Tribunal: TJDFT
Processo: 0723075-55.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Robson Barbosa de Azevedo Número do processo: 0723075-55.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LORENNA DE SOUSA OLIVEIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por LORENNA DE SOUSA OLIVEIRA em face da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação ordinária com pedido de antecipação de tutela n.o 0706730-57.2023.8.07.0018, indeferiu o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos (ID: Num. 161624315 – dos autos originais): “I – Defiro à parte autora o benefício da gratuidade de Justiça. II – LORENNA DE SOUSA OLIVEIRA pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que sejam suspensos os efeitos do ato que a excluiu da disputa das vagas reservadas a cota racial. Segundo o exposto na inicial, a autora participa de concurso público para Agente da Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF. Inscreveu-se para disputar uma das vagas reservadas a candidatos negros. Após ser aprovada nas primeiras etapas, foi convocada para a fase de heteroidentificação. A banca decidiu por qualificar a autora como não cotista. Interpôs recurso administrativo, sem sucesso. Afirma que não busca revisar a discricionariedade administrativa, mas o controle da legalidade do ato. Observa que já foi considerada cotista no programa PROUNI. Relata que realizou o teste Fitzpatrick, sendo classificada na escala III/IV, com pele morena moderada. Afirma que detém características fenotípicas negras, atendendo aos critérios do edital. Alega que o julgamento da banca se baseou em critérios subjetivos. Acrescenta que o julgamento dos recursos apresentou respostas padronizadas. Observa que o edital é silente quanto aos fenótipos exigidos. III – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência. A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental. O art. 300 do CPC define que os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, a qual pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo. No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, juntamente com o pedido principal, não se tratando de pedido antecedente isolado. A autora participa do concurso público para provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva no cargo de Agente de Polícia da carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo Edital n. 1-PCDF-AGENTE, de 30/6/2020. O concurso se desdobra em duas etapas. A primeira etapa compreende as seguintes fases: a) provas objetivas, de caráter eliminatório e classificatório, de responsabilidade do Cebraspe; b) prova discursiva, de caráter eliminatório e classificatório, de responsabilidade do Cebraspe; c) exames biométricos e avaliação médica, de caráter eliminatório, de responsabilidade do Cebraspe; d) prova de capacidade física, de caráter eliminatório, de responsabilidade do Cebraspe; e) avaliação psicológica, de caráter eliminatório, de responsabilidade do Cebraspe; e f) sindicância de vida pregressa e investigação social, de caráter eliminatório, de responsabilidade da PCDF. A segunda etapa consiste na realização de curso de formação profissional. (...) Para concorrer às vagas destinadas a cota racial, o candidato deve inicialmente fazer uma autodeclaração de que se considera preto ou pardo. Posteriormente, é feita nova avaliação a respeito da classificação étnica do candidato, denominada heteroidentificação complementar, na qual uma comissão avalia se o candidato se encontra apto a concorrer às vagas reservadas. No caso, a requerente, submetida à heteroidentificação, foi considerada inapta para concorrer pela cota de negros. O parecer da banca foi o seguinte (ID 161510092): → NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele(sem artifícios); → textura dos cabelos(sem artifícios); → fisionomia; Interposto recurso administrativo, restou desprovido. A justificativa da banca no julgamento do recurso foi a seguinte: 1 →As Comissões de Heteroidentificação são instituídas com o objetivo de verificar/confirmar se o candidato autodeclarado preto ou pardo de fato possui as características próprias desse grupo racial. Esta verificação deve ser baseada no fenótipo apresentado, ou seja, características físicas visíveis, sem artifícios, quando enquadradas no perfil da raça, nos termos dispostos pelo IBGE, devem confirmar a autodeclaração feita pelo Candidato. Não comprovadas essas características o candidato deve ser eliminado das vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos, cabendo a esta Banca examinadora proteger os direitos daqueles efetivamente encaixados no grupo. Sobre o sistema de cotas, e sua forma de aferição, importante colacionar os parâmetros previstos no STF, que na ADC 41/DF, julgada em 08/06/2017 definiu: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao analisar se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional, reconheceu a existência de duas formas distintas de identificação, a saber, a autoidentificação, decorrente da autodeclaração feita pelo candidato, e a heteroidentificação, feita pela administração, atestando a constitucionalidade de ambas, verbis: “Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver , plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional". (ADPF 186/DF). É importante frisar que a tonalidade de pele, textura do rosto e cabelos, barba, podem sofrer não apenas variações intencionais, como também variações naturais, provenientes do amadurecimento, do tempo, mas que podem ser determinantes na conclusão desses aspectos. Por essas razões é que as avaliações da Bancas de heteroidentificação devem ser exclusivas e específicas do concurso para o qual ela foi constituída, devendo basear-se no fenótipo, sem artifícios, apresentado pelo candidato naquela oportunidade. Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais. 2 →O Edital prevê a autodeclaração do candidato, associada à análise de heteroidentificação por parte de uma Comissão de heteroidentificação Evidencia-se que a metodologia adotada pela Banca de Heteroidentificação, objetiva, preliminarmente, garantir a isonomia, a transparência e a aplicação irrestrita das regras firmadas pelo Edital, como mecanismo de proteção aos princípios que regem o concurso público. Deste modo, as análises são sempre objetivas e não pessoais. O fenótipo do candidato deve ser o guia e os critérios devem ser aqueles especificados no Edital Saliente-se que a finalidade da instituição de um sistema de cotas visa atender a uma injustiça histórica contra um determinado grupo de raça/cor: negros e afrodescendentes. Diante da miscigenação existente no Brasil, o critério utilizado pelas Bancas, ainda que resguardadas as particularidades de cada Edital, não vem sendo o genético, nem a cor da pele em si, mas a análise do conjunto do fenótipo do candidato. A justificativa para o sistema de cotas é que certos grupos específicos, em razão de algum processo histórico depreciativo, teriam maior dificuldade para aproveitar as oportunidades que surgem no mercado de trabalho, bem como seriam vítimas de discriminações nas suas interações com a sociedade. Assim, utiliza-se uma proporcionalidade, entre um fenótipo que apresente as características mais marcantes e valores nacionais atribuídos aos afrodescendentes. A jurisprudência define: Considerar como parda toda a população brasileira que não seja evidentemente branca significa boicotar o espírito da lei, que é proteger indivíduos com fenótipos realmente vítimas de discriminação, ou seja, pretos e mulatos. A discriminação é social, se a pessoa não é reconhecida como negra ou mulata pela sociedade não tem direito à cota. O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas. (Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Goiás. Processo no Processo no 1001818-48.2018.4.01.3500). Evidencia-se, ainda, que cada análise feita pela Banca tem validade apenas para o concurso para o qual foi constituída, tendo em vista que a análise deve ser baseada em características fenotípicas, que, por sua, vez, podem sofrer alterações com o passar do tempo. Nesse contexto, considerando o conjunto fenotípico apresentado pelo candidato neste momento de análise, verifica-se que ele não apresenta características que o encaixe no perfil exigido para concessão das cotas raciais. O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais. 3 →A finalidade da Comissão de Heteroidentificação é averiguar se o candidato autodeclarado preto ou pardo efetivamente se amolda às características do grupo, constantes no Censo Oficial do IBGE, a fim de atestar que, pelo conjunto de características visíveis o candidato é assim reconhecido na sociedade, apresentando traços fenótipos que o identificam com o tipo preto ou pardo. Registre-se que cada Banca de heteroidentificação é formada e possui validade para atuar especificamente no concurso respectivo para o qual foi constituída, assim como, cada avaliação servirá apenas para este concurso. Isto ocorre justamente porque o fenótipo dos candidatos, característica a ser avaliada, pode sofrer alterações ainda que não sejam intencionais, mas, fisiológicas, naturais, ao longo do tempo, o que interfere, por certo, no resultado da análise. Nesse sentido a jurisprudência atesta repetidamente: ADMINISTRATIVO.ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO.FENOTIPIA O critério em que se baseou o Estatuto da igualdade racial é o da fenotipia, e não o da ancestralidade. A Lei é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas considerando que as cotas raciais visam a reparar e compensar a discriminação social eventualmente sofrida por afrodescendentes, para que dela se valha o candidato, faz-se mister que possua fenótipo pardo ou negro. Se não o possui, não é discriminado e, consequentemente, não faz jus ao privilégio para o ingresso acadêmico – TRF 4a Região Apelação/Remessa Necessária (APL 5001111- 552019.4.04.7101 RS, Julgado em 05.08.2020). Nos termos da jurisprudência e da legislação vigentes, a autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei no 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pessoalmente, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota racial. Nesta ação, a candidata questiona a legalidade do procedimento de heteroavaliação. Sobre a alegação de que a avaliação da banca colide com evidências de sua caracterização racial, vale destacar que o julgamento da comissão de heteroidentificação, conforme prevê o edital, tem por base “exclusivamente o critério fenotípico” (item 6.2.7), não levando em consideração outros fatores. A base de dados analisada pela comissão consiste nas imagens colhidas durante o procedimento de heteroidentificação. O item 6.2.7.2 exclui do acervo probatório quaisquer registros ou documentos pretéritos apresentados pelos candidatos. Nesse quadro, as fotos pessoais e demais documentos apresentados pela requerente nesta demanda são irrelevantes para análise de seu direito a ser considerado cotista, considerando o parâmetro definido pelo edital, que é a norma regente do certame. Sobre o argumento de que o parecer da comissão e o julgamento do recurso apresentou motivação genérica e similar a de outros concorrentes, não deve prevalecer. Os motivos indicados pela comissão de heteroidentificação na avaliação da candidata são pertinentes e vinculados estritamente a suas características fenotípicas, em plena conformidade com o edital. O fato de a fundamentação adotada ser repetida em relação a outros concorrentes, por si só, não torna nulo o ato administrativo, devendo ser avaliado em cada caso, concretamente, se os motivos são adequados e pertinentes ao conteúdo do ato. Ademais, vale destacar que a banca cuida do julgamento de diversos recursos simultaneamente, não sendo cabível exigir originalidade no texto adotado para a rejeição de cada apelo. A respeito da alegação de que a candidata foi classificada como negra em outras ocasiões, deve-se destacar que cada avaliação é autônoma, até porque realizada por comissões compostas por pessoas distintas. Nesse sentido, o fato de ter sido qualificada como negra em uma situação não vincula a comissão de heteroidentificação a adotar a mesma medida, sob pena inclusive de ferir a independência e autonomia de seus integrantes. No tocante à alegação de que o edital não traz as características fenotípicas necessárias para que o candidato possa ser considerado cotista, não procede. O edital indica expressamente que a reserva de vagas por critério racial segue a previsão da Lei 12990/2014 e a Portaria Normativa n. 4/2018, o que atende satisfatoriamente à exigência de regulação quanto ao preenchimento das vagas reservadas. Nesses termos, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado, o que inviabiliza o deferimento da tutela de urgência. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência.” Em suas razões recursais (ID: Num. 47733061), a agravante/autora narra que optou por concorrer a vagas reservadas aos candidatos negros/pardos para o cargo de Agente de Polícia da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo EDITAL N.o 1 – PCDF – Agente, de 30 de junho de 2020, organizado pelo Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – CEBRASPE. Aduz que, nada obstante sua aprovação, foi desclassificada do concurso na etapa de heteroidentificação pela banca examinadora e o recurso administrativo foi indeferido (ID: Num. 161510092 e ID: Num. 161511797 – autos principais). Destaca ser evidente sua condição de negro (parda), conforme demonstra as fotos anexas aos autos, bem como pelo fato de que já foi contemplada pelo programa PROUNI (ID: Num. 161510088 – págs. 1/5 – autos originais) na condição de cotista, bem como por apresentar fenótipos característicos de pessoa parda, nariz (grande, aspecto negroide e avolumado), cabelo crespo (cor preta), olhos (cor preta). Assevera que a motivação dada pela banca examinadora (Cebraspe) para manter a exclusão da candidata da vaga de cotista, após a interposição de recurso administrativo, foi a mesma dada a outros candidatos, violando o art. 50, inc. V, da Lei n.o 9.784/99. Destaca que houve excesso de subjetividade na sua eliminação, invocando assim a observância do princípio da legalidade. Salienta serem questionáveis os critérios adotados pela banca examinadora para a classificação ou não do candidato como sendo preto ou pardo, porquanto não previu qualquer critério objetivo para a avalição fenotípica dos candidatos. Assegura que a hipótese tratada nos autos não se trata de incursão no mérito administrativo, porquanto o administrador extrapolou os limites de atuação discricionária que o ordenamento lhe confere, praticando arbitrariedade. Colaciona julgados desta Corte parra corroborar sua tese. Aduz, ainda, que a agravante foi reconhecida como pessoa parda por médica dermatologista com Fototipo III/IV, na escala de Fitzpatrick (ID: Num. 161510088 - Pág. 5). Afirma que, pelas fotos e considerando já ter realizado programa de bolsista pelo PROUNI sendo reconhecida como cotista, existe dúvida razoável quanto sua situação, devendo assim prevalecer a sua autodeclaração, conforme orientação jurisprudencial, bem como por determinação do instrumento normativo regulamentador. Defende a existência dos requisitos para a concessão da antecipação de tutela, porquanto a probabilidade do direito está no seu enquadramento de pessoa negra/parda, ao passo que o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo reside no fato de que as demais etapas do concurso estão transcorrendo. Nesse contexto, assevera ser se mostra cauteloso que a candidata possa dar continuidade no concurso, assegurando a efetividade útil do processo para obter o direito de realizar o segundo curso de formação que ainda não teve a sua data divulgada. Requer, em sede liminar, a concessão do efeito suspensivo ativo para que seja determinada a inclusão do nome da agravante/autora na lista de classificados dentre os candidatos cotistas negros/pardos, segundo a classificação em razão da pontuação obtida no concurso, sendo assegurada a sua matrícula e a participação no curso de formação subsequente. No mérito, seja confirmada a liminar eventualmente deferida para assegurar a agravante a participação no curso de formação e, caso aprovada, seja deferida sua nomeação e posse no cargo pretendido, observando-se a ordem de classificação, a fim de resguardar sua nomeação e posse no cargo. Sem preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça. É o relatório. DECIDO. Segundo dispõe o art. 1.019, inc. I, do CPC, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, do mesmo Codex, o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir antecipação da tutela, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do CPC. Em uma análise de cognição sumária, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores à concessão da liminar pretendida. A questão controversa envolve análise de características fenotípicas de candidato para inclusão na relação de aprovados para vagas reservadas às cotas para negros/pardos. Ocorre que, em análise inicial, não obstante o resultado da banca, há possibilidade de comprovação, no curso processual, da condição de pessoa negra (parda), nos termos do edital, de modo que para se garantir o resultado útil da postulação, mister a inclusão do nome da agravante/autora na lista de classificados dentre os candidatos cotistas (negros), segundo a classificação em razão da pontuação obtida no concurso, devendo constar como candidata sub judice para todos os efeitos. Ou seja, há a plausibilidade do direito invocado, ante as fotografias colacionadas às razões do presente recurso, além de a agravante ter sido considerada negra/parda ao receber a bolsa do programa PROUNI (ID: Num. 161510088 – págs. 1/5 – autos originais). Há, ainda, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pois o concurso público está nas fases finais, uma vez que a próxima etapa será a convocação para o curso de formação. Desse modo, a perda da condição de cotista pode obstaculizar a participação e eventual aprovação da requerente no certame. Registre-se, por oportuno, que a presente decisão não substitui a banca examinadora ou implica reavaliação do resultado, mas apenas garante a proteção ao possível direito mediante concessão de medida cautelar. Ademais, frise-se que esta decisão não garante qualquer direito subjetivo à posse em cargo público, apenas garante a participação da agravante nas demais fases do concurso (Curso de Formação), na condição sub judice, não decorrendo daí qualquer autorização para deixar de atender a todos os itens do edital em questão e não pode prejudicar os candidatos melhores classificados. Com base nessas considerações, DEFIRO o pedido liminar e CONCEDO o efeito suspensivo ativo, a fim de determinar a manutenção do agravante/autora LORENNA DE SOUSA OLIVEIRA no concurso objeto da lide, na condição sub judice, para possibilitar a participação na próxima fase do concurso (Curso de Formação), observada sua classificação dentre os candidatos cotistas negros/pardos, até o julgamento do mérito deste agravo. Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo da origem. Intime-se a parte agravada para os fins do art. 1.019 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, (data da assinatura eletrônica). ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Robson Barbosa de Azevedo Número do processo: 0723075-55.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: LORENNA DE SOUSA OLIVEIRA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por LORENNA DE SOUSA OLIVEIRA em face da decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara de Fazenda Pública do DF que, nos autos da ação ordinária com pedido de antecipação de tutela n.o 0706730-57.2023.8.07.0018, indeferiu o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos (ID: Num. 161624315 – dos autos originais): “I – Defiro à parte autora o benefício da gratuidade de Justiça. II – LORENNA DE SOUSA OLIVEIRA pede tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para que sejam suspensos os efeitos do ato que a excluiu da disputa das vagas reservadas a cota racial. Segundo o exposto na inicial, a autora participa de concurso público para Agente da Polícia Civil do Distrito Federal – PCDF. Inscreveu-se para disputar uma das vagas reservadas a candidatos negros. Após ser aprovada nas primeiras etapas, foi convocada para a fase de heteroidentificação. A banca decidiu por qualificar a autora como não cotista. Interpôs recurso administrativo, sem sucesso. Afirma que não busca revisar a discricionariedade administrativa, mas o controle da legalidade do ato. Observa que já foi considerada cotista no programa PROUNI. Relata que realizou o teste Fitzpatrick, sendo classificada na escala III/IV, com pele morena moderada. Afirma que detém características fenotípicas negras, atendendo aos critérios do edital. Alega que o julgamento da banca se baseou em critérios subjetivos. Acrescenta que o julgamento dos recursos apresentou respostas padronizadas. Observa que o edital é silente quanto aos fenótipos exigidos. III – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência. A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental. O art. 300 do CPC define que os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, a qual pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo. No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, juntamente com o pedido principal, não se tratando de pedido antecedente isolado. A autora participa do concurso público para provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva no cargo de Agente de Polícia da carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo Edital n. 1-PCDF-AGENTE, de 30/6/2020. O concurso se desdobra em duas etapas. A primeira etapa compreende as seguintes fases: a) provas objetivas, de caráter eliminatório e classificatório, de responsabilidade do Cebraspe; b) prova discursiva, de caráter eliminatório e classificatório, de responsabilidade do Cebraspe; c) exames biométricos e avaliação médica, de caráter eliminatório, de responsabilidade do Cebraspe; d) prova de capacidade física, de caráter eliminatório, de responsabilidade do Cebraspe; e) avaliação psicológica, de caráter eliminatório, de responsabilidade do Cebraspe; e f) sindicância de vida pregressa e investigação social, de caráter eliminatório, de responsabilidade da PCDF. A segunda etapa consiste na realização de curso de formação profissional. (...) Para concorrer às vagas destinadas a cota racial, o candidato deve inicialmente fazer uma autodeclaração de que se considera preto ou pardo. Posteriormente, é feita nova avaliação a respeito da classificação étnica do candidato, denominada heteroidentificação complementar, na qual uma comissão avalia se o candidato se encontra apto a concorrer às vagas reservadas. No caso, a requerente, submetida à heteroidentificação, foi considerada inapta para concorrer pela cota de negros. O parecer da banca foi o seguinte (ID 161510092): → NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: → cor da pele(sem artifícios); → textura dos cabelos(sem artifícios); → fisionomia; Interposto recurso administrativo, restou desprovido. A justificativa da banca no julgamento do recurso foi a seguinte: 1 →As Comissões de Heteroidentificação são instituídas com o objetivo de verificar/confirmar se o candidato autodeclarado preto ou pardo de fato possui as características próprias desse grupo racial. Esta verificação deve ser baseada no fenótipo apresentado, ou seja, características físicas visíveis, sem artifícios, quando enquadradas no perfil da raça, nos termos dispostos pelo IBGE, devem confirmar a autodeclaração feita pelo Candidato. Não comprovadas essas características o candidato deve ser eliminado das vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos, cabendo a esta Banca examinadora proteger os direitos daqueles efetivamente encaixados no grupo. Sobre o sistema de cotas, e sua forma de aferição, importante colacionar os parâmetros previstos no STF, que na ADC 41/DF, julgada em 08/06/2017 definiu: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao analisar se os mecanismos empregados na identificação do componente étnico-racial estão ou não em conformidade com a ordem constitucional, reconheceu a existência de duas formas distintas de identificação, a saber, a autoidentificação, decorrente da autodeclaração feita pelo candidato, e a heteroidentificação, feita pela administração, atestando a constitucionalidade de ambas, verbis: “Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver , plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional". (ADPF 186/DF). É importante frisar que a tonalidade de pele, textura do rosto e cabelos, barba, podem sofrer não apenas variações intencionais, como também variações naturais, provenientes do amadurecimento, do tempo, mas que podem ser determinantes na conclusão desses aspectos. Por essas razões é que as avaliações da Bancas de heteroidentificação devem ser exclusivas e específicas do concurso para o qual ela foi constituída, devendo basear-se no fenótipo, sem artifícios, apresentado pelo candidato naquela oportunidade. Verifica-se que o candidato não apresenta em seu conjunto as características inerentes à raça, a exemplo, nariz, lábios, formato do rosto, fisionomia, cabelos. Por essas razões teve negado o seu parecer por cotas raciais. 2 →O Edital prevê a autodeclaração do candidato, associada à análise de heteroidentificação por parte de uma Comissão de heteroidentificação Evidencia-se que a metodologia adotada pela Banca de Heteroidentificação, objetiva, preliminarmente, garantir a isonomia, a transparência e a aplicação irrestrita das regras firmadas pelo Edital, como mecanismo de proteção aos princípios que regem o concurso público. Deste modo, as análises são sempre objetivas e não pessoais. O fenótipo do candidato deve ser o guia e os critérios devem ser aqueles especificados no Edital Saliente-se que a finalidade da instituição de um sistema de cotas visa atender a uma injustiça histórica contra um determinado grupo de raça/cor: negros e afrodescendentes. Diante da miscigenação existente no Brasil, o critério utilizado pelas Bancas, ainda que resguardadas as particularidades de cada Edital, não vem sendo o genético, nem a cor da pele em si, mas a análise do conjunto do fenótipo do candidato. A justificativa para o sistema de cotas é que certos grupos específicos, em razão de algum processo histórico depreciativo, teriam maior dificuldade para aproveitar as oportunidades que surgem no mercado de trabalho, bem como seriam vítimas de discriminações nas suas interações com a sociedade. Assim, utiliza-se uma proporcionalidade, entre um fenótipo que apresente as características mais marcantes e valores nacionais atribuídos aos afrodescendentes. A jurisprudência define: Considerar como parda toda a população brasileira que não seja evidentemente branca significa boicotar o espírito da lei, que é proteger indivíduos com fenótipos realmente vítimas de discriminação, ou seja, pretos e mulatos. A discriminação é social, se a pessoa não é reconhecida como negra ou mulata pela sociedade não tem direito à cota. O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas. (Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Goiás. Processo no Processo no 1001818-48.2018.4.01.3500). Evidencia-se, ainda, que cada análise feita pela Banca tem validade apenas para o concurso para o qual foi constituída, tendo em vista que a análise deve ser baseada em características fenotípicas, que, por sua, vez, podem sofrer alterações com o passar do tempo. Nesse contexto, considerando o conjunto fenotípico apresentado pelo candidato neste momento de análise, verifica-se que ele não apresenta características que o encaixe no perfil exigido para concessão das cotas raciais. O formato do rosto, cabelos, nariz, queixo e lábios não carregam as características típicas do afrodescendente. Por essas razões fica negada a concessão da vaga por cotas raciais. 3 →A finalidade da Comissão de Heteroidentificação é averiguar se o candidato autodeclarado preto ou pardo efetivamente se amolda às características do grupo, constantes no Censo Oficial do IBGE, a fim de atestar que, pelo conjunto de características visíveis o candidato é assim reconhecido na sociedade, apresentando traços fenótipos que o identificam com o tipo preto ou pardo. Registre-se que cada Banca de heteroidentificação é formada e possui validade para atuar especificamente no concurso respectivo para o qual foi constituída, assim como, cada avaliação servirá apenas para este concurso. Isto ocorre justamente porque o fenótipo dos candidatos, característica a ser avaliada, pode sofrer alterações ainda que não sejam intencionais, mas, fisiológicas, naturais, ao longo do tempo, o que interfere, por certo, no resultado da análise. Nesse sentido a jurisprudência atesta repetidamente: ADMINISTRATIVO.ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO.FENOTIPIA O critério em que se baseou o Estatuto da igualdade racial é o da fenotipia, e não o da ancestralidade. A Lei é clara ao afirmar que a população negra é formada pelo conjunto de pessoas que se declaram pretas ou pardas considerando que as cotas raciais visam a reparar e compensar a discriminação social eventualmente sofrida por afrodescendentes, para que dela se valha o candidato, faz-se mister que possua fenótipo pardo ou negro. Se não o possui, não é discriminado e, consequentemente, não faz jus ao privilégio para o ingresso acadêmico – TRF 4a Região Apelação/Remessa Necessária (APL 5001111- 552019.4.04.7101 RS, Julgado em 05.08.2020). Nos termos da jurisprudência e da legislação vigentes, a autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei no 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pessoalmente, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. Visivelmente o fenótipo do candidato não traz características marcantes do afrodescendente, que em seu conjunto harmoniza a aparência de uma pessoa que culturalmente não sofreria preconceito, por questões raciais, por parte da sociedade. O tom de pele e as feições não carregam traços marcantes da raça. Não há que se falar em subjetividade de entendimento. Ao olhar para o candidato percebe-se que não se trata de uma pessoa negra/parda, nem afrodescendente. E sua cor, no meio social em que vive, não constitui uma causa de discriminação social ou racial. Ou seja, o candidato não tem características físicas que fazem com – ou que demonstre ou indique que - ela seja discriminada socialmente e sofra as consequências disso. Observa-se que o tom de pele não condiz com o esperado fenótipo da raça, assim como nariz, lábios, formato do rosto ou cabelos. Por essa razão reitera-se a decisão da Banca pela negativa de cota racial. Nesta ação, a candidata questiona a legalidade do procedimento de heteroavaliação. Sobre a alegação de que a avaliação da banca colide com evidências de sua caracterização racial, vale destacar que o julgamento da comissão de heteroidentificação, conforme prevê o edital, tem por base “exclusivamente o critério fenotípico” (item 6.2.7), não levando em consideração outros fatores. A base de dados analisada pela comissão consiste nas imagens colhidas durante o procedimento de heteroidentificação. O item 6.2.7.2 exclui do acervo probatório quaisquer registros ou documentos pretéritos apresentados pelos candidatos. Nesse quadro, as fotos pessoais e demais documentos apresentados pela requerente nesta demanda são irrelevantes para análise de seu direito a ser considerado cotista, considerando o parâmetro definido pelo edital, que é a norma regente do certame. Sobre o argumento de que o parecer da comissão e o julgamento do recurso apresentou motivação genérica e similar a de outros concorrentes, não deve prevalecer. Os motivos indicados pela comissão de heteroidentificação na avaliação da candidata são pertinentes e vinculados estritamente a suas características fenotípicas, em plena conformidade com o edital. O fato de a fundamentação adotada ser repetida em relação a outros concorrentes, por si só, não torna nulo o ato administrativo, devendo ser avaliado em cada caso, concretamente, se os motivos são adequados e pertinentes ao conteúdo do ato. Ademais, vale destacar que a banca cuida do julgamento de diversos recursos simultaneamente, não sendo cabível exigir originalidade no texto adotado para a rejeição de cada apelo. A respeito da alegação de que a candidata foi classificada como negra em outras ocasiões, deve-se destacar que cada avaliação é autônoma, até porque realizada por comissões compostas por pessoas distintas. Nesse sentido, o fato de ter sido qualificada como negra em uma situação não vincula a comissão de heteroidentificação a adotar a mesma medida, sob pena inclusive de ferir a independência e autonomia de seus integrantes. No tocante à alegação de que o edital não traz as características fenotípicas necessárias para que o candidato possa ser considerado cotista, não procede. O edital indica expressamente que a reserva de vagas por critério racial segue a previsão da Lei 12990/2014 e a Portaria Normativa n. 4/2018, o que atende satisfatoriamente à exigência de regulação quanto ao preenchimento das vagas reservadas. Nesses termos, não se vislumbra a probabilidade do direito alegado, o que inviabiliza o deferimento da tutela de urgência. IV – Pelo exposto, INDEFERE-SE o pedido de tutela de urgência.” Em suas razões recursais (ID: Num. 47733061), a agravante/autora narra que optou por concorrer a vagas reservadas aos candidatos negros/pardos para o cargo de Agente de Polícia da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo EDITAL N.o 1 – PCDF – Agente, de 30 de junho de 2020, organizado pelo Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – CEBRASPE. Aduz que, nada obstante sua aprovação, foi desclassificada do concurso na etapa de heteroidentificação pela banca examinadora e o recurso administrativo foi indeferido (ID: Num. 161510092 e ID: Num. 161511797 – autos principais). Destaca ser evidente sua condição de negro (parda), conforme demonstra as fotos anexas aos autos, bem como pelo fato de que já foi contemplada pelo programa PROUNI (ID: Num. 161510088 – págs. 1/5 – autos originais) na condição de cotista, bem como por apresentar fenótipos característicos de pessoa parda, nariz (grande, aspecto negroide e avolumado), cabelo crespo (cor preta), olhos (cor preta). Assevera que a motivação dada pela banca examinadora (Cebraspe) para manter a exclusão da candidata da vaga de cotista, após a interposição de recurso administrativo, foi a mesma dada a outros candidatos, violando o art. 50, inc. V, da Lei n.o 9.784/99. Destaca que houve excesso de subjetividade na sua eliminação, invocando assim a observância do princípio da legalidade. Salienta serem questionáveis os critérios adotados pela banca examinadora para a classificação ou não do candidato como sendo preto ou pardo, porquanto não previu qualquer critério objetivo para a avalição fenotípica dos candidatos. Assegura que a hipótese tratada nos autos não se trata de incursão no mérito administrativo, porquanto o administrador extrapolou os limites de atuação discricionária que o ordenamento lhe confere, praticando arbitrariedade. Colaciona julgados desta Corte parra corroborar sua tese. Aduz, ainda, que a agravante foi reconhecida como pessoa parda por médica dermatologista com Fototipo III/IV, na escala de Fitzpatrick (ID: Num. 161510088 - Pág. 5). Afirma que, pelas fotos e considerando já ter realizado programa de bolsista pelo PROUNI sendo reconhecida como cotista, existe dúvida razoável quanto sua situação, devendo assim prevalecer a sua autodeclaração, conforme orientação jurisprudencial, bem como por determinação do instrumento normativo regulamentador. Defende a existência dos requisitos para a concessão da antecipação de tutela, porquanto a probabilidade do direito está no seu enquadramento de pessoa negra/parda, ao passo que o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo reside no fato de que as demais etapas do concurso estão transcorrendo. Nesse contexto, assevera ser se mostra cauteloso que a candidata possa dar continuidade no concurso, assegurando a efetividade útil do processo para obter o direito de realizar o segundo curso de formação que ainda não teve a sua data divulgada. Requer, em sede liminar, a concessão do efeito suspensivo ativo para que seja determinada a inclusão do nome da agravante/autora na lista de classificados dentre os candidatos cotistas negros/pardos, segundo a classificação em razão da pontuação obtida no concurso, sendo assegurada a sua matrícula e a participação no curso de formação subsequente. No mérito, seja confirmada a liminar eventualmente deferida para assegurar a agravante a participação no curso de formação e, caso aprovada, seja deferida sua nomeação e posse no cargo pretendido, observando-se a ordem de classificação, a fim de resguardar sua nomeação e posse no cargo. Sem preparo, ante a concessão da gratuidade de justiça. É o relatório. DECIDO. Segundo dispõe o art. 1.019, inc. I, do CPC, recebido o agravo de instrumento, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, do mesmo Codex, o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir antecipação da tutela, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, na forma prevista no art. 300, caput, do CPC. Em uma análise de cognição sumária, vislumbro a presença dos requisitos autorizadores à concessão da liminar pretendida. A questão controversa envolve análise de características fenotípicas de candidato para inclusão na relação de aprovados para vagas reservadas às cotas para negros/pardos. Ocorre que, em análise inicial, não obstante o resultado da banca, há possibilidade de comprovação, no curso processual, da condição de pessoa negra (parda), nos termos do edital, de modo que para se garantir o resultado útil da postulação, mister a inclusão do nome da agravante/autora na lista de classificados dentre os candidatos cotistas (negros), segundo a classificação em razão da pontuação obtida no concurso, devendo constar como candidata sub judice para todos os efeitos. Ou seja, há a plausibilidade do direito invocado, ante as fotografias colacionadas às razões do presente recurso, além de a agravante ter sido considerada negra/parda ao receber a bolsa do programa PROUNI (ID: Num. 161510088 – págs. 1/5 – autos originais). Há, ainda, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pois o concurso público está nas fases finais, uma vez que a próxima etapa será a convocação para o curso de formação. Desse modo, a perda da condição de cotista pode obstaculizar a participação e eventual aprovação da requerente no certame. Registre-se, por oportuno, que a presente decisão não substitui a banca examinadora ou implica reavaliação do resultado, mas apenas garante a proteção ao possível direito mediante concessão de medida cautelar. Ademais, frise-se que esta decisão não garante qualquer direito subjetivo à posse em cargo público, apenas garante a participação da agravante nas demais fases do concurso (Curso de Formação), na condição sub judice, não decorrendo daí qualquer autorização para deixar de atender a todos os itens do edital em questão e não pode prejudicar os candidatos melhores classificados. Com base nessas considerações, DEFIRO o pedido liminar e CONCEDO o efeito suspensivo ativo, a fim de determinar a manutenção do agravante/autora LORENNA DE SOUSA OLIVEIRA no concurso objeto da lide, na condição sub judice, para possibilitar a participação na próxima fase do concurso (Curso de Formação), observada sua classificação dentre os candidatos cotistas negros/pardos, até o julgamento do mérito deste agravo. Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo da origem. Intime-se a parte agravada para os fins do art. 1.019 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, (data da assinatura eletrônica). ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO Desembargador