Tribunal: TJDFT
Processo: 0706159-62.2018.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706159-62.2018.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.254/96. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇOES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745/STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O princípio da seletividade, aplicável ao ICMS (CRFB, art. 155, II e § 2o), prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, com base na discricionariedade do legislador infraconstitucional, tendo a Lei Distrital n. 1.254/96, em seu art. 18, fixado alíquotas diferenciadas para incidência desse tributo. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745 – RG), fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3. O STF, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão. 4. Dar provimento ao recurso. Em sede de embargos de declaração opostos pelo recorrido, o órgão julgador decidiu (ID 39285508): Pelo exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração e, no mérito, DOU PROVIMENTO, para tratar da omissão apontada, acrescentando os seguintes termos no voto do acórdão embargado: Consoante relatado, a presente ação versa sobre o Tema 745 – STF. O recurso extraordinário no 714.139/SC, afetado com repercussão geral, analisou a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS, superior ao estabelecido para operações em geral, no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação. Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: (...) O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 8676488): (...) Nesse julgamento, a Excelsa Corte entendeu que a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, de maneira inequívoca, estão entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por essa razão, devem ter carga tributária fixada em patamares menores do que os produtos supérfluos. Oportuno consignar que o STF, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021. Quanto à correta alíquota a ser aplicada e ao direito de restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos antes da propositura. Pois bem, o artigo 18 do Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota de forma seletiva para os serviços de fornecimento de energia elétrica. Por outro lado, percebe-se que a tese alcançada no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 745) da Excelsa Corte foi de que a energia elétrica e os serviços de telecomunicação estão entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por essa razão, devem ter carga tributária fixada em patamares menores do que os produtos supérfluos. Tendo assim reconhecido que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores ao patamar de 18% estabelecido para as operações em geral. Nesse sentido, admitindo-se que as alíquotas cobradas foram superiores ao acima indicado, impõe-se a obrigatoriedade da restituição do que foi indevidamente pago pela parte autora nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e vencidos durante a demanda, para não causar enriquecimento ilícito do Ente Público. (...) Posto isso, considerando o decidido pela Suprema Corte, dou provimento ao presente apelo para, reformando a r. sentença combatida, determinar que o Distrito Federal se abstenha de exigir o ICMS dos associados do Sindicato/recorrente sobre o consumo de energia elétrica, em alíquota superior à genérica. Em razão do resultado desse julgamento, condeno a parte requerida ao pagamento dos honorários e majoro-os em 2% (dois por cento), obedecidos os limites do artigo 85, § 2o e §11, do Código de Processo Civil. Determino a republicação do acórdão, com os trechos corrigidos. É como voto. Analisando os segundos embargos de declaração opostos pelo recorrido, a turma julgadora concluiu que (ID 43395212): Pelo exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração e, no mérito, DOU PROVIMENTO, para tratar da omissão apontada, acrescentando os seguintes termos no voto do acórdão embargado: (...) Quanto à correta alíquota a ser aplicada e ao direito de restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos antes da propositura. Pois bem, o artigo 18 do Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota de forma seletiva para os serviços de fornecimento de energia elétrica. Por outro lado, percebe-se que a tese alcançada no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 745) da Excelsa Corte foi de que a energia elétrica e os serviços de telecomunicação estão entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por essa razão, devem ter carga tributária fixada em patamares menores do que os produtos supérfluos. Tendo assim reconhecido que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores ao patamar de 18% estabelecido para as operações em geral. Nesse sentido, admitindo-se que as alíquotas cobradas foram superiores ao acima indicado, impõe-se a obrigatoriedade da restituição do que foi indevidamente pago pela parte autora nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e vencidos durante a demanda, para não causar enriquecimento ilícito do Ente Público. (...) Quanto a alíquota a ser aplicada no recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação. Importante reconhecer que o legislador, consoante o art. 18 da Lei Distrital no 1.254/96, estabeleceu as alíquotas aplicáveis aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente a observância aos princípios da seletividade e da essencialidade (...) Diante disso, considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e o que já foi analisado anteriormente, o percentual de 21% estabelecido para energia elétrica extrapola o patamar estabelecida para operações em geral, qual seja, de 12%, conforme a alínea b, do inciso I do art. 18, devendo ser reconhecido o direito ao embargante/apelante de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 12% (doze por cento). No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 927, inciso III, do CPC, afirmando que o acórdão determinou que o recorrente se abstenha de exigir ICMS com base em alíquota superior à genérica, com base no Tema 745 da repercussão geral no STF. Afirma que, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos pelo recorrido, contudo, o tribunal determinou que o ICMS fosse apurado com alíquota de 12% (doze por cento), percentual muito inferior ao de 18% (dezoito por cento) previsto para as operações em geral, afrontando a orientação consagrada no referido paradigma da Corte Suprema. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade ao artigo 155, § 2o, inciso III, da CF, repisando os argumentos lançados no recurso especial sobre a possibilidade da cobrança do ICMS segundo as alíquotas em observância à tese fixada pelo STF no tema 745. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do CPC, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo” (AgInt no AREsp n. 2.186.271/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 13/3/2023). Também não deve prosseguir o apelo especial em relação à suposta afronta ao artigo 927, inciso III, do CPC, porque, para que se pudesse vislumbrar a apontada ofensa ao dispositivo legal invocado, seria necessária antes, a análise da matéria à luz de lei local (Lei Distrital 1.254/1996), imune ao recurso especial por força do enunciado 280 da Súmula do STF. Nesse sentido: "Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial, rever acórdão que demanda interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal” (AgInt no REsp n. 2.046.014/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023). Pelo mesmo enunciado sumular, tampouco reúne condições de transitar o recurso extraordinário, embora o recorrente tenha afirmado a existência de repercussão geral. Nesse sentido: “Nos termos da Súmula 280/STF, é inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão das normas infraconstitucionais locais aplicáveis ao caso” (ARE 1408442 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0706159-62.2018.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.254/96. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇOES EM GERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 745/STF. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O princípio da seletividade, aplicável ao ICMS (CRFB, art. 155, II e § 2o), prevê que os bens e serviços de maior essencialidade possuirão alíquota menor, e vice-versa, a fim de promover justiça fiscal, com base na discricionariedade do legislador infraconstitucional, tendo a Lei Distrital n. 1.254/96, em seu art. 18, fixado alíquotas diferenciadas para incidência desse tributo. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745 – RG), fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3. O STF, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão. 4. Dar provimento ao recurso. Em sede de embargos de declaração opostos pelo recorrido, o órgão julgador decidiu (ID 39285508): Pelo exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração e, no mérito, DOU PROVIMENTO, para tratar da omissão apontada, acrescentando os seguintes termos no voto do acórdão embargado: Consoante relatado, a presente ação versa sobre o Tema 745 – STF. O recurso extraordinário no 714.139/SC, afetado com repercussão geral, analisou a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS, superior ao estabelecido para operações em geral, no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação. Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: (...) O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 8676488): (...) Nesse julgamento, a Excelsa Corte entendeu que a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, de maneira inequívoca, estão entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por essa razão, devem ter carga tributária fixada em patamares menores do que os produtos supérfluos. Oportuno consignar que o STF, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021. Quanto à correta alíquota a ser aplicada e ao direito de restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos antes da propositura. Pois bem, o artigo 18 do Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota de forma seletiva para os serviços de fornecimento de energia elétrica. Por outro lado, percebe-se que a tese alcançada no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 745) da Excelsa Corte foi de que a energia elétrica e os serviços de telecomunicação estão entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por essa razão, devem ter carga tributária fixada em patamares menores do que os produtos supérfluos. Tendo assim reconhecido que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores ao patamar de 18% estabelecido para as operações em geral. Nesse sentido, admitindo-se que as alíquotas cobradas foram superiores ao acima indicado, impõe-se a obrigatoriedade da restituição do que foi indevidamente pago pela parte autora nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e vencidos durante a demanda, para não causar enriquecimento ilícito do Ente Público. (...) Posto isso, considerando o decidido pela Suprema Corte, dou provimento ao presente apelo para, reformando a r. sentença combatida, determinar que o Distrito Federal se abstenha de exigir o ICMS dos associados do Sindicato/recorrente sobre o consumo de energia elétrica, em alíquota superior à genérica. Em razão do resultado desse julgamento, condeno a parte requerida ao pagamento dos honorários e majoro-os em 2% (dois por cento), obedecidos os limites do artigo 85, § 2o e §11, do Código de Processo Civil. Determino a republicação do acórdão, com os trechos corrigidos. É como voto. Analisando os segundos embargos de declaração opostos pelo recorrido, a turma julgadora concluiu que (ID 43395212): Pelo exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração e, no mérito, DOU PROVIMENTO, para tratar da omissão apontada, acrescentando os seguintes termos no voto do acórdão embargado: (...) Quanto à correta alíquota a ser aplicada e ao direito de restituição do que foi pago a mais nos últimos cinco anos antes da propositura. Pois bem, o artigo 18 do Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota de forma seletiva para os serviços de fornecimento de energia elétrica. Por outro lado, percebe-se que a tese alcançada no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 745) da Excelsa Corte foi de que a energia elétrica e os serviços de telecomunicação estão entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por essa razão, devem ter carga tributária fixada em patamares menores do que os produtos supérfluos. Tendo assim reconhecido que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores ao patamar de 18% estabelecido para as operações em geral. Nesse sentido, admitindo-se que as alíquotas cobradas foram superiores ao acima indicado, impõe-se a obrigatoriedade da restituição do que foi indevidamente pago pela parte autora nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e vencidos durante a demanda, para não causar enriquecimento ilícito do Ente Público. (...) Quanto a alíquota a ser aplicada no recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação. Importante reconhecer que o legislador, consoante o art. 18 da Lei Distrital no 1.254/96, estabeleceu as alíquotas aplicáveis aos serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica, mencionando expressamente a observância aos princípios da seletividade e da essencialidade (...) Diante disso, considerando a essencialidade dos serviços de energia elétrica e o que já foi analisado anteriormente, o percentual de 21% estabelecido para energia elétrica extrapola o patamar estabelecida para operações em geral, qual seja, de 12%, conforme a alínea b, do inciso I do art. 18, devendo ser reconhecido o direito ao embargante/apelante de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica e sobre os serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 12% (doze por cento). No recurso especial interposto, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando que a turma julgadora, mesmo instada a fazê-lo, por intermédio dos embargos de declaração, não sanou os vícios apontados, ficando caracterizada a deficiência na prestação jurisdicional; b) artigo 927, inciso III, do CPC, afirmando que o acórdão determinou que o recorrente se abstenha de exigir ICMS com base em alíquota superior à genérica, com base no Tema 745 da repercussão geral no STF. Afirma que, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos pelo recorrido, contudo, o tribunal determinou que o ICMS fosse apurado com alíquota de 12% (doze por cento), percentual muito inferior ao de 18% (dezoito por cento) previsto para as operações em geral, afrontando a orientação consagrada no referido paradigma da Corte Suprema. No recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral, aponta contrariedade ao artigo 155, § 2o, inciso III, da CF, repisando os argumentos lançados no recurso especial sobre a possibilidade da cobrança do ICMS segundo as alíquotas em observância à tese fixada pelo STF no tema 745. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à mencionada contrariedade aos artigos 489, §1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do CPC, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo” (AgInt no AREsp n. 2.186.271/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 13/3/2023). Também não deve prosseguir o apelo especial em relação à suposta afronta ao artigo 927, inciso III, do CPC, porque, para que se pudesse vislumbrar a apontada ofensa ao dispositivo legal invocado, seria necessária antes, a análise da matéria à luz de lei local (Lei Distrital 1.254/1996), imune ao recurso especial por força do enunciado 280 da Súmula do STF. Nesse sentido: "Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial, rever acórdão que demanda interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal” (AgInt no REsp n. 2.046.014/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023). Pelo mesmo enunciado sumular, tampouco reúne condições de transitar o recurso extraordinário, embora o recorrente tenha afirmado a existência de repercussão geral. Nesse sentido: “Nos termos da Súmula 280/STF, é inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão das normas infraconstitucionais locais aplicáveis ao caso” (ARE 1408442 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023). III – Ante o exposto, INADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025