Tribunal: TJDFT
Processo: 0720620-20.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ALVARO CIARLINI
Órgão colegiado: 2a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0720620-20.2023.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Sul América Companhia de Seguro Saúde Agravado: M.P.O.F. D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Sul América Companhia de Seguro Saúde contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, nos autos do processo no 0720350-90.2023.8.07.0001, assim redigida: “Trata-se de ação de conhecimento sob o rito comum ajuizada por MAITÊ PORTO OLIVEIRA em desfavor da SUL AMÉRCIA COMAPNHIA DE SEGURO SAÚDE, onde postula a concessão de ordem para “determinar à ré que forneça o tratamento prescrito pelo médico da autora, em até 48h (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária a ser fixada por este juízo”. Houve manifestação favorável do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (doc. de ID 158828156). Os autos vieram conclusos. É o brevíssimo relatório. DECIDO. O artigo 300 do Código de Processo Civil impõe a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (verossimilhança das alegações) e a existência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Deve ser ausente o risco da irreversibilidade da medida. Nesta fase processual, não é necessário um juízo exauriente, devendo a parte autora comprovar de forma aparente possuir o direito vindicado. Da análise da documentação que instrui o feito, observo que a autora é portadora de plagiocefalia posicional (Q67.3) e postula o fornecimento de uma órtese específica que corrige tal assimetria justamente durante o primeiro ano de vida. O pedido formulado pela autora encontra obstáculo na regra expressa do artigo 10, VII, da Lei 9.656/98. Vejamos: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; Todavia, em que pese a existência de regra expressa, o egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios possui inúmeros julgados afastando a regra, ao argumento do tratamento ser necessário para se evitar a realização de um procedimento cirúrgico. Ou seja, a oferta da prótese é benéfica para a autora e para o plano de saúde, pois evita a necessidade de custeio futuro de procedimentos cirúrgicos, ao passo que evita toda um sofrimento a ser imposto à parte autora. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. POSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA. RECURSO PROVIDO. 1. A presente hipótese consiste em verificar se é legítima a pretensão ao custeio, pelo plano de saúde, do tratamento indicado ao recorrente, com o fornecimento de órtese craniana. 2. No caso em deslinde o quadro etiológico médico do paciente é de "braquicefalia e plagiocefalia posicional severa", sendo necessária a realização de tratamento por meio de fornecimento de órtese craniana, de acordo com o relato do profissional médico responsável. 3. O tratamento pretendido só é possível com o emprego da órtese, que pode ser considerada parte principal e fundamental para que seja alcançado o sucesso das demais medidas terapêuticas. 3.1. As regras previstas nos artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998 são inaplicáveis ao caso concreto, tendo em vista que a órtese está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado à apelante. A partir de um critério hipotético de exclusão, observa-se que o tratamento se torna inútil sem o emprego do referido artefato. 4. O estado de saúde do recorrente exige cuidados específicos, razão pela qual é necessária a manutenção da assistência médica pretendida, que exige o emprego da órtese em referência. 4.1. O tratamento pleiteado promove o reequilíbrio contratual entre as partes. A legítima pretensão à obtenção do tratamento necessário preserva a normatividade do princípio da função social do contrato, em especial no que diz respeito à matéria versada nos presentes autos. 5. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1692919, 07021434620238070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a Turma Cível, data de julgamento: 19/4/2023, publicado no DJE: 4/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. ILEGALIDADE. ÓRTESE CRANIANA SUBSTITUTIVA DE CIRURGIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A saúde é direito constitucionalmente previsto (artigos 6o e 196, Constituição Federal), facultada a prestação de sua assistência por entes privados (art. 199, CF), em caráter complementar e suplementar. Ao atuar em área relacionada a um dos direitos fundamentais mais relevantes, indissociavelmente ligado ao direito à vida, as operadoras de planos de saúde se submetem a regulamentações ainda mais restritivas do que as pessoas jurídicas que concentram seus negócios em outras áreas. 2. O art. 10, VII, da Lei 9.656/98 exclui da cobertura obrigatória o "fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico". Literalmente, o dispositivo permite a negativa de órteses desvinculadas do ato cirúrgico. Todavia, deve-se buscar o propósito da norma e realizar sua interpretação de forma sistemática, a fim de manter a coerência e lógica do ordenamento jurídico. 3. A utilização da órtese como substitutiva da cirurgia não se constitui como hipótese de exclusão de cobertura do plano de saúde prevista no art. 10, VI, da Lei 9.656/98. As órteses devem ser fornecidas nos casos de tratamento substitutivo da cirurgia, porque se preserva o equilíbrio que orienta a legislação: por um lado, garante-se a saúde do paciente com ato menos invasivo e, por outro, não se impõem custos imprevisíveis à operadora. 4. Em caso de negativa de órtese substitutiva de cirurgia, o paciente não permanece sem tratamento; mas deve se submeter a procedimento cirúrgico. Portanto, a operadora tem gastos, apesar da primeira negativa. Não há motivo lógico ou teleológico para negar o fornecimento das órteses e, em sequência, autorizar a cirurgia, que é ato invasivo, arriscado e tão ou mais custoso do que o tratamento inicialmente requerido. 5. No caso de Plagiocefalia Posicional, que acomete o autor, o tratamento só ocorre de dois modos: pelo uso de capacete corretor (órtese craniana) ou por neurocirurgia. A utilização da órtese é substitutiva da cirurgia. 6. A aplicação da penalidade de litigância de má-fé exige a comprovação do dolo da parte, a intenção de obstruir o trâmite do processo ou de causar prejuízo à parte contrária. Não há elementos para comprovar a alegada má-fé do apelante. 7. Recurso conhecido e não provido. Honorários advocatícios majorados. (Acórdão 1686881, 07088514620228070001, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 4/4/2023, publicado no PJe: 19/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. AUTORIZAÇÃO DE TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. FINS NÃO ESTÉTICOS. ANOMALIA CONGÊNITA. HIPÓTESE DE EXCLUSÃO. AFASTADA. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. EXCEÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSIVIDADE DA CLÍNICA. LAUDO VÁLIDO. PRESUNÇÃO DE IMPARCIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. No caso de tratamento da plagiocefalia posicional, a órtese craniana não possui fins estéticos e sim para restaurar o crânio da paciente, por anomalia congênita e, conquanto não esteja relacionada a procedimento cirúrgico, tem como objetivo a possibilidade de evitá-lo. Nesse contexto, não caracteriza a hipótese de exclusão de cobertura, inserta no artigo 10, inciso VII, da Lei n. 9.656/98 e Regulamento da ANS. 2. Compete ao médico assistente, o qual tem liberdade profissional, a indicação e a prescrição da terapia que entende mais adequada ao restabelecimento da saúde do paciente. 3. Embora a 2a Seção do STJ tenha entendido que o rol da ANS é taxativo, permanece a obrigação excepcional de cobertura se não existir a possibilidade de adotar procedimento incorporado ao rol e se comprovada a imprescindibilidade e a eficiência do tratamento alternativo, observado o direito fundamental à saúde. 4. A limitação de tratamento médico tão só com base nas normas da ANS configura abuso de direito pela ótica do Código Civil, pois coloca o usuário/paciente em demasiada desvantagem, ainda considerado o rol taxativo. Como já ponderado, a Corte da Cidadania determinou os requisitos para o afastamento da taxatividade, considerada como regra geral, que pode ser mitigada conforme o caso concreto. 5. A indicação da órtese por médico que detém sua exclusividade não é capaz de, por si só, afastar a comprovação do fato constitutivo do direito da autora, ante a incontroversa enfermidade e ao comprovado uso da órtese craniana como alternativa à cirurgia, de maneira que caberia à operadora de saúde comprovar fato impeditivo ou modificativo, impugnando a imprescindibilidade do tratamento indicado ou demonstrando a existência de alternativas custeadas, o que não o fez. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. (Acórdão 1675694, 07200543920218070001, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 9/3/2023, publicado no PJe: 24/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A necessidade do tratamento foi muito bem delineada no relatório médico juntado pela parte autora (doc. de id. 158688376), onde inclusive esclarece que os procedimentos já realizados não foram exitosos. Vejamos: Nome do paciente. Maitê Porto Oliveira Faria Data de nascimento:20/10/2022 Diagnóstico Plagiocefalia posicional Q67.3 Códigos dos procedimentos listados no rol da AS. 1. Consulta médica ambulatorial TUSS 10101012 2. Recuperação funcional de distúrbios craniofaciais TUSS 20103654 3. Confecção de órtese em material temo-sensível (por unidade) TUSS 20103158 O (a) menor Maitê Porto Oliveira Faria. 4 meses foi diagnosticado(a) com Plagiocefalia posicional severa. Trata-se de deformidade craniana adquirida às custas de excesso de apoio viciado em uma região da cabeça nos primeiros meses de vida, período em que a cabeça do bebê cresce mais rápido. Em alguns casos, o vício de apoio pode ter sido iniciado ainda no período gestacional e se perpetuou após o nascimento. Essa condição médica expõe o bebê a riscos funcionais bem documentados, conforme extensa literatura científica em anexo. São consequências da alteração da anatomia óssea do crânio e da face, o desalinhamento da mandíbula e da arcada dentária inferior, com consequentes repercussões na oclusão dentária, mastigação e dor na ATM (articulação têmporo-mandibular). O desalinhamento da órbita, por sua vez pode levar a prejuízo de campo visual. É importante destacar que todo o desalinhamento da estrutura crânio facial traz, repercussões funcionais específicas conforme a estrutura afetada (seios paranasais, conduto auditivo, etc.). Adicionalmente, estudos como o publicado no Plastic and Reconsiructive Surger em 200612 demonstram atraso no desenvolvimento neurológico de crianças com plagiocefalia posicional não corrigida, quando comparadas ao grupo controle. A correção das assimetrias cranianas posicionais como a apresentada pelo(a) paciente em questão. precisa ser realizada na fase de rápido crescimento craniano, especificamente dentro dos primeiros 18 meses de vida, uma vez que, após esse período, as placas ósseas do crânio ficam mais espessas, as suturas cranianas se fecham e o crescimento passa a ser insignificante. De fato, o bebê atinge quase 90% do tamanho do crânio adulto até os 2 anos de idade. (...) Ressaltamos que o paciente já passou por 2 meses de reposicionamento, sem, no entanto, apresentar melhora satisfatória da condição clínica. É de fundamental importância que o tratamento seja realizado em caráter de urgência, uma vez que a velocidade de crescimento craniano diminui exponencialmente e praticamente para, após os 18 meses de vida. Conforme amplamente demonstrado em diversas publicações o melhor período para se iniciar o tratamento é entre 3 e 6 meses de idade, sendo que seu início após essa idade pode limitar o resultado final, levando a uma correção parcial. (...) O tratamento proposto tem um custo total de R$ 17.500.00 (dezessete mil e quinhentos reais). incluindo a consulta médica inicial, escancamento tridimensional a laser, aquisição do uma órtese StarBandão sob medida e sua importação, instalação da mesma no paciente, acompanhamento periódico pelo tempo necessário conforme indicação médica e, no final, consulta médica e escaneamento tridimensional a laser comparativo para a alta. Cada um dos componentes listados é obrigatório e indissociável do tratamento ortótico das assimetrias cranianas posicionais. Não há nenhum outro valor cobrado ao longo de todo o tratamento independentemente de sua duração. CRI-DF 17274 Dr. Luiz Márcio Marinho Segundo CRM: 17274 - DE Portanto, há probabilidade no direito alegado, porquanto a não previsão contratual, não é obstáculo para o deferimento do pedido. De outro lado, o perigo de demora é latente, ante a gravidade e a necessidade de rápida intervenção. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela antecipada e DETERMINO que autorize e custeie o tratamento por meio da ortese craniana solicitada, conforme solicitação médica. Intime-se a requerida para que, no prazo de cinco dias, a contar da intimação, dê cumprimento a ordem, sob pena de multa pecuniária que fixo, por ora, em R$ 2.000,00, limitando-a a R$ 200.000,00. O prazo será contado em dias corridos, porquanto se trata de prazo para cumprimento de obrigação de direito material, não se aplica, assim, a regra do art. 219 do Código de Processo Civil. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça. Dê-se vistas ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Cite-se o réu a apresentar contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, V, do Código de Processo Civil. Atribuo à presente decisão os efeitos de mandado de citação. Cite-se e intimem-se.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 47167198), em síntese, que não deve ser obrigada ao custeio do tratamento médico indicado à agravada, consistente em fornecimento de órtese craniana para à criança que foi diagnosticada com "Pagliocefalia Posicional". Sustenta que a recomendação de uso da órtese craniana no caso em exame não está vinculada a procedimento cirúrgico. Acrescenta que o tratamento aludido não está abrangido pelo rol de Procedimentos e Eventos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Verbera, ainda, que não está caracterizada situação de urgência ou emergência. Argumenta, por fim, que deve ser determinada a redução do valor da multa coercitiva fixada pelo Juízo singular. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja reformada a decisão impugnada, com o consequente afastamento da determinação de custeio do tratamento médico em questão. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram juntadas aos presentes autos (Id. 47167199). É a breve exposição. Decido. Inicialmente, convém ressaltar que as premissas em que são assentados os requisitos de admissibilidade espelham a verificação de aspectos formais que, ao serem preenchidos, permitem a análise da matéria de fundo do recurso. A despeito de ser tempestivo e ter preenchido os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso não pode ser integralmente conhecido. No caso, sobreleva o exame do interesse recursal pertinente à agravante, que deve ser analisado sob o viés do binômio utilidade-necessidade, nos termos dos artigos 17 e 996, parágrafo único, ambos do CPC. A utilidade revela-se com a possibilidade do recurso de poder propiciar algum proveito para a recorrente, e, a necessidade, consiste na fundamentalidade do recurso como meio necessário para se obter um resultado útil. A recorrente requer a imediata redução da multa fixada para o caso de descumprimento da decisão judicial ora impugnada. No entanto, é preciso observar que a eficácia da multa cominatória está condicionada ao descumprimento da decisão. Assim, a redução do valor da multa sem que a recorrente tenha efetivamente cumprido a ordem judicial resultaria apenas em incentivo ao não cumprimento da ordem judicial, o que não pode ser concebido, por evidente. Diante da ausência de pressuposto recursal intrínseco (interesse recursal), o presente recurso deve ser apenas parcialmente conhecido. Em seguida, passo ao exame do requerimento de concessão de efeito suspensivo. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No caso em exame a recorrente pretende a concessão de efeito suspensivo. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em verificar se é legítima a pretensão ao custeio, pelo plano de saúde, do tratamento indicado à recorrente, com o fornecimento de órtese craniana. No caso em deslinde a demandante narrou que está evidenciado o quadro clínico de “plagiocefalia posicional severa”, sendo necessária a realização de tratamento por meio de fornecimento de órtese craniana (Id. 158688356 dos autos do processo de origem). De acordo com o relato elaborado pelo profissional médico responsável justifica-se o uso de órtese fabricada sob medida para a agravante, nascida aos 29 de outubro de 2022, pelos seguintes fundamentos (Id. 158688376 dos autos do processo de origem): “O (a) menor Malta Porto OHvein Faria, 4 meses, foi diagnosticado(a) com Plagiocefalia posicional severa. Trata-se de deformidade craniana adquirida às custas de excesso de apoio viciado em uma região da cabeça nos primeiros meses de vida, período em que a cabeça do bebê cresce mais rápido. (...) Ressaltamos que o paciente já passou por 2 meses de reposicionamento, sem, no entanto, apresentar melhora satisfatória da condição clínica. É de fundamental importância que o tratamento seja realizado em caráter de urgência, uma vez que a velocidade de crescimento craniano diminui exponencialmente e praticamente para, após os 18 meses de vida.” Diante desse contexto percebe-se que o estado de saúde apresentado pela recorrente exige cuidados específicos, razão pela qual é necessária a manutenção da assistência médica pretendida, que exige o emprego da órtese em referência. Ademais, a disponibilização da referida órtese é recomendável e adequada para o caso em questão. Além disso a destinação da órtese pretendida, à paciente, não está desvinculada do conjunto de medidas terapêuticas englobadas pelo tratamento indicado pelo médico. Em verdade, o tratamento em questão só é possível com o emprego da órtese, que pode ser considerada a parte principal e fundamental para que seja alcançado o sucesso das demais medidas terapêuticas. Por essa razão os artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998, são inaplicáveis ao caso concreto, tendo em vista que a órtese está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado à criança. Basta observar, a partir de um juízo hipotético de exclusão, que o tratamento se tornaria inútil sem o emprego do referido artefato. A propósito, examine-se a seguinte ementa promanada do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. 1. Ação ajuizada em 16/05/14. Recurso especial interposto em 21/10/16 e concluso ao gabinete da Relatora em 20/02/18. Julgamento: CPC/15. 2. Ação de cobrança c/c compensação por danos morais, cuja causa de pedir diz respeito a negativa de operadora de plano de saúde em reembolsar o valor de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual deveria ser submetida a grave e delicada neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. 3. O propósito recursal consiste em definir: i) se a operadora de plano de saúde deve fornecer órtese substitutiva de procedimento cirúrgico; e ii) se a negativa em seu fornecimento no particular constitui hipótese de compensação por danos morais. 4. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. 7. Aborrecimentos de correntes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1731762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018)” É premente, portanto, o pleno atendimento à saúde da criança, tendo em vista suas necessidades vitais, não podendo preponderar a alegação de violação às regras do contrato, uma vez que o tratamento pleiteado promove o reequilíbrio contratual entre as partes. Observa-se, por isso, que não pode ser afastada a legítima pretensão à obtenção do tratamento necessário, o que afrontaria o princípio da função social do contrato, em especial no que diz respeito à matéria versada nos presentes autos. Diante desse contexto não está preenchido o requisito da “probabilidade de provimento do recurso”. Fica dispensado o exame do requisito da prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. À agravada para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 25 de maio de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos no 0720620-20.2023.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento (202) Agravante: Sul América Companhia de Seguro Saúde Agravado: M.P.O.F. D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Sul América Companhia de Seguro Saúde contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, nos autos do processo no 0720350-90.2023.8.07.0001, assim redigida: “Trata-se de ação de conhecimento sob o rito comum ajuizada por MAITÊ PORTO OLIVEIRA em desfavor da SUL AMÉRCIA COMAPNHIA DE SEGURO SAÚDE, onde postula a concessão de ordem para “determinar à ré que forneça o tratamento prescrito pelo médico da autora, em até 48h (quarenta e oito horas), sob pena de multa diária a ser fixada por este juízo”. Houve manifestação favorável do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (doc. de ID 158828156). Os autos vieram conclusos. É o brevíssimo relatório. DECIDO. O artigo 300 do Código de Processo Civil impõe a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (verossimilhança das alegações) e a existência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Deve ser ausente o risco da irreversibilidade da medida. Nesta fase processual, não é necessário um juízo exauriente, devendo a parte autora comprovar de forma aparente possuir o direito vindicado. Da análise da documentação que instrui o feito, observo que a autora é portadora de plagiocefalia posicional (Q67.3) e postula o fornecimento de uma órtese específica que corrige tal assimetria justamente durante o primeiro ano de vida. O pedido formulado pela autora encontra obstáculo na regra expressa do artigo 10, VII, da Lei 9.656/98. Vejamos: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; Todavia, em que pese a existência de regra expressa, o egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios possui inúmeros julgados afastando a regra, ao argumento do tratamento ser necessário para se evitar a realização de um procedimento cirúrgico. Ou seja, a oferta da prótese é benéfica para a autora e para o plano de saúde, pois evita a necessidade de custeio futuro de procedimentos cirúrgicos, ao passo que evita toda um sofrimento a ser imposto à parte autora. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. POSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DE ÓRTESE CRANIANA. RECURSO PROVIDO. 1. A presente hipótese consiste em verificar se é legítima a pretensão ao custeio, pelo plano de saúde, do tratamento indicado ao recorrente, com o fornecimento de órtese craniana. 2. No caso em deslinde o quadro etiológico médico do paciente é de "braquicefalia e plagiocefalia posicional severa", sendo necessária a realização de tratamento por meio de fornecimento de órtese craniana, de acordo com o relato do profissional médico responsável. 3. O tratamento pretendido só é possível com o emprego da órtese, que pode ser considerada parte principal e fundamental para que seja alcançado o sucesso das demais medidas terapêuticas. 3.1. As regras previstas nos artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998 são inaplicáveis ao caso concreto, tendo em vista que a órtese está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado à apelante. A partir de um critério hipotético de exclusão, observa-se que o tratamento se torna inútil sem o emprego do referido artefato. 4. O estado de saúde do recorrente exige cuidados específicos, razão pela qual é necessária a manutenção da assistência médica pretendida, que exige o emprego da órtese em referência. 4.1. O tratamento pleiteado promove o reequilíbrio contratual entre as partes. A legítima pretensão à obtenção do tratamento necessário preserva a normatividade do princípio da função social do contrato, em especial no que diz respeito à matéria versada nos presentes autos. 5. Recurso conhecido e provido. (Acórdão 1692919, 07021434620238070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2a Turma Cível, data de julgamento: 19/4/2023, publicado no DJE: 4/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. ÓRTESE CRANIANA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. ILEGALIDADE. ÓRTESE CRANIANA SUBSTITUTIVA DE CIRURGIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A saúde é direito constitucionalmente previsto (artigos 6o e 196, Constituição Federal), facultada a prestação de sua assistência por entes privados (art. 199, CF), em caráter complementar e suplementar. Ao atuar em área relacionada a um dos direitos fundamentais mais relevantes, indissociavelmente ligado ao direito à vida, as operadoras de planos de saúde se submetem a regulamentações ainda mais restritivas do que as pessoas jurídicas que concentram seus negócios em outras áreas. 2. O art. 10, VII, da Lei 9.656/98 exclui da cobertura obrigatória o "fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico". Literalmente, o dispositivo permite a negativa de órteses desvinculadas do ato cirúrgico. Todavia, deve-se buscar o propósito da norma e realizar sua interpretação de forma sistemática, a fim de manter a coerência e lógica do ordenamento jurídico. 3. A utilização da órtese como substitutiva da cirurgia não se constitui como hipótese de exclusão de cobertura do plano de saúde prevista no art. 10, VI, da Lei 9.656/98. As órteses devem ser fornecidas nos casos de tratamento substitutivo da cirurgia, porque se preserva o equilíbrio que orienta a legislação: por um lado, garante-se a saúde do paciente com ato menos invasivo e, por outro, não se impõem custos imprevisíveis à operadora. 4. Em caso de negativa de órtese substitutiva de cirurgia, o paciente não permanece sem tratamento; mas deve se submeter a procedimento cirúrgico. Portanto, a operadora tem gastos, apesar da primeira negativa. Não há motivo lógico ou teleológico para negar o fornecimento das órteses e, em sequência, autorizar a cirurgia, que é ato invasivo, arriscado e tão ou mais custoso do que o tratamento inicialmente requerido. 5. No caso de Plagiocefalia Posicional, que acomete o autor, o tratamento só ocorre de dois modos: pelo uso de capacete corretor (órtese craniana) ou por neurocirurgia. A utilização da órtese é substitutiva da cirurgia. 6. A aplicação da penalidade de litigância de má-fé exige a comprovação do dolo da parte, a intenção de obstruir o trâmite do processo ou de causar prejuízo à parte contrária. Não há elementos para comprovar a alegada má-fé do apelante. 7. Recurso conhecido e não provido. Honorários advocatícios majorados. (Acórdão 1686881, 07088514620228070001, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6a Turma Cível, data de julgamento: 4/4/2023, publicado no PJe: 19/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PLAGIOCEFALIA POSICIONAL. AUTORIZAÇÃO DE TRATAMENTO. ÓRTESE CRANIANA. FINS NÃO ESTÉTICOS. ANOMALIA CONGÊNITA. HIPÓTESE DE EXCLUSÃO. AFASTADA. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. EXCEÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSIVIDADE DA CLÍNICA. LAUDO VÁLIDO. PRESUNÇÃO DE IMPARCIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1. No caso de tratamento da plagiocefalia posicional, a órtese craniana não possui fins estéticos e sim para restaurar o crânio da paciente, por anomalia congênita e, conquanto não esteja relacionada a procedimento cirúrgico, tem como objetivo a possibilidade de evitá-lo. Nesse contexto, não caracteriza a hipótese de exclusão de cobertura, inserta no artigo 10, inciso VII, da Lei n. 9.656/98 e Regulamento da ANS. 2. Compete ao médico assistente, o qual tem liberdade profissional, a indicação e a prescrição da terapia que entende mais adequada ao restabelecimento da saúde do paciente. 3. Embora a 2a Seção do STJ tenha entendido que o rol da ANS é taxativo, permanece a obrigação excepcional de cobertura se não existir a possibilidade de adotar procedimento incorporado ao rol e se comprovada a imprescindibilidade e a eficiência do tratamento alternativo, observado o direito fundamental à saúde. 4. A limitação de tratamento médico tão só com base nas normas da ANS configura abuso de direito pela ótica do Código Civil, pois coloca o usuário/paciente em demasiada desvantagem, ainda considerado o rol taxativo. Como já ponderado, a Corte da Cidadania determinou os requisitos para o afastamento da taxatividade, considerada como regra geral, que pode ser mitigada conforme o caso concreto. 5. A indicação da órtese por médico que detém sua exclusividade não é capaz de, por si só, afastar a comprovação do fato constitutivo do direito da autora, ante a incontroversa enfermidade e ao comprovado uso da órtese craniana como alternativa à cirurgia, de maneira que caberia à operadora de saúde comprovar fato impeditivo ou modificativo, impugnando a imprescindibilidade do tratamento indicado ou demonstrando a existência de alternativas custeadas, o que não o fez. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. (Acórdão 1675694, 07200543920218070001, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 9/3/2023, publicado no PJe: 24/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) A necessidade do tratamento foi muito bem delineada no relatório médico juntado pela parte autora (doc. de id. 158688376), onde inclusive esclarece que os procedimentos já realizados não foram exitosos. Vejamos: Nome do paciente. Maitê Porto Oliveira Faria Data de nascimento:20/10/2022 Diagnóstico Plagiocefalia posicional Q67.3 Códigos dos procedimentos listados no rol da AS. 1. Consulta médica ambulatorial TUSS 10101012 2. Recuperação funcional de distúrbios craniofaciais TUSS 20103654 3. Confecção de órtese em material temo-sensível (por unidade) TUSS 20103158 O (a) menor Maitê Porto Oliveira Faria. 4 meses foi diagnosticado(a) com Plagiocefalia posicional severa. Trata-se de deformidade craniana adquirida às custas de excesso de apoio viciado em uma região da cabeça nos primeiros meses de vida, período em que a cabeça do bebê cresce mais rápido. Em alguns casos, o vício de apoio pode ter sido iniciado ainda no período gestacional e se perpetuou após o nascimento. Essa condição médica expõe o bebê a riscos funcionais bem documentados, conforme extensa literatura científica em anexo. São consequências da alteração da anatomia óssea do crânio e da face, o desalinhamento da mandíbula e da arcada dentária inferior, com consequentes repercussões na oclusão dentária, mastigação e dor na ATM (articulação têmporo-mandibular). O desalinhamento da órbita, por sua vez pode levar a prejuízo de campo visual. É importante destacar que todo o desalinhamento da estrutura crânio facial traz, repercussões funcionais específicas conforme a estrutura afetada (seios paranasais, conduto auditivo, etc.). Adicionalmente, estudos como o publicado no Plastic and Reconsiructive Surger em 200612 demonstram atraso no desenvolvimento neurológico de crianças com plagiocefalia posicional não corrigida, quando comparadas ao grupo controle. A correção das assimetrias cranianas posicionais como a apresentada pelo(a) paciente em questão. precisa ser realizada na fase de rápido crescimento craniano, especificamente dentro dos primeiros 18 meses de vida, uma vez que, após esse período, as placas ósseas do crânio ficam mais espessas, as suturas cranianas se fecham e o crescimento passa a ser insignificante. De fato, o bebê atinge quase 90% do tamanho do crânio adulto até os 2 anos de idade. (...) Ressaltamos que o paciente já passou por 2 meses de reposicionamento, sem, no entanto, apresentar melhora satisfatória da condição clínica. É de fundamental importância que o tratamento seja realizado em caráter de urgência, uma vez que a velocidade de crescimento craniano diminui exponencialmente e praticamente para, após os 18 meses de vida. Conforme amplamente demonstrado em diversas publicações o melhor período para se iniciar o tratamento é entre 3 e 6 meses de idade, sendo que seu início após essa idade pode limitar o resultado final, levando a uma correção parcial. (...) O tratamento proposto tem um custo total de R$ 17.500.00 (dezessete mil e quinhentos reais). incluindo a consulta médica inicial, escancamento tridimensional a laser, aquisição do uma órtese StarBandão sob medida e sua importação, instalação da mesma no paciente, acompanhamento periódico pelo tempo necessário conforme indicação médica e, no final, consulta médica e escaneamento tridimensional a laser comparativo para a alta. Cada um dos componentes listados é obrigatório e indissociável do tratamento ortótico das assimetrias cranianas posicionais. Não há nenhum outro valor cobrado ao longo de todo o tratamento independentemente de sua duração. CRI-DF 17274 Dr. Luiz Márcio Marinho Segundo CRM: 17274 - DE Portanto, há probabilidade no direito alegado, porquanto a não previsão contratual, não é obstáculo para o deferimento do pedido. De outro lado, o perigo de demora é latente, ante a gravidade e a necessidade de rápida intervenção. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela antecipada e DETERMINO que autorize e custeie o tratamento por meio da ortese craniana solicitada, conforme solicitação médica. Intime-se a requerida para que, no prazo de cinco dias, a contar da intimação, dê cumprimento a ordem, sob pena de multa pecuniária que fixo, por ora, em R$ 2.000,00, limitando-a a R$ 200.000,00. O prazo será contado em dias corridos, porquanto se trata de prazo para cumprimento de obrigação de direito material, não se aplica, assim, a regra do art. 219 do Código de Processo Civil. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça. Dê-se vistas ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Cite-se o réu a apresentar contestação em 15 dias, observada a regra do art. 231, V, do Código de Processo Civil. Atribuo à presente decisão os efeitos de mandado de citação. Cite-se e intimem-se.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 47167198), em síntese, que não deve ser obrigada ao custeio do tratamento médico indicado à agravada, consistente em fornecimento de órtese craniana para à criança que foi diagnosticada com "Pagliocefalia Posicional". Sustenta que a recomendação de uso da órtese craniana no caso em exame não está vinculada a procedimento cirúrgico. Acrescenta que o tratamento aludido não está abrangido pelo rol de Procedimentos e Eventos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Verbera, ainda, que não está caracterizada situação de urgência ou emergência. Argumenta, por fim, que deve ser determinada a redução do valor da multa coercitiva fixada pelo Juízo singular. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo, bem como o subsequente provimento do recurso para que seja reformada a decisão impugnada, com o consequente afastamento da determinação de custeio do tratamento médico em questão. A guia de recolhimento do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram juntadas aos presentes autos (Id. 47167199). É a breve exposição. Decido. Inicialmente, convém ressaltar que as premissas em que são assentados os requisitos de admissibilidade espelham a verificação de aspectos formais que, ao serem preenchidos, permitem a análise da matéria de fundo do recurso. A despeito de ser tempestivo e ter preenchido os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso não pode ser integralmente conhecido. No caso, sobreleva o exame do interesse recursal pertinente à agravante, que deve ser analisado sob o viés do binômio utilidade-necessidade, nos termos dos artigos 17 e 996, parágrafo único, ambos do CPC. A utilidade revela-se com a possibilidade do recurso de poder propiciar algum proveito para a recorrente, e, a necessidade, consiste na fundamentalidade do recurso como meio necessário para se obter um resultado útil. A recorrente requer a imediata redução da multa fixada para o caso de descumprimento da decisão judicial ora impugnada. No entanto, é preciso observar que a eficácia da multa cominatória está condicionada ao descumprimento da decisão. Assim, a redução do valor da multa sem que a recorrente tenha efetivamente cumprido a ordem judicial resultaria apenas em incentivo ao não cumprimento da ordem judicial, o que não pode ser concebido, por evidente. Diante da ausência de pressuposto recursal intrínseco (interesse recursal), o presente recurso deve ser apenas parcialmente conhecido. Em seguida, passo ao exame do requerimento de concessão de efeito suspensivo. A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc. I, do CPC. Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5o, do CPC. De acordo com o art. 1019, inc. I, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão. No caso em exame a recorrente pretende a concessão de efeito suspensivo. A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que reste demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (artigo 995, parágrafo único, do CPC). Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em verificar se é legítima a pretensão ao custeio, pelo plano de saúde, do tratamento indicado à recorrente, com o fornecimento de órtese craniana. No caso em deslinde a demandante narrou que está evidenciado o quadro clínico de “plagiocefalia posicional severa”, sendo necessária a realização de tratamento por meio de fornecimento de órtese craniana (Id. 158688356 dos autos do processo de origem). De acordo com o relato elaborado pelo profissional médico responsável justifica-se o uso de órtese fabricada sob medida para a agravante, nascida aos 29 de outubro de 2022, pelos seguintes fundamentos (Id. 158688376 dos autos do processo de origem): “O (a) menor Malta Porto OHvein Faria, 4 meses, foi diagnosticado(a) com Plagiocefalia posicional severa. Trata-se de deformidade craniana adquirida às custas de excesso de apoio viciado em uma região da cabeça nos primeiros meses de vida, período em que a cabeça do bebê cresce mais rápido. (...) Ressaltamos que o paciente já passou por 2 meses de reposicionamento, sem, no entanto, apresentar melhora satisfatória da condição clínica. É de fundamental importância que o tratamento seja realizado em caráter de urgência, uma vez que a velocidade de crescimento craniano diminui exponencialmente e praticamente para, após os 18 meses de vida.” Diante desse contexto percebe-se que o estado de saúde apresentado pela recorrente exige cuidados específicos, razão pela qual é necessária a manutenção da assistência médica pretendida, que exige o emprego da órtese em referência. Ademais, a disponibilização da referida órtese é recomendável e adequada para o caso em questão. Além disso a destinação da órtese pretendida, à paciente, não está desvinculada do conjunto de medidas terapêuticas englobadas pelo tratamento indicado pelo médico. Em verdade, o tratamento em questão só é possível com o emprego da órtese, que pode ser considerada a parte principal e fundamental para que seja alcançado o sucesso das demais medidas terapêuticas. Por essa razão os artigos 10, inc. VII, e 20, § 1o, inc. VII, da Lei no 9.656/1998, são inaplicáveis ao caso concreto, tendo em vista que a órtese está intrinsecamente ligada ao ato cirúrgico indicado à criança. Basta observar, a partir de um juízo hipotético de exclusão, que o tratamento se tornaria inútil sem o emprego do referido artefato. A propósito, examine-se a seguinte ementa promanada do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE ÓRTESE. URGÊNCIA. PAGAMENTO PARTICULAR PELO BENEFICIÁRIO. REEMBOLSO. CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA. DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. 1. Ação ajuizada em 16/05/14. Recurso especial interposto em 21/10/16 e concluso ao gabinete da Relatora em 20/02/18. Julgamento: CPC/15. 2. Ação de cobrança c/c compensação por danos morais, cuja causa de pedir diz respeito a negativa de operadora de plano de saúde em reembolsar o valor de órtese craniana, para tratamento de recém-nascida portadora de plagiocefalia posicional, sem a qual deveria ser submetida a grave e delicada neurocirurgia de quebra e modulação do crânio. 3. O propósito recursal consiste em definir: i) se a operadora de plano de saúde deve fornecer órtese substitutiva de procedimento cirúrgico; e ii) se a negativa em seu fornecimento no particular constitui hipótese de compensação por danos morais. 4. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 5. Confrontar o beneficiário com a hipótese de o plano de saúde cobrir apenas e tão somente a cirurgia de sua filha - e não a órtese que lhe é alternativa - representa situação de desvantagem exagerada, prática vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. 6. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia. 7. Aborrecimentos de correntes de relações contratuais, na forma como ocorrido na hipótese dos autos, estão ligados a vivência em sociedade, cujas expectativas são desatendidas de modo corriqueiro e nem por isso surgem abalos psicológicos com contornos sensíveis de violação à dignidade da pessoa humana. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1731762/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018)” É premente, portanto, o pleno atendimento à saúde da criança, tendo em vista suas necessidades vitais, não podendo preponderar a alegação de violação às regras do contrato, uma vez que o tratamento pleiteado promove o reequilíbrio contratual entre as partes. Observa-se, por isso, que não pode ser afastada a legítima pretensão à obtenção do tratamento necessário, o que afrontaria o princípio da função social do contrato, em especial no que diz respeito à matéria versada nos presentes autos. Diante desse contexto não está preenchido o requisito da “probabilidade de provimento do recurso”. Fica dispensado o exame do requisito da prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. Feitas essas considerações, indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo. Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc. I, do Código de Processo Civil. À agravada para os fins do art. 1019, inc. II, do CPC. Publique-se. Brasília-DF, 25 de maio de 2023. Desembargador Alvaro Ciarlini Relator