inabilitada, especialmente, porque teria descumprido o subitem 6.4 do Edital, que veda às pessoas jurídicas que tenham sócios em comum a participação no certame para os mesmos itens. O item 6 do Edital (id. 53010118) dispõe sobre as condições de participação no certame, podendo participar as empresas interessadas do ramo de atividade do objeto da licitação que comprovem sua qualificação, na forma indicada no Edital e seus Anexos (subitem 6.1). O subitem 6.4 traz verdadeira limitação à participação de pretensos licitantes, ao estabelecer que as pessoas jurídicas que tenham sócios em comum não poderão participar do certame para o(s) mesmo(s) item(ns). A impetrante admite que possui sócio em comum. Contudo, discorda de sua inabilitação, sob o argumento de que a outra empresa (Agropecuária Grama Viva) não participou do pregão eletrônico em referência. Todavia, consta que o recurso da participante CAMPANELLI GRAMADOS ESPORTIVOS E IMPLANTAÇÃO DE ÁREAS VERDES (id. 53010125) foi parcialmente provido para manter a inabilitação da recorrente e cancelar a habilitação da aqui impetrante, sob o fundamento de que, “após consulta ao sistema SICAF e aos Contratos Sociais de todos os participantes do certame e constatado que a mesma descumpriu a Cláusula Sexta, em especial ao Subitem 6.4” (id. 53010133). Nesse contexto, sem olvidar que o mandado de segurança exige prova pré-constituída, sendo, por isso, descabida dilação probatória, bem assim que a decisão do pregoeiro ostenta presunção de legalidade e veracidade, não evidencio elementos que permitam afirmar, prima facie, que a impetrante não descumpriu o subitem 6.4 do Edital. Ademais, não contestada oportunamente a cláusula do edital, na qual se fundou a inabilitação da impetrante, não transparece adequado impugnar o seu conteúdo a essa altura, sob pena de resultar tumulto ao procedimento licitatório e violação ao princípio da isonomia, na medida em que apenas a impetrante se beneficiaria da pretendida alteração. Nesse sentido, em termos, orienta o precedente julgado do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOTA DE CORTE. MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE. CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA CONFIANÇA. OBSERVÂNCIA. 1. Segundo entendimento desta Corte, o edital é a lei do concurso, e sua alteração, que não seja para adequá-lo ao princípio da legalidade, em razão de modificação normativa superveniente, fere tanto os princípios da legalidade como da isonomia. 2. Hipótese em que a modificação operada por ato interno da Administração contratante (portaria de 2018), que não ostenta a natureza de lei (em sentido mais estrito), não poderia incluir, em caráter retroativo, nota de corte que não estava prevista expressamente no edital (de 2015). 3. No caso, a parte recorrente foi desclassificada do concurso por não ter obtido média superior a 70 (setenta) pontos em uma das disciplinas do curso de formação para agente penitenciário. 4. Ocorre que o edital inaugural do concurso em comento (Edital no 1/2015 - SAD/SEJUSP/AGEPEN) não previa expressamente média mínima para aprovação dos candidatos no curso de formação, embora estabelecesse no item 14.9 que: "os candidatos habilitados para o Curso de Formação obedecerão às disposições da Lei n. 1.102, de 10 de outubro de 1990, da Lei n. 4.490, de 3 de abril de 2014 e demais legislação pertinente." 5. A expressão "demais legislação pertinente" foi apresentada como complementar às primeiras (leis indicadas), sendo lícito concluir que nela (naquela expressão) estão abrangidas apenas as leis em sentido estrito, não se estendendo aos atos administrativos, ainda que de caráter mais abstrato. 6. Não pode a Administração Pública, durante a realização do concurso, a pretexto de fazer cumprir Portaria por ela mesma editada em caráter superveniente, alterar as regras que estabeleceu para a aprovação dos candidatos no curso de formação, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação ao edital, e, consequentemente, aos princípios da boa fé e da segurança jurídica. 7. Recurso ordinário provido. Concessão da ordem. (RMS n. 62.330/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 24/5/2023. Grifado) Aqui, com mais razão não se justifica alteração da regra editalícia que rege o pregão eletrônico em tela, porque a disposição que veda a participação de empresas que tenham sócios em comum não é manifestamente ilegal. Ante o exposto, indefiro a medida liminar. Notifique-se a autoridade apontada coatora para que preste as informações que entender pertinentes, no prazo de 10 (dez) dias. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da petição inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7o, inciso II, da Lei no 12.016/2009. Cite-se a empresa incluída no polo passivo, conforme emenda à inicial apresentada. Em seguida, vindo as informações solicitadas ou certificado o decurso do prazo para tanto, encaminhem-se os autos à d. Procuradoria de Justiça. Intimem-se. Brasília – DF, 10 de novembro de 2023. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator