Tribunal: TJDFT
Processo: 0726088-62.2023.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-11

Ementa:
Processo : 0726088-62.2023.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento tirado da r. decisão (id. 161261625 dos autos originários n. 0706530-50.2023.8.07.0018) que deferiu a tutela de urgência para determinar que o autor, aqui agravado, continue a concorrer pelo sistema de cotas no concurso público de agente da Polícia Civil do Distrito Federal, assegurando sua participação no curso de formação. Fundamento o juízo singular, em síntese: Dentre os documentos apresentados pela parte autora, extrai-se que consta seu certificado de reservista e, de acordo com este, possui identificação de pessoa parda (ID 161169138). De igual modo, é de se notar que o autor foi considerado pardo em outros dois certames (IDs 16119134 e 161169137). Ademais, a concessão da medida neste momento processual não possui índole satisfativa ou irreversível, na medida em que, se ao longo do processo ficar comprovado que o requerente não se enquadra dentro dos requisitos para a concorrência pelo sistema de cotas, caberá aos requeridos aplicarem a sanção cabível de exclusão do concurso. O agravante ressalta que o procedimento de heteroidentificação está previsto no edital do concurso, que não foi impugnado em momento oportuno pelo agravado. Salienta que os critérios de avaliação adotados no certame alcançam todos os candidatos, são traçados em conformidade com os princípios do direito administrativo e primam pela forma igualitária de tratamento, não admitindo tratamento desigual aos candidatos ou em desacordo com as disposições editalícias. Pontua a legalidade da heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, repisando que todos os requisitos estavam pormenorizadamente previstos no edital. Anota que a jurisprudência pátria é no sentido de reconhecer que a autodeclaração não é suficiente para o candidato concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, sendo legal o procedimento de verificação, baseado em critério fenotípico, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Alega que a finalidade do procedimento é evitar subjetividades que possam violar, desvirtuar ou colocar em dúvida a essência da avaliação. Sustenta que o agravado não foi considerado pessoa negra (preta ou parda) pela comissão de heteroidentificação, perdendo o direito de permanecer nas vagas reservadas aos candidatos negros, e não prosseguiu nas vagas da ampla concorrência por não ter nota suficiente. Argumenta que não houve dúvida por parte da Comissão Ordinária de Heteroidentificação e da Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial de que o agravado não é pessoa negra. Destaca que o procedimento utilizado dispensa registros ou documentos pretéritos, valendo-se, tão somente, das características fenotípicas do candidato ao tempo da heteroidentificação (itens 6.2.7.1 e 6.2.7.2 do edital). Aduz a impossibilidade de intervenção do poder judiciário no mérito administrativo, ponderando como perigo de lesão grave e difícil reparação o efeito multiplicador de decisões como a recorrida, o que inviabiliza o preenchimento dos cargos disponibilizados no concurso. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão atacada. Decido. Admito o agravo de instrumento, com base no art. 1.015, inc. I, do CPC. O relator pode suspender a eficácia da decisão recorrida quando a imediata produção de seus efeitos acarreta risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC. Na espécie, vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento liminar. No julgamento da ADC 41/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas. Colhe-se do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos à medida que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: “por candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame” e também “pela própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos”. Ainda, a Suprema Corte decidiu que, na análise de atendimento aos requisitos para concorrência a vagas de concursos públicos reservadas a candidatos negros, mostra-se “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC no 41, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 08/06/2017, DJe de 17/08/17). O agravado se inscreveu no concurso público para o provimento de vagas no cargo de Agente de Polícia da carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo Edital no 1 – PCDF, de 30 de junho de 2020 (id. 161169132 na origem), concorrendo às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos). Submetido ao procedimento de heteroidentificação, contrariando sua autodeclaração, fora considerado inapto a concorrer a tais vagas pela comissão de jugadores. De fato, em conformidade com o art. 13 do Decreto Distrital 42.951/2022, que regulamenta a Lei Distrital 6.321/2019, o item 6.2 do Edital do certame em comento (id. 161169132 – p. 6 na origem) provê o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos. No caso dos autos, a Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial considerou o agravado inapto a concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros, porque “a aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios); textura dos cabelos (sem artifícios), fisionomia”” (id. 161170249 na origem). Interposto recurso, a Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial, por unanimidade, ratificou o resultado preliminar do procedimento, ressaltando que o agravado não se encaixa no perfil exigido para concessão das cotas raciais (id. 161170252 na origem). Posta a questão nesses termos, em exame preliminar, não evidencio manifesta ilegalidade, tampouco ausência de motivação do ato administrativo que, bem ou mal, expôs suficientes razões para concluir que o agravado não apresenta características “negroides” para o seu enquadramento como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso público destinadas a cotas raciais. Com efeito, a jurisprudência reconhece a legalidade do critério de avaliação fenotípica realizada por comissão de concurso público para o enquadramento de candidato nos requisitos para inclusão na lista de cotas raciais. Nesse sentido, o precedente julgado do STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019). 4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014). 5. Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no RMS n. 61.406/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020. Grifado) Esse também o entendimento já manifestado por esta eg. Corte, senão vejamos os seguintes arestos: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO PARDA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. RECLASSIFICAÇÃO. AMPLA CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. CONSTATADA. 1. A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 2. A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando "pele tipo morena moderada", não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 3. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 4. Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. Embora exista previsão editalícia de exclusão do certame candidato cuja autodeclaração não seja confirmada pela comissão de heteroidentificação, inclusive das vagas de ampla concorrência, nos termos da Portaria Normativa no 4/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a referida medida reveste-se de ilegalidade, ao estabelecer presunção da má-fé do candidato, posto que a simples manifestação contrária da referida comissão seria suficiente para atestar a falsidade da autodeclaração racial apresentada pelo pleiteante à vaga de cotista, fato que depende da comprovação da existência de vontade consciente de obter vantagem indevida. 6. A mera desconformidade do teor da autodeclaração racial não pode ser considerada, necessariamente, como fruto da má-fé do candidato, em especial quando verificada a existência de dúvida razoável decorrente da miscigenação que caracteriza parcela da população brasileira, da qual, in casu, faz parte o concursando. Pensamento em sentido diverso possibilitaria a supressão do direito de acesso às cotas raciais por pessoas que, caso não estejam seguras quanto ao enquadramento das características fenotípicas que ostentam aos critérios técnicos utilizados pelas bancas de heteroidentificação, candidatar-se-iam, apenas, às vagas de ampla concorrência, por fundado receio de serem eliminadas do certame. 7. Recurso do autor conhecimento e desprovido. 8. Recurso do réu conhecido e desprovido. (Acórdão 1639619, APC 0700777-49.2022.8.07.0018, Rel. Desa. Maria de Lourdes Abreu, 3a Turma Cível, julgado em 10/11/2022, DJe de 1/12/2022. Grifado) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE INÉPCIA DO RECURSO, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADAS. MÉRITO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO INSCRITO EM CONCURSO PARA VAGA DESTINADA A COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA BANCA EXAMINADORA. CRITÉRIO FENOTÍPICO. PREVISÃO EDITALÍCIA. REGULARIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INVASÃO DO MÉRITO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO ADOTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os recursos somente devem ser conhecidos quando atendidos os requisitos de admissibilidade intrínsecos (cabimento, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, legitimidade e interesse recursal) e extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal). 2. A reprodução de trechos da inicial ou da contestação, como substrato da pretensão recursal, não configura falta de impugnação aos fundamentos da sentença, quando se mostrarem suficientes, em tese, para justificar a cassação ou reforma da sentença. 3. A legitimidade para figurar no polo passivo da ação, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, deve ser aferida com base nas alegações vertidas pela parte autora na inicial. 3.1. Em se tratando de concurso público, a entidade contratante deve ser considerada parte legítima para figurar no polo passivo da ação, em vista da possibilidade de vir a sofrer os efeitos da sentença exarada no processo. 4. Observado que o d. Magistrado de primeiro grau se manifestou satisfatoriamente a respeito dos argumentos vertidos pelas partes e do acervo probatório produzido nos autos, não há razão para que seja reconhecida a nulidade da sentença. 5. A previsão de realização de heteroidentificação, por banca examinadora, com base em critério fenotípico, de candidato que, ao se inscrever em concurso público, autodeclarou-se negro ou pardo, para o fim de concorrer às vagas destinadas às cotas raciais, não padece de ilegalidade, quando devidamente respeitados o princípio da dignidade da pessoa humana e a garantia do contraditório e da ampla defesa. 6. Ao Poder Judiciário não é permitido imiscuir-se nos critérios adotados pela banca examinadora de concursos públicos, devendo a atividade jurisdicional se restringir aos aspectos legais do ato administrativo. 7. Tendo sido oportunizada a interposição de recurso administrativo, cuja resposta apresentada esclarece, exaustivamente, os motivos que conduziram a banca examinadora à conclusão uníssona de que o candidato não apresenta as características fenotípicas indicadas em sua autodeclaração, não há razão para que seja reconhecida a nulidade do ato administrativo. 8. A regra editalícia que prevê a eliminação do candidato não considerado pardo pela comissão de heteroidentificação é aplicável a todos os candidatos que se inscreveram para as vagas destinadas ao sistema de cotas raciais, de forma que a sua flexibilização, em favor do autor, constituiria afronta ao princípio da isonomia e invasão do mérito dos critérios de seleção adotados pela Administração. 9. Preliminares rejeitadas. Apelação Cível conhecida e não provida. Honorários advocatícios majorados. (Acórdão 1681044, APC 0719519-76.2022.8.07.0001, Rel. Desa. Carmen Bittencourt, 8a Turma Cível, julgado em 30/3/2023, DJe de 11/4/2023. Grifado) É bem verdade que a autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade, que prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo (art. 26, caput e § 2o, do Decreto Distrital 42.951/2022). Contudo, diferentemente do que defende o agravado, não há elementos suficientes nos autos que permitam concluir pela existência de “dúvida razoável”. Isso porque as comissões ordinária e recursal, composta por julgadores diferentes, entenderam que o candidato não se encaixa no perfil exigido para concessão das cotas raciais. Além disso, as fotos, as aprovações em outros concursos pelo sistema de cotas e outros documentos reconhecendo o agravado como pardo não são aptos a substituir a análise da comissão. Conforme previsto nos itens 6.2.7.1 e 6.2.7.2 (id. 161169132 – p. 7 na origem): 6.2.7.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.2.7.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. Enfim, necessário lembrar que é vedado ao Judiciário incursionar no mérito do ato administrativo, a fim de rever critérios de avaliação de banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, o que, friso, não entrevejo para autorizar a tutela de urgência deferida na origem. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. CONCURSO. ALTERAÇÃO DE QUESTÕES. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. I - O recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n° 2/STJ, onde que que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. II - É firme a jurisprudência no sentido da impossibilidade de incursão do Poder Judiciário nos critérios de correção de prova de concurso público, consoante entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal (RE 632853. Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015. ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). III - Assim, ante o claro intuito de modificação do gabarito da prova dissertativa, verifica-se inviável o pleito do ora recorrente. Nesse sentido: AgInt no RMS 50342 / RS, 2016/0058074-0, Relator Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 05/09/2016; AgInt no RMS 49.239/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016). IV - Ademais, sindicar acerca de eventual direito do impetrante ao prosseguimento no certame, implicaria aferir se a sua classificação seria alcançada com a anulação da questão, a demandar dilação probatória, inviável na via eleita. V - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 52.345/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 13/4/2018) Portanto, evidencio a probabilidade de provimento do recurso. Por fim, vislumbro, também, risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, haja vista que a reserva de vaga determinada na decisão de origem ensejará danos ao erário com a participação do agravado no curso de formação, bem como causará tumulto na ordem classificatória do certame, impossibilitando a nomeação de candidatos regularmente aprovados no concurso. Assim, defiro o efeito suspensivo. Dê-se ciência ao Juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal. Intimem-se. Brasília – DF, 6 de julho de 2023. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator

Inteiro teor:
Processo : 0726088-62.2023.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento tirado da r. decisão (id. 161261625 dos autos originários n. 0706530-50.2023.8.07.0018) que deferiu a tutela de urgência para determinar que o autor, aqui agravado, continue a concorrer pelo sistema de cotas no concurso público de agente da Polícia Civil do Distrito Federal, assegurando sua participação no curso de formação. Fundamento o juízo singular, em síntese: Dentre os documentos apresentados pela parte autora, extrai-se que consta seu certificado de reservista e, de acordo com este, possui identificação de pessoa parda (ID 161169138). De igual modo, é de se notar que o autor foi considerado pardo em outros dois certames (IDs 16119134 e 161169137). Ademais, a concessão da medida neste momento processual não possui índole satisfativa ou irreversível, na medida em que, se ao longo do processo ficar comprovado que o requerente não se enquadra dentro dos requisitos para a concorrência pelo sistema de cotas, caberá aos requeridos aplicarem a sanção cabível de exclusão do concurso. O agravante ressalta que o procedimento de heteroidentificação está previsto no edital do concurso, que não foi impugnado em momento oportuno pelo agravado. Salienta que os critérios de avaliação adotados no certame alcançam todos os candidatos, são traçados em conformidade com os princípios do direito administrativo e primam pela forma igualitária de tratamento, não admitindo tratamento desigual aos candidatos ou em desacordo com as disposições editalícias. Pontua a legalidade da heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, repisando que todos os requisitos estavam pormenorizadamente previstos no edital. Anota que a jurisprudência pátria é no sentido de reconhecer que a autodeclaração não é suficiente para o candidato concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, sendo legal o procedimento de verificação, baseado em critério fenotípico, alinhando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Alega que a finalidade do procedimento é evitar subjetividades que possam violar, desvirtuar ou colocar em dúvida a essência da avaliação. Sustenta que o agravado não foi considerado pessoa negra (preta ou parda) pela comissão de heteroidentificação, perdendo o direito de permanecer nas vagas reservadas aos candidatos negros, e não prosseguiu nas vagas da ampla concorrência por não ter nota suficiente. Argumenta que não houve dúvida por parte da Comissão Ordinária de Heteroidentificação e da Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial de que o agravado não é pessoa negra. Destaca que o procedimento utilizado dispensa registros ou documentos pretéritos, valendo-se, tão somente, das características fenotípicas do candidato ao tempo da heteroidentificação (itens 6.2.7.1 e 6.2.7.2 do edital). Aduz a impossibilidade de intervenção do poder judiciário no mérito administrativo, ponderando como perigo de lesão grave e difícil reparação o efeito multiplicador de decisões como a recorrida, o que inviabiliza o preenchimento dos cargos disponibilizados no concurso. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da decisão atacada. Decido. Admito o agravo de instrumento, com base no art. 1.015, inc. I, do CPC. O relator pode suspender a eficácia da decisão recorrida quando a imediata produção de seus efeitos acarreta risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do art. 995, parágrafo único, do CPC. Na espécie, vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento liminar. No julgamento da ADC 41/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas. Colhe-se do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos à medida que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: “por candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame” e também “pela própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos”. Ainda, a Suprema Corte decidiu que, na análise de atendimento aos requisitos para concorrência a vagas de concursos públicos reservadas a candidatos negros, mostra-se “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC no 41, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 08/06/2017, DJe de 17/08/17). O agravado se inscreveu no concurso público para o provimento de vagas no cargo de Agente de Polícia da carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo Edital no 1 – PCDF, de 30 de junho de 2020 (id. 161169132 na origem), concorrendo às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos). Submetido ao procedimento de heteroidentificação, contrariando sua autodeclaração, fora considerado inapto a concorrer a tais vagas pela comissão de jugadores. De fato, em conformidade com o art. 13 do Decreto Distrital 42.951/2022, que regulamenta a Lei Distrital 6.321/2019, o item 6.2 do Edital do certame em comento (id. 161169132 – p. 6 na origem) provê o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos. No caso dos autos, a Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial considerou o agravado inapto a concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros, porque “a aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios); textura dos cabelos (sem artifícios), fisionomia”” (id. 161170249 na origem). Interposto recurso, a Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial, por unanimidade, ratificou o resultado preliminar do procedimento, ressaltando que o agravado não se encaixa no perfil exigido para concessão das cotas raciais (id. 161170252 na origem). Posta a questão nesses termos, em exame preliminar, não evidencio manifesta ilegalidade, tampouco ausência de motivação do ato administrativo que, bem ou mal, expôs suficientes razões para concluir que o agravado não apresenta características “negroides” para o seu enquadramento como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso público destinadas a cotas raciais. Com efeito, a jurisprudência reconhece a legalidade do critério de avaliação fenotípica realizada por comissão de concurso público para o enquadramento de candidato nos requisitos para inclusão na lista de cotas raciais. Nesse sentido, o precedente julgado do STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019). 4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014). 5. Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no RMS n. 61.406/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020. Grifado) Esse também o entendimento já manifestado por esta eg. Corte, senão vejamos os seguintes arestos: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATO. AUTODECLARAÇÃO PARDA. PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS FENÓTIPOS. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. INGERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO COMPROVADAS. RECLASSIFICAÇÃO. AMPLA CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. CONSTATADA. 1. A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 2. A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando "pele tipo morena moderada", não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 3. Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 4. Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5. Embora exista previsão editalícia de exclusão do certame candidato cuja autodeclaração não seja confirmada pela comissão de heteroidentificação, inclusive das vagas de ampla concorrência, nos termos da Portaria Normativa no 4/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a referida medida reveste-se de ilegalidade, ao estabelecer presunção da má-fé do candidato, posto que a simples manifestação contrária da referida comissão seria suficiente para atestar a falsidade da autodeclaração racial apresentada pelo pleiteante à vaga de cotista, fato que depende da comprovação da existência de vontade consciente de obter vantagem indevida. 6. A mera desconformidade do teor da autodeclaração racial não pode ser considerada, necessariamente, como fruto da má-fé do candidato, em especial quando verificada a existência de dúvida razoável decorrente da miscigenação que caracteriza parcela da população brasileira, da qual, in casu, faz parte o concursando. Pensamento em sentido diverso possibilitaria a supressão do direito de acesso às cotas raciais por pessoas que, caso não estejam seguras quanto ao enquadramento das características fenotípicas que ostentam aos critérios técnicos utilizados pelas bancas de heteroidentificação, candidatar-se-iam, apenas, às vagas de ampla concorrência, por fundado receio de serem eliminadas do certame. 7. Recurso do autor conhecimento e desprovido. 8. Recurso do réu conhecido e desprovido. (Acórdão 1639619, APC 0700777-49.2022.8.07.0018, Rel. Desa. Maria de Lourdes Abreu, 3a Turma Cível, julgado em 10/11/2022, DJe de 1/12/2022. Grifado) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE INÉPCIA DO RECURSO, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADAS. MÉRITO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO INSCRITO EM CONCURSO PARA VAGA DESTINADA A COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA BANCA EXAMINADORA. CRITÉRIO FENOTÍPICO. PREVISÃO EDITALÍCIA. REGULARIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INVASÃO DO MÉRITO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO ADOTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os recursos somente devem ser conhecidos quando atendidos os requisitos de admissibilidade intrínsecos (cabimento, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, legitimidade e interesse recursal) e extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal). 2. A reprodução de trechos da inicial ou da contestação, como substrato da pretensão recursal, não configura falta de impugnação aos fundamentos da sentença, quando se mostrarem suficientes, em tese, para justificar a cassação ou reforma da sentença. 3. A legitimidade para figurar no polo passivo da ação, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, deve ser aferida com base nas alegações vertidas pela parte autora na inicial. 3.1. Em se tratando de concurso público, a entidade contratante deve ser considerada parte legítima para figurar no polo passivo da ação, em vista da possibilidade de vir a sofrer os efeitos da sentença exarada no processo. 4. Observado que o d. Magistrado de primeiro grau se manifestou satisfatoriamente a respeito dos argumentos vertidos pelas partes e do acervo probatório produzido nos autos, não há razão para que seja reconhecida a nulidade da sentença. 5. A previsão de realização de heteroidentificação, por banca examinadora, com base em critério fenotípico, de candidato que, ao se inscrever em concurso público, autodeclarou-se negro ou pardo, para o fim de concorrer às vagas destinadas às cotas raciais, não padece de ilegalidade, quando devidamente respeitados o princípio da dignidade da pessoa humana e a garantia do contraditório e da ampla defesa. 6. Ao Poder Judiciário não é permitido imiscuir-se nos critérios adotados pela banca examinadora de concursos públicos, devendo a atividade jurisdicional se restringir aos aspectos legais do ato administrativo. 7. Tendo sido oportunizada a interposição de recurso administrativo, cuja resposta apresentada esclarece, exaustivamente, os motivos que conduziram a banca examinadora à conclusão uníssona de que o candidato não apresenta as características fenotípicas indicadas em sua autodeclaração, não há razão para que seja reconhecida a nulidade do ato administrativo. 8. A regra editalícia que prevê a eliminação do candidato não considerado pardo pela comissão de heteroidentificação é aplicável a todos os candidatos que se inscreveram para as vagas destinadas ao sistema de cotas raciais, de forma que a sua flexibilização, em favor do autor, constituiria afronta ao princípio da isonomia e invasão do mérito dos critérios de seleção adotados pela Administração. 9. Preliminares rejeitadas. Apelação Cível conhecida e não provida. Honorários advocatícios majorados. (Acórdão 1681044, APC 0719519-76.2022.8.07.0001, Rel. Desa. Carmen Bittencourt, 8a Turma Cível, julgado em 30/3/2023, DJe de 11/4/2023. Grifado) É bem verdade que a autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade, que prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo (art. 26, caput e § 2o, do Decreto Distrital 42.951/2022). Contudo, diferentemente do que defende o agravado, não há elementos suficientes nos autos que permitam concluir pela existência de “dúvida razoável”. Isso porque as comissões ordinária e recursal, composta por julgadores diferentes, entenderam que o candidato não se encaixa no perfil exigido para concessão das cotas raciais. Além disso, as fotos, as aprovações em outros concursos pelo sistema de cotas e outros documentos reconhecendo o agravado como pardo não são aptos a substituir a análise da comissão. Conforme previsto nos itens 6.2.7.1 e 6.2.7.2 (id. 161169132 – p. 7 na origem): 6.2.7.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 6.2.7.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 6.2.6 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. Enfim, necessário lembrar que é vedado ao Judiciário incursionar no mérito do ato administrativo, a fim de rever critérios de avaliação de banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, o que, friso, não entrevejo para autorizar a tutela de urgência deferida na origem. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. CONCURSO. ALTERAÇÃO DE QUESTÕES. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. I - O recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n° 2/STJ, onde que que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. II - É firme a jurisprudência no sentido da impossibilidade de incursão do Poder Judiciário nos critérios de correção de prova de concurso público, consoante entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal (RE 632853. Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015. ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). III - Assim, ante o claro intuito de modificação do gabarito da prova dissertativa, verifica-se inviável o pleito do ora recorrente. Nesse sentido: AgInt no RMS 50342 / RS, 2016/0058074-0, Relator Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 05/09/2016; AgInt no RMS 49.239/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016). IV - Ademais, sindicar acerca de eventual direito do impetrante ao prosseguimento no certame, implicaria aferir se a sua classificação seria alcançada com a anulação da questão, a demandar dilação probatória, inviável na via eleita. V - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 52.345/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 13/4/2018) Portanto, evidencio a probabilidade de provimento do recurso. Por fim, vislumbro, também, risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, haja vista que a reserva de vaga determinada na decisão de origem ensejará danos ao erário com a participação do agravado no curso de formação, bem como causará tumulto na ordem classificatória do certame, impossibilitando a nomeação de candidatos regularmente aprovados no concurso. Assim, defiro o efeito suspensivo. Dê-se ciência ao Juízo de origem. À parte agravada para contraminuta, no prazo legal. Intimem-se. Brasília – DF, 6 de julho de 2023. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator