Tribunal: TJDFT
Processo: 0703239-98.2020.8.07.0001
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0703239-98.2020.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CAIXA DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DA FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE APELADO: MARINA PORTO ALBERNAZ D E C I S Ã O O relatório é, em parte, o da r. sentença: “Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, com pedido de tutela de urgência, sob a égide do rito comum do Código de Processo Civil, ajuizada por MARINA PORTO ALBERNAZ contra CAIXA SEGURADORA ESPECIALIZADA EM SAÚDE S.A. e GAMA SAÚDE LTDA., partes devidamente qualificadas em epígrafe. Em suas considerações iniciais aduz que é titular de plano de saúde fornecido pela requerida e que realizou a cirurgia de gastroplastia. Informa que, em razão da perda de peso, houve perda do volume mamário e ptose. Alega que se encontra com excesso de pele nas mamas, braços, coxas e abdome e que, nas dobras, ocorrem periodicamente intertigos [dermatite infecciosa por atrito], além de provocar prejuízo funcional à autora, tais como dificuldade de deambulação, higiene corporal adequada. prática de exercícios físicos e atividade sexual. Relata que possui indicação médica para a realização de cirurgia reparadora, e que a requerida autorizou alguns procedimentos solicitados pelo médico, todavia, negou a realização do procedimento de reconstrução da mama com uso de prótese e/ou expansor, argumentando tratar-se de cirurgia embelezadora. Enfatiza que a negativa lhe gerou dano ao seu direito de personalidade. Tece arrazoado jurídico e postula, em antecipação dos efeitos da tutela, seja a ré compelida a autorizar o procedimento de reconstrução da mama com uso de prótese e/ou expansor, como indicado pelo médico, sob pena de multa. No mérito, requer a confirmação da tutela de urgência e a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00. Com a inicial vieram documentos. Decisão de id. 55314214 indeferiu o pedido de tutela de urgência e concedeu a justiça gratuita à autora. Citada a requerida contestou. Em síntese, afirma que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, pois opera na modalidade de autogestão; que o procedimento não está incluído no rol dos procedimentos obrigatórios da ANS; que a reconstrução da mama com prótese não se encaixa no procedimento reparador; que se trata de procedimento estético; que o contrato exclui a cobertura de procedimentos estéticos; que somente a reconstrução da mama para retirada de tumor está amparado pelo contrato; que não existe danos morais porque não tem ato ilícito na negativa. Ao final, pede a improcedência do pedido autoral. Juntou documentos. A parte autora apresentou réplica combatendo os argumentos lançadas na contestação e ratificando os suscitados em sua peça inaugural. As partes não manifestaram interesse na dilação probatória. Recebi os autos conclusos para sentença.” (ID 19841181). Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes nos seguintes termos: “Forte nessas razões julgo PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO formulado pela parte autora, e assim o faço com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil para CONDENAR a requerida a custear a realização do procedimento de reconstrução da mama com prótese e/ou expansor [30602262 X2], conforme pedido médico de id. 55238180, e, como consectário lógico, custear o fornecimento de todo material indicado para o ato, prótese e/ou expansor, além da cobertura integral com as despesas médicas e demais custas inerentes a realização do procedimento, no prazo de 30 [trinta] dias, sob pena de multa, que ora fixo em R$ 200,00 [duzentos reais] por dia de descumprimento, limitada a R$ 10.000,00 [dez mil reais]. Por fim, em virtude da sucumbência recíproca e equivalente, condeno as partes ao pagamento pro rata [50% para cada parte] das custas processuais. No que concerne aos honorários advocatícios de sucumbência, deverá a parte requerida arcar com o pagamento de 10% sobre o valor da condenação, enquanto que a parte requerente deverá pagar o valor de 10% sobre o proveito econômico obtido pela requerida, ou seja, a diferença entre o que foi pedido e a efetiva condenação, vedada a compensação, tudo nos termos do art. 85, §§ 2o e 14o, do Código de Processo Civil. Em face à gratuidade de justiça que foi deferida à autora, fica suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial enquanto perdurar a sua miserabilidade jurídica, conforme dispõe o art. 98, § 3o do novo Código de Processo Civil.” (ID 19841181). Caixa de Previdência e Assistência dos Servidores da Fundação Nacional de Saúde apelou (ID 19841196). Inicialmente, apontou que, por se tratar de plano de saúde de autogestão, não lhe são aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Adiante, apontou não ter a obrigação de autorizar e de custear a cirurgia nas mamas proposta pelo médico assistente da autora pós-bariátrica, porquanto não se tratava de lesão traumática ou decorrente de câncer: “In casu, o médico assistente da Apelada solicitou autorização para os seguintes procedimentos: 30101271 x 01 - Dermolipectomia para correção de abdome em avental; 31009050 X 01 - Diástase dos retos-abdominais - tratamento cirúrgico; 31009166 x 01 - Herniorrafia umbilical; 30602238 x 02 - Reconstrução mamária com retalho muscular ou miocutâneo – unilateral; constando de forma clara a seguinte informação no relatório médico enviado: “Pós operatório de gastroplastia, apresentando abdome em avental, diástase dos músculos retos abdominais, hérnia umbilical e ptose mamária bilateral.”. Esclareça-se que dentre todos os procedimentos solicitados, a Apelante indeferiu apenas a Reconstrução mamária com retalho muscular ou miocutâneo – unilateral, pois o tratamento cirúrgico em comento era estético. Em contato telefônico mantido pela auditoria da CAPESESP com o médico assistente da Demandante, este confirmou que o procedimento solicitado não é para o tratamento de lesões traumáticas ou decorrente de utilização de técnica de tratamento de câncer. Importante mencionar que o art. 10-A da Lei no 9.656/98 prevê a cobertura para cirurgia plástica tão somente para tratamento de mutilação decorrente de utilização de tratamento de câncer. Vejamos a seguir a redação do dispositivo legal em comento: [...] O Rol de Procedimentos e Eventos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, previsto atualmente na Resolução Normativa no428/2017 é cristalino ao estabelecer a cobertura obrigatória da reconstrução mamária apenas para os casos de lesões traumáticas ou tumor de acordo com o Anexo I da referida RN, vejamos: [...] Dessa forma, repita-se, a CAPESESP emitiu apenas a negativa do procedimento cód. 30602238 - Reconstrução mamária com retalho muscular ou miocutâneo – unilateral, uma vez que o procedimento solicitado não possui cobertura obrigatória pelo Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, pois possui caráter estético.” (ID 19841196, grifos no original). Por fim, sustentou a natureza taxativa do Rol de Procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, e o mesmo não contempla a cirurgia para a finalidade apresentada. Ademais, a Lei 9656 excluiu de cobertura procedimentos cirúrgicos para fins meramente estéticos, razão por que legítima a negativa de autorização. Ao final, requereu: “Isto posto, a Apelante requer seja dado provimento ao presente recurso para que seja reformada in totum a r. Sentença recorrida, para julgar IMPROCEDENTES os pedidos autorais, invertendo-se o ônus sucumbencial.” (ID 19841196). Preparo regular (IDs 19841197/19841198). Contrarrazões de ID 19841203 pelo desprovimento do recurso. Pela decisão de ID 24429432, a tramitação do feito foi suspensa até o julgamento do Tema 1069 pelo Superior Tribunal de Justiça. Concluído o julgamento, foi facultada as partes a apresentação de memoriais (ID 52071757). A apelante se pronunciou por meio da petição de ID 52463970 e a apelada nos termos de arrazoado de ID 51893208. É o relatório. Passo a decidir. Conheço do recurso, satisfeitos os pressupostos de admissibilidade. No presente recurso, a apelante insurge-se contra o capítulo da sentença pela qual foi condenada a autorizar e a custear o item 4 da solicitação médica de ID 19840488, isto é, reconstrução mamária com retalhos de músculos ou miocutâneo unilateral em ambas as mamas, a qual foi proposta no contexto de cirurgia plástica reparadora pós-bariátrica. Sustentou a recorrente que somente nas hipóteses de tumor, trauma ou câncer teria a obrigação legal de custear referido procedimento. Ademais, apontou ter a mencionada operação finalidade meramente estética, o que também conta com exclusão expressa na Lei 9656. Pois bem. No ID 19840488, consta relatório detalhado elaborado pelo médico assistente da autora, no qual há informação de submissão a cirurgia bariátrica, a qual foi exitosa, tendo em vista que perdeu significativa massa corporal (49 Kg). Ademais, apontou que a massa corporal se estabilizara fazia 6 (seis) meses, permitindo que se fizesse as cirurgias plásticas reparadoras no abdômen e nas mamas: “Paciente submetido a cirurgia bariátrica para tratamento de obesidade. Apresentou grande perda ponderal e estabilizou o peso há mais de 6 meses, Recebeu liberação do seu cirurgião bariátrico para cirurgias reparadoras tendo em vista a correção cirúrgica de lipodistrofia abdominal e mamária. Apresenta também tecido mamário com excesso cutâneo bilateral, associado periodicamente a intertrigos (dermatite infecciosa por atrito, as vezes de difícil tratamento), além de provocar prejuízo funcional, e dificuldade de realizar exercícios físicos. Ao exame: - Abdome: apresenta abdome em avental, dificultando higiene pessoal, além de dermatofitose de repetição em prega abdominal. Apresenta ainda diástase dos músculos retos abdominais. - Mamas: ptose mamária bilateral + hipomastia + dermatite de contato em sulco inframamário Peso anterior: 106 Kg Peso atual: 57 Kg Altura: 1,51m Solicito: 1. Dermolipectomia para correção de abdome em avental 30101271 2. Correção cirúrgica de diástase dos retos abdominais 31009050 3. Herniorrafia umbilical 31009166 4. Reconstrução mamária com retalhos músculos ou miocutâneos unilateral 30602238 2x Necessário o uso de OPME: Modelo/tamanho Prótese: SILIMED, redondas, poliuretano, tamanho 300” (ID 19840488, grifei). Ademais, constam nos ID 19840492 e 19840493 fotografias do busto da autora, de frente e de perfil, nas quais é possível nitidamente atestar os efeitos da perda de massa ponderal sobre suas mamas. Pelo Relatório Médico detalhado e pelas fotografias acima referidas resta demonstrado que a cirurgia proposta pelo médico assistente da autora guarda inequívoco propósito reparador, e não meramente estético, em contexto de pós-bariátrica, haja vista que o excesso de pele nas mamas causado pela perda ponderal também está causando lesões cutâneas. Contudo, a apelante não autorizou apenas o item 4 da solicitação médica acima transcrita, isto é, reconstrução mamária, sob o seguinte fundamento: “[...] Dessa forma, qualquer cirurgia de mama, sem a presença de câncer, tumor ou trauma, não possuem cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde.” (ID 19840491). Tal proceder se mostra equivocado. Como já dito, os procedimentos cirúrgicos reparadores propostos pelo médico assistente da autora no ID 19840488 estavam inseridos em contexto de pós-bariátrica, o que não foi negado pela apelante, porquanto autorizou a cirurgia no abdômen, correção da diástase e a herniografia umbilical. A negativa se deu exclusivamente com relação à cirurgia das mamas sob o argumento de não se tratar de tumor, câncer ou trauma, hipóteses em que obrigatório o custeio de operação nas mamas. O Superior Tribunal de Justiça, diante dos inúmeros e dissidentes casos postos a exame do Judiciário, afetou a questão ao Tema 1069: definir a obrigatoriedade ou não de custeio obrigatório pelos planos/seguros de saúde de cirurgias reparadoras no contexto de pós-bariátrica. Concluído o julgamento do Tema 1069, restou definida a obrigatoriedade da cobertura de cirurgias plásticas reparadoras em pacientes pós-bariátrica, assegurando ao plano/seguro saúde a possibilidade de, em caso de dúvida ou de eventual suspeita a respeito da natureza da cirurgia, valer-se de junta médica para avaliar melhor a solicitação. Eis a ementa do acórdão paradigmático, na qual constam as teses jurídicas que guiarão a solução de casos análogos: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. PROCEDIMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. COBERTURA. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. VALOR INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE. SÚMULA No 7/STJ. 1. Tratam os autos da definição acerca da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica. 2. Teses para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: (i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador. 3. Recurso especial não provido.” (REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023.) Do inteiro teor de referido acórdão extrai-se a ratio decidendi, pelo qual o Superior Tribunal de Justiça definiu que o tratamento para obesidade mórbida não se exaure na cirurgia bariátrica, pois também deve compreender o tratamento para as consequências da significativa perda ponderal do doente, o qual pode envolver cirurgias plásticas reparadoras. Ademais, apontou que, no âmbito do Sistema Único de Saúde, já foi padronizada a realização de cirurgias plásticas reparadoras em paciente pós-bariátrica onde houver necessidade como, por exemplo, mamas, abdômen, membros inferiores e superiores. Desse modo, nos termos do que previsto no § 10 do artigo 10 da Lei 9656, tais procedimentos também estão inseridos no Rol de Procedimentos da ANS, razão por que desnecessária qualquer discussão relativa à natureza do referido rol: “Nesse contexto, este Tribunal Superior possui jurisprudência no sentido de que a operadora de plano de saúde deve arcar com os tratamentos destinados à cura da doença, incluídas as suas consequências. Assim, não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odor fétido e hérnias, não se qualificando, na hipótese, a retirada do excesso de tecido epitelial como procedimento unicamente estético, ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador. [...] Vale ressaltar que, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), estão previstos diversos procedimentos cirúrgicos reparadores em pacientes os quais foram submetidos à cirurgia bariátrica, de modo que a ANS já deveria ter atualizado o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, tendo em vista o disposto no art. 10, § 10, da Lei no 9.656/1998. De fato, conforme o Protocolo Clínico para Cirurgia Bariátrica estabelecido pelo Ministério da Saúde (MS), o paciente com aderência ao acompanhamento pós-operatório poderá ser submetido a cirurgia plástica reparadora do abdômen, das mamas e de membros, conforme as diretrizes para a indicação de cirurgia plástica reparadora pós-cirurgia bariátrica: essas indicações constam no item 9 – Indicação para Cirurgia Plástica Reparadora da Portaria SAS/MS no 492, de 31 de agosto de 2007, a exemplo da mamoplastia, abdominoplastia, dermolipectomia dos braços e coxas, além de cirurgias corretivas sequenciais (http://cnrac.datasus.gov.br/cnrac/pdf/ProtocoloClinicoCirurgiaBariatrica.pdf). [...] Todavia, não é qualquer cirurgia plástica que estará coberta para os pacientes que se submeteram à cirurgia bariátrica, mas tão somente aquelas de natureza reparadora, devidamente indicadas pelo médico assistente. [...] Enfim, havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou de que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor.” (REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023, grifos no original). De outra parte, com o propósito de se coibir abuso, que infelizmente ainda existem, ou imprecisões quanto à natureza do procedimento solicitado pelo médico assistente, o Superior Tribunal de Justiça facultou ao plano/seguro de saúde submeter a questão a uma junta médica para se ter um panorama mais seguro por ocasião da análise do pedido médico: “Como asseverado pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica, em muitas causas há procedimentos requeridos de modo abusivo, que não se enquadram no conceito de cirurgia plástica reparadora. Confira-se: "(...) Nos últimos anos um número significativo de cirurgiões plásticos associados a grupos de advogados se uniu para atrair pacientes bariátricos nas diversas redes sociais. Oferecem seus serviços geralmente com intuito maior de angariar ganhos financeiros além do cobrado pelo mercado, muitas vezes levando a justiça ao erro. Passam ao juiz que seu objetivo é a saúde da paciente, com subterfúgios de nomenclaturas enganosas como 'reconstrução de mama, quando no caso é apenas uma mamoplastia ou reconstrução de parede abdominal com retalhos musculares, quando na realidade é só correção de diástase de musculo reto abdominal'" (fl. 930 - grifou-se). Nessas hipóteses, não se tratando de procedimentos que efetivamente se prestam a finalidades reparadoras, mas, ao contrário, que dependem da situação peculiar do paciente, havendo dúvidas justificadas acerca do caráter eminentemente estético da cirurgia, a operadora de plano de saúde pode se socorrer do procedimento da junta médica estabelecido em normativo da ANS.” REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023, grifos no original). Nota-se, portanto, que o caso dos autos se ajusta ao precedente qualificado do Superior Tribunal de Justiça consistente no Tema 1069, uma vez que a cirurgia proposta pelo médico assistente nas mamas da autora tem a finalidade reparadora em contexto de pós-bariátrica, e não estética, de sorte que é dever do plano de saúde réu o seu custeio na forma solicitada no ID 19840488, o que enseja o desprovimento do recurso. Forte nesses argumentos e com fundamento na alínea “b” do inciso IV do artigo 932 do Código de Processo Civil, conheço do recurso e, na extensão, nego-lhe provimento. Aplico o disposto no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil e majoro os honorários advocatícios nesta sede para 11% (onze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela autora atualizado, isto é, o valor da causa deduzido o numerário atinente à indenização por danos morais que não foi acatada pela r. sentença. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se os autos. Brasília, 11 de dezembro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0703239-98.2020.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CAIXA DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DA FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE APELADO: MARINA PORTO ALBERNAZ D E C I S Ã O O relatório é, em parte, o da r. sentença: “Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, com pedido de tutela de urgência, sob a égide do rito comum do Código de Processo Civil, ajuizada por MARINA PORTO ALBERNAZ contra CAIXA SEGURADORA ESPECIALIZADA EM SAÚDE S.A. e GAMA SAÚDE LTDA., partes devidamente qualificadas em epígrafe. Em suas considerações iniciais aduz que é titular de plano de saúde fornecido pela requerida e que realizou a cirurgia de gastroplastia. Informa que, em razão da perda de peso, houve perda do volume mamário e ptose. Alega que se encontra com excesso de pele nas mamas, braços, coxas e abdome e que, nas dobras, ocorrem periodicamente intertigos [dermatite infecciosa por atrito], além de provocar prejuízo funcional à autora, tais como dificuldade de deambulação, higiene corporal adequada. prática de exercícios físicos e atividade sexual. Relata que possui indicação médica para a realização de cirurgia reparadora, e que a requerida autorizou alguns procedimentos solicitados pelo médico, todavia, negou a realização do procedimento de reconstrução da mama com uso de prótese e/ou expansor, argumentando tratar-se de cirurgia embelezadora. Enfatiza que a negativa lhe gerou dano ao seu direito de personalidade. Tece arrazoado jurídico e postula, em antecipação dos efeitos da tutela, seja a ré compelida a autorizar o procedimento de reconstrução da mama com uso de prótese e/ou expansor, como indicado pelo médico, sob pena de multa. No mérito, requer a confirmação da tutela de urgência e a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00. Com a inicial vieram documentos. Decisão de id. 55314214 indeferiu o pedido de tutela de urgência e concedeu a justiça gratuita à autora. Citada a requerida contestou. Em síntese, afirma que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, pois opera na modalidade de autogestão; que o procedimento não está incluído no rol dos procedimentos obrigatórios da ANS; que a reconstrução da mama com prótese não se encaixa no procedimento reparador; que se trata de procedimento estético; que o contrato exclui a cobertura de procedimentos estéticos; que somente a reconstrução da mama para retirada de tumor está amparado pelo contrato; que não existe danos morais porque não tem ato ilícito na negativa. Ao final, pede a improcedência do pedido autoral. Juntou documentos. A parte autora apresentou réplica combatendo os argumentos lançadas na contestação e ratificando os suscitados em sua peça inaugural. As partes não manifestaram interesse na dilação probatória. Recebi os autos conclusos para sentença.” (ID 19841181). Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes nos seguintes termos: “Forte nessas razões julgo PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO formulado pela parte autora, e assim o faço com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil para CONDENAR a requerida a custear a realização do procedimento de reconstrução da mama com prótese e/ou expansor [30602262 X2], conforme pedido médico de id. 55238180, e, como consectário lógico, custear o fornecimento de todo material indicado para o ato, prótese e/ou expansor, além da cobertura integral com as despesas médicas e demais custas inerentes a realização do procedimento, no prazo de 30 [trinta] dias, sob pena de multa, que ora fixo em R$ 200,00 [duzentos reais] por dia de descumprimento, limitada a R$ 10.000,00 [dez mil reais]. Por fim, em virtude da sucumbência recíproca e equivalente, condeno as partes ao pagamento pro rata [50% para cada parte] das custas processuais. No que concerne aos honorários advocatícios de sucumbência, deverá a parte requerida arcar com o pagamento de 10% sobre o valor da condenação, enquanto que a parte requerente deverá pagar o valor de 10% sobre o proveito econômico obtido pela requerida, ou seja, a diferença entre o que foi pedido e a efetiva condenação, vedada a compensação, tudo nos termos do art. 85, §§ 2o e 14o, do Código de Processo Civil. Em face à gratuidade de justiça que foi deferida à autora, fica suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial enquanto perdurar a sua miserabilidade jurídica, conforme dispõe o art. 98, § 3o do novo Código de Processo Civil.” (ID 19841181). Caixa de Previdência e Assistência dos Servidores da Fundação Nacional de Saúde apelou (ID 19841196). Inicialmente, apontou que, por se tratar de plano de saúde de autogestão, não lhe são aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Adiante, apontou não ter a obrigação de autorizar e de custear a cirurgia nas mamas proposta pelo médico assistente da autora pós-bariátrica, porquanto não se tratava de lesão traumática ou decorrente de câncer: “In casu, o médico assistente da Apelada solicitou autorização para os seguintes procedimentos: 30101271 x 01 - Dermolipectomia para correção de abdome em avental; 31009050 X 01 - Diástase dos retos-abdominais - tratamento cirúrgico; 31009166 x 01 - Herniorrafia umbilical; 30602238 x 02 - Reconstrução mamária com retalho muscular ou miocutâneo – unilateral; constando de forma clara a seguinte informação no relatório médico enviado: “Pós operatório de gastroplastia, apresentando abdome em avental, diástase dos músculos retos abdominais, hérnia umbilical e ptose mamária bilateral.”. Esclareça-se que dentre todos os procedimentos solicitados, a Apelante indeferiu apenas a Reconstrução mamária com retalho muscular ou miocutâneo – unilateral, pois o tratamento cirúrgico em comento era estético. Em contato telefônico mantido pela auditoria da CAPESESP com o médico assistente da Demandante, este confirmou que o procedimento solicitado não é para o tratamento de lesões traumáticas ou decorrente de utilização de técnica de tratamento de câncer. Importante mencionar que o art. 10-A da Lei no 9.656/98 prevê a cobertura para cirurgia plástica tão somente para tratamento de mutilação decorrente de utilização de tratamento de câncer. Vejamos a seguir a redação do dispositivo legal em comento: [...] O Rol de Procedimentos e Eventos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, previsto atualmente na Resolução Normativa no428/2017 é cristalino ao estabelecer a cobertura obrigatória da reconstrução mamária apenas para os casos de lesões traumáticas ou tumor de acordo com o Anexo I da referida RN, vejamos: [...] Dessa forma, repita-se, a CAPESESP emitiu apenas a negativa do procedimento cód. 30602238 - Reconstrução mamária com retalho muscular ou miocutâneo – unilateral, uma vez que o procedimento solicitado não possui cobertura obrigatória pelo Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, pois possui caráter estético.” (ID 19841196, grifos no original). Por fim, sustentou a natureza taxativa do Rol de Procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, e o mesmo não contempla a cirurgia para a finalidade apresentada. Ademais, a Lei 9656 excluiu de cobertura procedimentos cirúrgicos para fins meramente estéticos, razão por que legítima a negativa de autorização. Ao final, requereu: “Isto posto, a Apelante requer seja dado provimento ao presente recurso para que seja reformada in totum a r. Sentença recorrida, para julgar IMPROCEDENTES os pedidos autorais, invertendo-se o ônus sucumbencial.” (ID 19841196). Preparo regular (IDs 19841197/19841198). Contrarrazões de ID 19841203 pelo desprovimento do recurso. Pela decisão de ID 24429432, a tramitação do feito foi suspensa até o julgamento do Tema 1069 pelo Superior Tribunal de Justiça. Concluído o julgamento, foi facultada as partes a apresentação de memoriais (ID 52071757). A apelante se pronunciou por meio da petição de ID 52463970 e a apelada nos termos de arrazoado de ID 51893208. É o relatório. Passo a decidir. Conheço do recurso, satisfeitos os pressupostos de admissibilidade. No presente recurso, a apelante insurge-se contra o capítulo da sentença pela qual foi condenada a autorizar e a custear o item 4 da solicitação médica de ID 19840488, isto é, reconstrução mamária com retalhos de músculos ou miocutâneo unilateral em ambas as mamas, a qual foi proposta no contexto de cirurgia plástica reparadora pós-bariátrica. Sustentou a recorrente que somente nas hipóteses de tumor, trauma ou câncer teria a obrigação legal de custear referido procedimento. Ademais, apontou ter a mencionada operação finalidade meramente estética, o que também conta com exclusão expressa na Lei 9656. Pois bem. No ID 19840488, consta relatório detalhado elaborado pelo médico assistente da autora, no qual há informação de submissão a cirurgia bariátrica, a qual foi exitosa, tendo em vista que perdeu significativa massa corporal (49 Kg). Ademais, apontou que a massa corporal se estabilizara fazia 6 (seis) meses, permitindo que se fizesse as cirurgias plásticas reparadoras no abdômen e nas mamas: “Paciente submetido a cirurgia bariátrica para tratamento de obesidade. Apresentou grande perda ponderal e estabilizou o peso há mais de 6 meses, Recebeu liberação do seu cirurgião bariátrico para cirurgias reparadoras tendo em vista a correção cirúrgica de lipodistrofia abdominal e mamária. Apresenta também tecido mamário com excesso cutâneo bilateral, associado periodicamente a intertrigos (dermatite infecciosa por atrito, as vezes de difícil tratamento), além de provocar prejuízo funcional, e dificuldade de realizar exercícios físicos. Ao exame: - Abdome: apresenta abdome em avental, dificultando higiene pessoal, além de dermatofitose de repetição em prega abdominal. Apresenta ainda diástase dos músculos retos abdominais. - Mamas: ptose mamária bilateral + hipomastia + dermatite de contato em sulco inframamário Peso anterior: 106 Kg Peso atual: 57 Kg Altura: 1,51m Solicito: 1. Dermolipectomia para correção de abdome em avental 30101271 2. Correção cirúrgica de diástase dos retos abdominais 31009050 3. Herniorrafia umbilical 31009166 4. Reconstrução mamária com retalhos músculos ou miocutâneos unilateral 30602238 2x Necessário o uso de OPME: Modelo/tamanho Prótese: SILIMED, redondas, poliuretano, tamanho 300” (ID 19840488, grifei). Ademais, constam nos ID 19840492 e 19840493 fotografias do busto da autora, de frente e de perfil, nas quais é possível nitidamente atestar os efeitos da perda de massa ponderal sobre suas mamas. Pelo Relatório Médico detalhado e pelas fotografias acima referidas resta demonstrado que a cirurgia proposta pelo médico assistente da autora guarda inequívoco propósito reparador, e não meramente estético, em contexto de pós-bariátrica, haja vista que o excesso de pele nas mamas causado pela perda ponderal também está causando lesões cutâneas. Contudo, a apelante não autorizou apenas o item 4 da solicitação médica acima transcrita, isto é, reconstrução mamária, sob o seguinte fundamento: “[...] Dessa forma, qualquer cirurgia de mama, sem a presença de câncer, tumor ou trauma, não possuem cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde.” (ID 19840491). Tal proceder se mostra equivocado. Como já dito, os procedimentos cirúrgicos reparadores propostos pelo médico assistente da autora no ID 19840488 estavam inseridos em contexto de pós-bariátrica, o que não foi negado pela apelante, porquanto autorizou a cirurgia no abdômen, correção da diástase e a herniografia umbilical. A negativa se deu exclusivamente com relação à cirurgia das mamas sob o argumento de não se tratar de tumor, câncer ou trauma, hipóteses em que obrigatório o custeio de operação nas mamas. O Superior Tribunal de Justiça, diante dos inúmeros e dissidentes casos postos a exame do Judiciário, afetou a questão ao Tema 1069: definir a obrigatoriedade ou não de custeio obrigatório pelos planos/seguros de saúde de cirurgias reparadoras no contexto de pós-bariátrica. Concluído o julgamento do Tema 1069, restou definida a obrigatoriedade da cobertura de cirurgias plásticas reparadoras em pacientes pós-bariátrica, assegurando ao plano/seguro saúde a possibilidade de, em caso de dúvida ou de eventual suspeita a respeito da natureza da cirurgia, valer-se de junta médica para avaliar melhor a solicitação. Eis a ementa do acórdão paradigmático, na qual constam as teses jurídicas que guiarão a solução de casos análogos: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. PROCEDIMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. COBERTURA. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. VALOR INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE. SÚMULA No 7/STJ. 1. Tratam os autos da definição acerca da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica. 2. Teses para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: (i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador. 3. Recurso especial não provido.” (REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023.) Do inteiro teor de referido acórdão extrai-se a ratio decidendi, pelo qual o Superior Tribunal de Justiça definiu que o tratamento para obesidade mórbida não se exaure na cirurgia bariátrica, pois também deve compreender o tratamento para as consequências da significativa perda ponderal do doente, o qual pode envolver cirurgias plásticas reparadoras. Ademais, apontou que, no âmbito do Sistema Único de Saúde, já foi padronizada a realização de cirurgias plásticas reparadoras em paciente pós-bariátrica onde houver necessidade como, por exemplo, mamas, abdômen, membros inferiores e superiores. Desse modo, nos termos do que previsto no § 10 do artigo 10 da Lei 9656, tais procedimentos também estão inseridos no Rol de Procedimentos da ANS, razão por que desnecessária qualquer discussão relativa à natureza do referido rol: “Nesse contexto, este Tribunal Superior possui jurisprudência no sentido de que a operadora de plano de saúde deve arcar com os tratamentos destinados à cura da doença, incluídas as suas consequências. Assim, não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odor fétido e hérnias, não se qualificando, na hipótese, a retirada do excesso de tecido epitelial como procedimento unicamente estético, ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador. [...] Vale ressaltar que, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), estão previstos diversos procedimentos cirúrgicos reparadores em pacientes os quais foram submetidos à cirurgia bariátrica, de modo que a ANS já deveria ter atualizado o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, tendo em vista o disposto no art. 10, § 10, da Lei no 9.656/1998. De fato, conforme o Protocolo Clínico para Cirurgia Bariátrica estabelecido pelo Ministério da Saúde (MS), o paciente com aderência ao acompanhamento pós-operatório poderá ser submetido a cirurgia plástica reparadora do abdômen, das mamas e de membros, conforme as diretrizes para a indicação de cirurgia plástica reparadora pós-cirurgia bariátrica: essas indicações constam no item 9 – Indicação para Cirurgia Plástica Reparadora da Portaria SAS/MS no 492, de 31 de agosto de 2007, a exemplo da mamoplastia, abdominoplastia, dermolipectomia dos braços e coxas, além de cirurgias corretivas sequenciais (http://cnrac.datasus.gov.br/cnrac/pdf/ProtocoloClinicoCirurgiaBariatrica.pdf). [...] Todavia, não é qualquer cirurgia plástica que estará coberta para os pacientes que se submeteram à cirurgia bariátrica, mas tão somente aquelas de natureza reparadora, devidamente indicadas pelo médico assistente. [...] Enfim, havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou de que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor.” (REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023, grifos no original). De outra parte, com o propósito de se coibir abuso, que infelizmente ainda existem, ou imprecisões quanto à natureza do procedimento solicitado pelo médico assistente, o Superior Tribunal de Justiça facultou ao plano/seguro de saúde submeter a questão a uma junta médica para se ter um panorama mais seguro por ocasião da análise do pedido médico: “Como asseverado pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica e Metabólica, em muitas causas há procedimentos requeridos de modo abusivo, que não se enquadram no conceito de cirurgia plástica reparadora. Confira-se: "(...) Nos últimos anos um número significativo de cirurgiões plásticos associados a grupos de advogados se uniu para atrair pacientes bariátricos nas diversas redes sociais. Oferecem seus serviços geralmente com intuito maior de angariar ganhos financeiros além do cobrado pelo mercado, muitas vezes levando a justiça ao erro. Passam ao juiz que seu objetivo é a saúde da paciente, com subterfúgios de nomenclaturas enganosas como 'reconstrução de mama, quando no caso é apenas uma mamoplastia ou reconstrução de parede abdominal com retalhos musculares, quando na realidade é só correção de diástase de musculo reto abdominal'" (fl. 930 - grifou-se). Nessas hipóteses, não se tratando de procedimentos que efetivamente se prestam a finalidades reparadoras, mas, ao contrário, que dependem da situação peculiar do paciente, havendo dúvidas justificadas acerca do caráter eminentemente estético da cirurgia, a operadora de plano de saúde pode se socorrer do procedimento da junta médica estabelecido em normativo da ANS.” REsp n. 1.870.834/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 19/9/2023, grifos no original). Nota-se, portanto, que o caso dos autos se ajusta ao precedente qualificado do Superior Tribunal de Justiça consistente no Tema 1069, uma vez que a cirurgia proposta pelo médico assistente nas mamas da autora tem a finalidade reparadora em contexto de pós-bariátrica, e não estética, de sorte que é dever do plano de saúde réu o seu custeio na forma solicitada no ID 19840488, o que enseja o desprovimento do recurso. Forte nesses argumentos e com fundamento na alínea “b” do inciso IV do artigo 932 do Código de Processo Civil, conheço do recurso e, na extensão, nego-lhe provimento. Aplico o disposto no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil e majoro os honorários advocatícios nesta sede para 11% (onze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela autora atualizado, isto é, o valor da causa deduzido o numerário atinente à indenização por danos morais que não foi acatada pela r. sentença. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se os autos. Brasília, 11 de dezembro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora