Tribunal: TJDFT
Processo: 0723746-78.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0723746-78.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA AGRAVADO: SUMAIA APARECIDA SALUSTIANO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA – FUNDAÇÃO ASSEFAZ contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 15a Vara Cível de Brasília/DF pela qual, em ação de obrigação de fazer ajuizada por SUMAIA APARECIDA SALUSTIANO (autos n. 0722629-49.2023.8.07.0001), deferida a tutela antecipada, decisão nos seguintes termos: “Cuida-se de ação de conhecimento submetida ao procedimento comum proposta por SUMAIA APARECIDA SALUSTIANO em desfavor de FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA - ASSEFAZ, pares qualificadas nos autos. A autora alega que realiza tratamento psiquiátrico de episódio depressivo grave - CID-10: F33.2 há diversos anos, sendo indicado, por seu médico assistente, o uso do medicamento denominado SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal). Esclarece, contudo, que a ré indeferiu o fornecimento do fármaco, sob o argumento de que não possui cobertura contratual para uso domiciliar ou ambulatorial. Tece considerações jurídicas. Requer, ao final, a concessão de gratuidade da justiça e de tutela provisória de urgência para determinar à ré o fornecimento do medicamento SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal), conforme parecer médico. É a síntese. Fundamento e decido. Da gratuidade da justiça O benefício da gratuidade da justiça deve ser deferido à autora, pois, de acordo com o art. 99, § 3o, do Código de Processo Civil, presume-se verdadeira a declaração de insuficiência apresentada exclusivamente por pessoa natural, nada havendo nos autos que infirme tal presunção. Da tutela provisória de urgência Para concessão da tutela provisória de urgência há a necessidade de preenchimento de pelo menos dois requisitos, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano (no caso de tutela antecipada) ou o risco ao resultado útil do processo (no caso de tutela cautelar). De acordo com a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, deve respeitar determinadas exigências mínimas, exceto o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas "c" do inciso I e "g" do inciso II do art. 12 do referido diploma legal. Vejamos: "Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I - quando incluir atendimento ambulatorial: (...) c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; (...) II - quando incluir internação hospitalar: (...) g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar." Cumpre, por outro lado, consignar que o rol de procedimentos previsto nos referidos dispositivos é apenas um rol mínimo, exemplificativo, havendo, a depender do caso concreto, a obrigatoriedade de fornecimento de outros medicamentos indicados pelo médico que assiste o paciente, mormente quando o fármaco indicado estiver registrado na ANVISA. No caso, a autora está realizando tratamento psiquiátrico de episódio depressivo grave - CID-10: F33.2, tendo o seu médico assistente indicado o uso do medicamento SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal) (ID 160391339), não cabendo à ré obstar a realização do tratamento prescrito, sob a justificativa de que o uso domiciliar ou ambulatorial do medicamento não conta com cobertura contratual. No referido relatório, o médico assistente ressaltou que "(...) SPRAVATO (cloridrato de Escetamina Instranasal) é a ÚNICA medicação aprovada no Brasil pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) sob o registro 1.1236.3435.001 e que o paciente em questão preenche critérios para utilização conforme descrito em bula: 'é indicado para transtorno depressivo maior (TDM) em adultos que não tenham respondido adequadamente a pelo menos dois antidepressivos diferentes com dose e duração adequadas para tratar o atual episódio depressivo moderado a grave (DRT) em combinação com antidepressivos orais (tais como inibidores seletivos da recaptação de serotonina [ISRS] e inibidores da recaptação de serotonina e norepinefrina [ISRSN]'". Também se encontra presente o perigo de dano, uma vez que a autora já se submeteu, sem êxito, a diversos outros tratamentos, sendo o uso de SPRAVATO (cloridrato de Escetamina Instranasal) indispensável para tratamento de sua saúde. Não há, por fim, risco de irreversibilidade da medida, uma vez que em eventual improcedência do pedido, poderá a requerida voltar-se contra a autora para ver reembolsados os valores despendidos. Conclusão DEFIRO a gratuidade da justiça à autora. CONCEDO a tutela provisória de urgência para determinar que a ré forneça à autora o medicamento SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal), conforme relatório médico. Fixo o prazo de 10 (dez) dias úteis para cumprimento da obrigação, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento, até o limite, por ora, de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)” (ID1160406181, autos originários). Nas suas razões, FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA – FUNDAÇÃO ASSEFAZ afirma que não satisfeitos os requisitos autorizadores da tutela de urgência, apontando que a Lei 9.656/98 não obriga o plano de saúde a fornecer medicamento para tratamento domiciliar (art. 10, inciso VI), exceto no caso de medicamentos antineoplásicos orais e para o controle de efeitos colaterais e adversos dos medicamentos antineoplásicos (art. 12, inciso I, alínea “c” e inciso II, alínea “g”), o que não é a hipótese dos autos: “Em que pese a clareza e precisão dos judiciosos fundamentos da e. decisão proferida, constata-se, sem maiores dificuldades, que essa acabou por violar dispositivos de legislação federal, em especial o disposto no art. 10, inciso VI, da Lei no 9.656/98, que excluiu da cobertura medicamento para tratamento domiciliar ( ) ( ) Por sua vez, a decisão judicial determinou o fornecimento de medicamento SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal), conforme pedido médico, porém se trata de medicamento de uso domiciliar, podendo ser adquirido em qualquer farmácia, inclusive online ( ) ( ) Os contratos de plano de saúde estão sujeitos às normas de ordem pública, notadamente à Lei Federal n. 9.656/1998, o que não implica sobrepô-la, sob pena de se tornarem letra morta os comandos insertos na Lei Federal de regência. Desta feita, estão excluídos das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de planos de saúde o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo se for o caso, nessa última hipótese, de tratamentos antineoplásicos (art. 10, V e VI, da Lei n° 9.656/1998. Assim, de acordo com a lei, refere-se a um ambiente que, necessariamente, contrapõe-se a ambiente ambulatorial e a ambiente hospitalar, com o que se exclui da cobertura legal o fornecimento de medicamentos que, mesmo prescritos pelos profissionais da saúde e ministrados sob sua recomendação e responsabilidade, devam ser utilizados fora do ambiente ambulatorial ou hospitalar ( ) ( ) O STJ, por sua vez, em m questão similar, precedente unânime da Terceira Turma, REsp n. 1.692.938/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, sufragou o entendimento de que é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei no 9.656/1998 e 19, § 1o, VI, da RN no 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN no 465/2021). ( ) Assim, por todo o exposto, revela-se patente a necessidade de reforma da r. decisão atacada, por manifesta violação ao 10, inciso VI, da Lei no 9.656/98, contrariando, inclusive, a orientação do eg. STJ” (ID47898266 – p.5/11). Quanto ao efeito suspensivo, aduz: “No caso dos autos, a parte agravada solicitou o fornecimento de medicamento de uso domiciliar e que foi prontamente deferido pelo MM Juiz da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante. Contudo, infelizmente, a decisão judicial ao deferir o pedido da agravada acabou por violar expressamente disposição lega, qual seja, o artigo 10, inciso VI, da Lei no 9.56/98. Portanto, os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e perigo de dano podem ser verificados, eis que, que a decisão deferida se encontra em desconformidade com a legislação em vigor. Requer-se, assim, que a tutela recursal seja provida para que seja deferida efeito suspensivo a liminar deferida pelo MM Juiz Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante ( )” (ID47898266 – p.11). Ao final, requer: “A) no mérito, requer seja o presente recurso conhecido e provido para REFORMAR a r. decisão agravada que determinou o fornecimento de medicamento de uso domiciliar, em divergência ao artigo 10, inciso VI, da Lei no 9.656/98; B) Seja concedido efeito suspensivo a liminar que determinou o fornecimento de medicamento de uso domiciliar em desconformidade com o previsto no artigo 10, inciso VI, da Lei no 9.656/98; C) a intimação da AGRAVADA para a apresentação de contraminuta, consoante prescreve o artigo 1.019, inciso II, do CPC/2015; D) a condenação da AGRAVADA ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, calculados sobre excesso reconhecido em juízo, nos termos da novel legislação processual civil” (ID47898266 – p.12). Preparo recolhido (ID47919500). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. O presente recurso tem por objeto decisão interlocutória proferida em ação de obrigação de fazer pela qual deferida a antecipação de tutela para determinar à agravante forneça à agravada o medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina nos termos da prescrição médica. Conforme anotado no relatório, a agravante alega não preenchimento dos requisitos para a concessão da medida liminar, ressaltando que a negativa de fornecimento do fármaco pleiteado se deu em conformidade com a Lei 9.656/98, que não obriga o plano de saúde a fornecer o medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina, pois de uso domiciliar (art. 10, inciso VI). E intenta, nesta sede, a concessão de efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores da medida liminar vindicada. Os documentos que instruem os autos originários demonstram que a agravada é beneficiária do plano de saúde administrado pela agravante (ID160394256, autos originários) e apresenta quadro compatível com o CID-10: F33.2 (Episódio Depressivo Grave, sem sintomas psicóticos). Está em tratamento psiquiátrico há mais de dezenove anos, sem resposta satisfatória adequada, tendo feito uso das mais variadas classes, combinações e estratégias farmacológicas antidepressivas e neurolépticas, todas demonstrando-se ineficazes (Escitalopram 30mg/dia, Mirtazapina 45mg/dia, Venlafaxina 225 mg/dia, Bupropiona 150mg/dia, Zolpidem 10mg/dia, Sulpirida 25mg/dia, Bromazepam 1mg/dia e Clonazepam 1mg/dia). Dado o esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina intransal), a ser iniciada imediatamente, na dosagem de 84mg. Destaca-se que o fármaco pleiteado é de uso restrito em ambiente hospitalar, devendo ser administrado sob supervisão de profissional de saúde, o qual irá monitorar a paciente, liberando-a do ambiente hospitalar somente após ser considerado clinicamente estável (e isto significa, muito evidentemente e ao contrário da argumentação desenvolvida, não se cuidar de hipótese de fornecimento de medicamento para uso domiciliar). Esse quadro foi exposto no relatório médico de ID160391339 (autos originários), firmado pelo Dr. Sérgio Cabral Filho (CRM/DF 22416 – RQE 17635), médico psiquiatra que assiste a agravada desde 2021, que atestou: “( ) Declaro que a paciente Sumaia Aparecida Salustiano, 58 anos, casada, funcionária pública, encontra-se em tratamento psiquiátrico regular aos meus cuidados profissionais desde 21/06/2021, com quadro clínico compatível com o diagnóstico CID-10: F33.2 (Episódio Depressivo Grave, sem sintomas psicóticos). Paciente em seguimento na especialidade e nesta clínica há mais de 19 anos com quadro de rebaixamento de humor importante apresentando-se hipobúlica, apática, anedônica, hipopragmática, discurso com pensamentos de menos valia e denotando baixíssima autoestima. Durante toda a história da doença apresentou melhoras de forma momentânea, porém desde início do acompanhamento comigo não apresentou resposta aos tratamentos propostos. Além disso, tem apresentado piora do quadro evoluindo com pensamentos de morte e desesperança, chegando a pensar em suicídio em momentos de crises de choro e desespero. Atualmente afastada do emprego. Uso prévio de múltiplos psicotrópicos com resposta insatisfatória a diferentes ensaios: Escitalopram 30mg/dia, Mirtazapina 45mg/dia, Venlafaxina 225 mg/dia, Bupropiona 150mg/dia, Zolpidem 10mg/dia, Sulpirida 25mg/dia, Bromazepam 1mg/dia e Clonazepam 1mg/dia. No momento em uso de Venlafaxina 225mg/dia, Escitalopram 30mg, Mirtazapina 15mg/dia, Pregabalina 300mg/dia e Clonazepam 1mg/dia, com piora recente em quadro geral. A paciente cursa com baixa tolerabilidade ao uso dos psicotrópicos evoluindo com múltiplos efeitos colaterais que acabam comprometendo de forma substancial a sua qualidade de vida, principalmente em relação ao seu trabalho e vida social. Tomando-se por base todos esses fatos e a refratariedade da paciente aos tratamentos orais instituídos, eu como médico assistente, vejo que no cumprimento do meu trabalho, devo utilizar a terapia mais indicada para esta paciente, afim de promover o resgate do quadro grave em que se encontra e notável vulnerabilidade para suicidalidade tendo em vista o tempo de tratamento, discreta melhora e comprometimento da vida cotidiana. Portanto, considerando-se o atual diagnóstico da paciente (CID-10: F33.2), o marcante prejuízo funcional, a resposta insatisfatória a vários ensaios clínicos e ao atual esquema terapêutico medicamentoso, a baixa tolerabilidade aos fármacos orais supracitados, solicito a operadora o tratamento abaixo: Liberação o mais breve possível, da medicação SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina intranasal) a ser iniciado imediatamente, na dosagem de 84mg (3 dispositivos), dando continuidade ao tratamento conforme orientação de bula aprovada pela ANVISA: Fase de indução (semanas de 1-4): realizando 2 aplicações de 84mg (3 dispositivos) por semana em dias alternados, podendo ser em serviço de hospitalização (internação) ou hospital-dia, conforme evolução do quadro em que a paciente se encontra; Fase de manutenção (semanas de 5-25): realizando uma aplicação de 84mg (3 dispositivos) por semana, podendo ser em serviço de hospitalização (internação) ou hospital-dia, conforme evolução do quadro em que a paciente se encontra; Número de dispositivos: 24 (vinte e quatro) dispositivos de 28mg para a fase de indução e 60 (sessenta) dispositivos de 28 mg para a fase de manutenção, totalizando 84 (oitenta e quatro) dispositivos a serem administrados de acordo com prescrição descrita acima – vide receituário azul em ANEXO. ( ) Ainda ressalto que SPRAVATO (cloridrato de Escetamina Instranasal) é a ÚNICA medicação aprovada no Brasil pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) sob o registro 1.1236.3435.001 e que o paciente em questão preenche critérios para utilização conforme descrito em bula: ‘é indicado para transtorno depressivo maior (TDM) em adultos que não tenham respondido adequadamente a pelo menos dois antidepressivos diferentes com dose e duração adequadas para tratar o atual episódio depressivo moderado a grave (DRT) em combinação com antidepressivos orais (tais como inibidores seletivos da recaptação de serotonina [ISRS] e inibidores da recaptação de serotonina e norepinefrina [ISRSN]’. O Cloridrato de Escetamina Intranasal – Spravato - enquadra-se na portaria no 344 do Ministério da Saúde e é de USO RESTRITO a ambiente HOSPITALAR, devendo ser administrado sob observação e supervisão de um profissional da saúde , e o paciente deve ser monitorado até ser considerado clinicamente estável e pronto para deixar o estabelecimento, de acordo a orientação prescrita e registrada em bula do cloridrato de escetamina intransal. Uma sessão de tratamento consiste na administração nasal de SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina) via intranasal e na observação pós-administração sob a supervisão de um profissional de saúde ( ) ( ) Observo ainda, as consequências de um tratamento ineficiente, que levou a paciente a uma redução da qualidade de vida, bem como de seus familiares próximos, a deterioração da saúde mental ao longo do tempo e também a redução da saúde física. O tratamento proposto tem o objetivo de evitar e/ou reduzir o tempo de internação, possibilidades de tentativas de autoextermínio e piora da qualidade de vida da paciente, podendo aumentar o risco mortalidade e ainda sequelas.” (ID160391339, autos originários). A agravada ressaltou que FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA – FUNDAÇÃO ASSEFAZ se negou a cobrir os custos do tratamento sob a justificativa de que o fármaco pleiteado é de uso domiciliar e, por isto, “não possui cobertura contratual prevista de acordo com o regulamento/contrato de seu plano de saúde, conforme prevê a LEI No 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998” (negativa da operadora, ID160394245 e ID160391340, autos originários). Muito bem. O contrato objeto da presente demanda se sujeita ao regramento da Lei 9.656/98, que, no seu art. 10, institui o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Quanto à obrigatoriedade de cobertura, referido normativo faz expressa menção às exigências mínimas estabelecidas no art. 12; faz exceção (ou seja, define cobertura facultativa), dentre outras, para a hipótese prevista no inciso VI (fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os casos previstos no art. 12, inciso I, alínea “c” — cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes — e inciso II, alínea “g” — cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. Destaca-se que o art. 12, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 9.656/98 ainda estabelece, no caso de o contrato incluir atendimento ambulatorial, a exigência mínima de cobertura de tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais solicitados pelo médico assistente. No julgamento do EREsp 1886929-SP, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborados pela Agência Nacional de Saúde — ANS tem caráter taxativo, consignado que a taxatividade é necessária para: a) preservar o equilíbrio econômico dos seguros de saúde, b) preservar a higidez dos cálculos atuariais correspondentes, c) proteger o consumidor, assegurando o direito à saúde a preços acessíveis, de modo a contemplar a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população e d) evitar que o paciente seja submetido a exame ou tratamento inadequado ou destituído de respaldo técnico. O STJ ressalvou, no entanto, que o custeio de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no rol da ANS pode ser admitido, excepcionalmente, caso seja demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a indicação feita pelo médico que acompanha o paciente, e desde que: “a) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar, b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências, c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros (ex.: FDA) e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”. Confira-se a ementa de referido julgado: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp no 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022) Importa mencionar que, após referida decisão, adveio a Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, que, alterando dispositivos da Lei 9.656/1998, definiu situações específicas para as quais foi estabelecida a obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde mesmo quando o procedimento ou tratamento não constar do rol da ANS (art. 10, §13, incisos I e II): “Art. 10. ( ) §13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”. Verifica-se, a partir do que se tem nos autos, o preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998. A agravada apresenta quadro compatível com o CID-10: F33.2 (Episódio Depressivo Grave, sem sintomas psicóticos). Está em tratamento psiquiátrico há mais de dezenove anos, sem resposta satisfatória adequada, tendo feito uso das mais variadas classes, combinações e estratégias farmacológicas antidepressivas e neurolépticas, todas demonstrando-se ineficazes. Esse quadro significou redução da qualidade de vida da agravada, deteriorou a sua saúde mental ao longo do tempo e reduziu a sua saúde física, impactando financeiramente a vida da paciente e de seus familiares. Segundo o médico assistente, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal). De se ver que o medicamento tem registro válido na ANVISA (n. 1123634350030) e tem eficácia comprovada e é indicado para o tratamento da doença que acomete a agravada. No mais, note-se que o plano de saúde contratado pela agravada prevê cobertura ambulatorial e que o seu médico assistente ressaltou que o medicamento é de uso restrito em ambiente hospitalar, devendo ser administrado sob supervisão de profissional de saúde, o qual irá monitorar a paciente, liberando-a somente após ser considerada clinicamente estável. E isto torna insubsistente a alegação de que o fármaco seria de uso domiciliar e, portanto, não teria a agravante obrigação de fornecê-lo. Além do mais, o médico destacou a emergência do tratamento, atestando que, em razão do esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para assegurar à agravada o controle da doença é o uso de Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal), a ser iniciado imediatamente na dosagem de 84mg. Assim, cumpridos os requisitos definidos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998, com redação incluída pela Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, bem como definida a emergência do tratamento e o fato de de que o fármaco será ministrado em ambiente hospitalar, deve a operadora, nos exatos termos definidos na decisão recorrida, fornecer à agravada o medicamento Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal) nos termos do relatório médico (ID160391339, autos originários). Por oportuno: “DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SÁUDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. ESCLEREOSE MÚLTIPLA. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE COBERTURA MÍNIMA DA ANS. RECUSA INDEVIDA. 1. Não cabe ao plano de saúde alegar que o tratamento prescrito não é o indicado para a doença ou delimitar o medicamento que tem cobertura contratual, já que a escolha do tratamento adequado é atribuição do médico que presta assistência ao paciente, profissional que tem formação técnica imprescindível à elaboração do prognóstico. 2. O rol de cobertura mínima de procedimentos e tratamentos da ANS não é taxativo, de modo que deve a seguradora arcar com os medicamentos necessários e urgentes indicados pelo médico que se mostrem eficientes ao tratamento do paciente. 3. A negativa de cobertura da única forma de tratamento viola os artigos 5o e 196 da Constituição Federal, que garantem o direito à vida e à saúde, além de contrariar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. 4. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Unânime.” (Acórdão 1682324, 07411472720228070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2023, publicado no DJE: 19/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO DE AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CANABIDIOL. TRATAMENTO. MICROCEFALIA. INEFICÁCIA DE OUTROS MEDICAMENTOS. EFEITOS COLATERAIS. EXAMES. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. CONSTATAÇÃO NO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em se tratando de contrato de autogestão, as regras do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam à controvérsia, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula de no 608. Todavia, mesmo nos contratos submetidos à modalidade de autogestão, afigura-se possível ao beneficiário demonstrar eventual abusividade. 2. A escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. 3. Reputa-se abusiva a recusa apresentada pela operadora do plano de saúde apelante em autorizar e custear o tratamento/medicamento prescrito pelo médico assistente da recorrente, haja vista as ampliações normativas decorrentes da edição das RNs nos 539, de 23/06/2022, 541, de 11/07/2022 e, recentemente, pela Lei no 14.454, de 22/09/2022. 4. Essas conclusões, ressalte-se, não afrontam o mais recente entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (EREsp no 1889704/SP e EREsp no 1886929/SP), pois, embora o rol da ANS tenha sido considerado, em regra, taxativo, a parte ré/apelante, dentro do seu ônus da prova (art. 373, II, do CPC), não demonstrou a existência de outro tratamento eficaz, efetivo e seguro constante neste rol favorável a autora/apelada, não havendo provas, tampouco, de que a ANS tenha indeferido o aludido tratamento para a patologia que acomete a recorrente. 5. Assim, tanto a cláusula contratual restritiva como a negativa da seguradora são ilícitas e devem ser afastadas, devendo, pois, fornecer o medicamento e o tratamento indicado pelo médico responsável da parte autora/apelada. 6. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1680664, 07092767320228070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/3/2023, publicado no DJE: 4/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) De se ver que a determinação de custeio do medicamento a ser ministrado por profissional da saúde em ambiente hospitalar não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, a agravada deverá reembolsar a agravante das despesas nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Assim é que, em juízo de cognição sumária e sem prejuízo da reanálise da matéria, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso (art. 1.019, II, CPC). Brasília, 21 de junho de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0723746-78.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: FUNDACAO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTERIO DA FAZENDA AGRAVADO: SUMAIA APARECIDA SALUSTIANO D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA – FUNDAÇÃO ASSEFAZ contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 15a Vara Cível de Brasília/DF pela qual, em ação de obrigação de fazer ajuizada por SUMAIA APARECIDA SALUSTIANO (autos n. 0722629-49.2023.8.07.0001), deferida a tutela antecipada, decisão nos seguintes termos: “Cuida-se de ação de conhecimento submetida ao procedimento comum proposta por SUMAIA APARECIDA SALUSTIANO em desfavor de FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA - ASSEFAZ, pares qualificadas nos autos. A autora alega que realiza tratamento psiquiátrico de episódio depressivo grave - CID-10: F33.2 há diversos anos, sendo indicado, por seu médico assistente, o uso do medicamento denominado SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal). Esclarece, contudo, que a ré indeferiu o fornecimento do fármaco, sob o argumento de que não possui cobertura contratual para uso domiciliar ou ambulatorial. Tece considerações jurídicas. Requer, ao final, a concessão de gratuidade da justiça e de tutela provisória de urgência para determinar à ré o fornecimento do medicamento SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal), conforme parecer médico. É a síntese. Fundamento e decido. Da gratuidade da justiça O benefício da gratuidade da justiça deve ser deferido à autora, pois, de acordo com o art. 99, § 3o, do Código de Processo Civil, presume-se verdadeira a declaração de insuficiência apresentada exclusivamente por pessoa natural, nada havendo nos autos que infirme tal presunção. Da tutela provisória de urgência Para concessão da tutela provisória de urgência há a necessidade de preenchimento de pelo menos dois requisitos, a saber: a probabilidade do direito e o perigo de dano (no caso de tutela antecipada) ou o risco ao resultado útil do processo (no caso de tutela cautelar). De acordo com a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, deve respeitar determinadas exigências mínimas, exceto o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas "c" do inciso I e "g" do inciso II do art. 12 do referido diploma legal. Vejamos: "Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I - quando incluir atendimento ambulatorial: (...) c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes; (...) II - quando incluir internação hospitalar: (...) g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar." Cumpre, por outro lado, consignar que o rol de procedimentos previsto nos referidos dispositivos é apenas um rol mínimo, exemplificativo, havendo, a depender do caso concreto, a obrigatoriedade de fornecimento de outros medicamentos indicados pelo médico que assiste o paciente, mormente quando o fármaco indicado estiver registrado na ANVISA. No caso, a autora está realizando tratamento psiquiátrico de episódio depressivo grave - CID-10: F33.2, tendo o seu médico assistente indicado o uso do medicamento SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal) (ID 160391339), não cabendo à ré obstar a realização do tratamento prescrito, sob a justificativa de que o uso domiciliar ou ambulatorial do medicamento não conta com cobertura contratual. No referido relatório, o médico assistente ressaltou que "(...) SPRAVATO (cloridrato de Escetamina Instranasal) é a ÚNICA medicação aprovada no Brasil pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) sob o registro 1.1236.3435.001 e que o paciente em questão preenche critérios para utilização conforme descrito em bula: 'é indicado para transtorno depressivo maior (TDM) em adultos que não tenham respondido adequadamente a pelo menos dois antidepressivos diferentes com dose e duração adequadas para tratar o atual episódio depressivo moderado a grave (DRT) em combinação com antidepressivos orais (tais como inibidores seletivos da recaptação de serotonina [ISRS] e inibidores da recaptação de serotonina e norepinefrina [ISRSN]'". Também se encontra presente o perigo de dano, uma vez que a autora já se submeteu, sem êxito, a diversos outros tratamentos, sendo o uso de SPRAVATO (cloridrato de Escetamina Instranasal) indispensável para tratamento de sua saúde. Não há, por fim, risco de irreversibilidade da medida, uma vez que em eventual improcedência do pedido, poderá a requerida voltar-se contra a autora para ver reembolsados os valores despendidos. Conclusão DEFIRO a gratuidade da justiça à autora. CONCEDO a tutela provisória de urgência para determinar que a ré forneça à autora o medicamento SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal), conforme relatório médico. Fixo o prazo de 10 (dez) dias úteis para cumprimento da obrigação, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento, até o limite, por ora, de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)” (ID1160406181, autos originários). Nas suas razões, FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA – FUNDAÇÃO ASSEFAZ afirma que não satisfeitos os requisitos autorizadores da tutela de urgência, apontando que a Lei 9.656/98 não obriga o plano de saúde a fornecer medicamento para tratamento domiciliar (art. 10, inciso VI), exceto no caso de medicamentos antineoplásicos orais e para o controle de efeitos colaterais e adversos dos medicamentos antineoplásicos (art. 12, inciso I, alínea “c” e inciso II, alínea “g”), o que não é a hipótese dos autos: “Em que pese a clareza e precisão dos judiciosos fundamentos da e. decisão proferida, constata-se, sem maiores dificuldades, que essa acabou por violar dispositivos de legislação federal, em especial o disposto no art. 10, inciso VI, da Lei no 9.656/98, que excluiu da cobertura medicamento para tratamento domiciliar ( ) ( ) Por sua vez, a decisão judicial determinou o fornecimento de medicamento SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina Intranasal), conforme pedido médico, porém se trata de medicamento de uso domiciliar, podendo ser adquirido em qualquer farmácia, inclusive online ( ) ( ) Os contratos de plano de saúde estão sujeitos às normas de ordem pública, notadamente à Lei Federal n. 9.656/1998, o que não implica sobrepô-la, sob pena de se tornarem letra morta os comandos insertos na Lei Federal de regência. Desta feita, estão excluídos das exigências mínimas de cobertura assistencial a ser oferecida pelas operadoras de planos de saúde o fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, salvo se for o caso, nessa última hipótese, de tratamentos antineoplásicos (art. 10, V e VI, da Lei n° 9.656/1998. Assim, de acordo com a lei, refere-se a um ambiente que, necessariamente, contrapõe-se a ambiente ambulatorial e a ambiente hospitalar, com o que se exclui da cobertura legal o fornecimento de medicamentos que, mesmo prescritos pelos profissionais da saúde e ministrados sob sua recomendação e responsabilidade, devam ser utilizados fora do ambiente ambulatorial ou hospitalar ( ) ( ) O STJ, por sua vez, em m questão similar, precedente unânime da Terceira Turma, REsp n. 1.692.938/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, sufragou o entendimento de que é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei no 9.656/1998 e 19, § 1o, VI, da RN no 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN no 465/2021). ( ) Assim, por todo o exposto, revela-se patente a necessidade de reforma da r. decisão atacada, por manifesta violação ao 10, inciso VI, da Lei no 9.656/98, contrariando, inclusive, a orientação do eg. STJ” (ID47898266 – p.5/11). Quanto ao efeito suspensivo, aduz: “No caso dos autos, a parte agravada solicitou o fornecimento de medicamento de uso domiciliar e que foi prontamente deferido pelo MM Juiz da Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante. Contudo, infelizmente, a decisão judicial ao deferir o pedido da agravada acabou por violar expressamente disposição lega, qual seja, o artigo 10, inciso VI, da Lei no 9.56/98. Portanto, os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e perigo de dano podem ser verificados, eis que, que a decisão deferida se encontra em desconformidade com a legislação em vigor. Requer-se, assim, que a tutela recursal seja provida para que seja deferida efeito suspensivo a liminar deferida pelo MM Juiz Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões do Núcleo Bandeirante ( )” (ID47898266 – p.11). Ao final, requer: “A) no mérito, requer seja o presente recurso conhecido e provido para REFORMAR a r. decisão agravada que determinou o fornecimento de medicamento de uso domiciliar, em divergência ao artigo 10, inciso VI, da Lei no 9.656/98; B) Seja concedido efeito suspensivo a liminar que determinou o fornecimento de medicamento de uso domiciliar em desconformidade com o previsto no artigo 10, inciso VI, da Lei no 9.656/98; C) a intimação da AGRAVADA para a apresentação de contraminuta, consoante prescreve o artigo 1.019, inciso II, do CPC/2015; D) a condenação da AGRAVADA ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, calculados sobre excesso reconhecido em juízo, nos termos da novel legislação processual civil” (ID47898266 – p.12). Preparo recolhido (ID47919500). É o relatório. Decido. Hipótese que se amolda ao que previsto no inciso I do art. 1.015, CPC (decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória). Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. O presente recurso tem por objeto decisão interlocutória proferida em ação de obrigação de fazer pela qual deferida a antecipação de tutela para determinar à agravante forneça à agravada o medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina nos termos da prescrição médica. Conforme anotado no relatório, a agravante alega não preenchimento dos requisitos para a concessão da medida liminar, ressaltando que a negativa de fornecimento do fármaco pleiteado se deu em conformidade com a Lei 9.656/98, que não obriga o plano de saúde a fornecer o medicamento STRAVATO - Cloridato de Escetamina, pois de uso domiciliar (art. 10, inciso VI). E intenta, nesta sede, a concessão de efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até o julgamento do mérito recursal. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá conceder efeito suspensivo ao agravo ou antecipar os efeitos da tutela recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 932, inciso II, c/c art. 995, parágrafo único, c/c art. 1.019, inciso I, todos do CPC), e não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3o do CPC). E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, não vislumbro os requisitos autorizadores da medida liminar vindicada. Os documentos que instruem os autos originários demonstram que a agravada é beneficiária do plano de saúde administrado pela agravante (ID160394256, autos originários) e apresenta quadro compatível com o CID-10: F33.2 (Episódio Depressivo Grave, sem sintomas psicóticos). Está em tratamento psiquiátrico há mais de dezenove anos, sem resposta satisfatória adequada, tendo feito uso das mais variadas classes, combinações e estratégias farmacológicas antidepressivas e neurolépticas, todas demonstrando-se ineficazes (Escitalopram 30mg/dia, Mirtazapina 45mg/dia, Venlafaxina 225 mg/dia, Bupropiona 150mg/dia, Zolpidem 10mg/dia, Sulpirida 25mg/dia, Bromazepam 1mg/dia e Clonazepam 1mg/dia). Dado o esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina intransal), a ser iniciada imediatamente, na dosagem de 84mg. Destaca-se que o fármaco pleiteado é de uso restrito em ambiente hospitalar, devendo ser administrado sob supervisão de profissional de saúde, o qual irá monitorar a paciente, liberando-a do ambiente hospitalar somente após ser considerado clinicamente estável (e isto significa, muito evidentemente e ao contrário da argumentação desenvolvida, não se cuidar de hipótese de fornecimento de medicamento para uso domiciliar). Esse quadro foi exposto no relatório médico de ID160391339 (autos originários), firmado pelo Dr. Sérgio Cabral Filho (CRM/DF 22416 – RQE 17635), médico psiquiatra que assiste a agravada desde 2021, que atestou: “( ) Declaro que a paciente Sumaia Aparecida Salustiano, 58 anos, casada, funcionária pública, encontra-se em tratamento psiquiátrico regular aos meus cuidados profissionais desde 21/06/2021, com quadro clínico compatível com o diagnóstico CID-10: F33.2 (Episódio Depressivo Grave, sem sintomas psicóticos). Paciente em seguimento na especialidade e nesta clínica há mais de 19 anos com quadro de rebaixamento de humor importante apresentando-se hipobúlica, apática, anedônica, hipopragmática, discurso com pensamentos de menos valia e denotando baixíssima autoestima. Durante toda a história da doença apresentou melhoras de forma momentânea, porém desde início do acompanhamento comigo não apresentou resposta aos tratamentos propostos. Além disso, tem apresentado piora do quadro evoluindo com pensamentos de morte e desesperança, chegando a pensar em suicídio em momentos de crises de choro e desespero. Atualmente afastada do emprego. Uso prévio de múltiplos psicotrópicos com resposta insatisfatória a diferentes ensaios: Escitalopram 30mg/dia, Mirtazapina 45mg/dia, Venlafaxina 225 mg/dia, Bupropiona 150mg/dia, Zolpidem 10mg/dia, Sulpirida 25mg/dia, Bromazepam 1mg/dia e Clonazepam 1mg/dia. No momento em uso de Venlafaxina 225mg/dia, Escitalopram 30mg, Mirtazapina 15mg/dia, Pregabalina 300mg/dia e Clonazepam 1mg/dia, com piora recente em quadro geral. A paciente cursa com baixa tolerabilidade ao uso dos psicotrópicos evoluindo com múltiplos efeitos colaterais que acabam comprometendo de forma substancial a sua qualidade de vida, principalmente em relação ao seu trabalho e vida social. Tomando-se por base todos esses fatos e a refratariedade da paciente aos tratamentos orais instituídos, eu como médico assistente, vejo que no cumprimento do meu trabalho, devo utilizar a terapia mais indicada para esta paciente, afim de promover o resgate do quadro grave em que se encontra e notável vulnerabilidade para suicidalidade tendo em vista o tempo de tratamento, discreta melhora e comprometimento da vida cotidiana. Portanto, considerando-se o atual diagnóstico da paciente (CID-10: F33.2), o marcante prejuízo funcional, a resposta insatisfatória a vários ensaios clínicos e ao atual esquema terapêutico medicamentoso, a baixa tolerabilidade aos fármacos orais supracitados, solicito a operadora o tratamento abaixo: Liberação o mais breve possível, da medicação SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina intranasal) a ser iniciado imediatamente, na dosagem de 84mg (3 dispositivos), dando continuidade ao tratamento conforme orientação de bula aprovada pela ANVISA: Fase de indução (semanas de 1-4): realizando 2 aplicações de 84mg (3 dispositivos) por semana em dias alternados, podendo ser em serviço de hospitalização (internação) ou hospital-dia, conforme evolução do quadro em que a paciente se encontra; Fase de manutenção (semanas de 5-25): realizando uma aplicação de 84mg (3 dispositivos) por semana, podendo ser em serviço de hospitalização (internação) ou hospital-dia, conforme evolução do quadro em que a paciente se encontra; Número de dispositivos: 24 (vinte e quatro) dispositivos de 28mg para a fase de indução e 60 (sessenta) dispositivos de 28 mg para a fase de manutenção, totalizando 84 (oitenta e quatro) dispositivos a serem administrados de acordo com prescrição descrita acima – vide receituário azul em ANEXO. ( ) Ainda ressalto que SPRAVATO (cloridrato de Escetamina Instranasal) é a ÚNICA medicação aprovada no Brasil pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) sob o registro 1.1236.3435.001 e que o paciente em questão preenche critérios para utilização conforme descrito em bula: ‘é indicado para transtorno depressivo maior (TDM) em adultos que não tenham respondido adequadamente a pelo menos dois antidepressivos diferentes com dose e duração adequadas para tratar o atual episódio depressivo moderado a grave (DRT) em combinação com antidepressivos orais (tais como inibidores seletivos da recaptação de serotonina [ISRS] e inibidores da recaptação de serotonina e norepinefrina [ISRSN]’. O Cloridrato de Escetamina Intranasal – Spravato - enquadra-se na portaria no 344 do Ministério da Saúde e é de USO RESTRITO a ambiente HOSPITALAR, devendo ser administrado sob observação e supervisão de um profissional da saúde , e o paciente deve ser monitorado até ser considerado clinicamente estável e pronto para deixar o estabelecimento, de acordo a orientação prescrita e registrada em bula do cloridrato de escetamina intransal. Uma sessão de tratamento consiste na administração nasal de SPRAVATO (Cloridrato de Escetamina) via intranasal e na observação pós-administração sob a supervisão de um profissional de saúde ( ) ( ) Observo ainda, as consequências de um tratamento ineficiente, que levou a paciente a uma redução da qualidade de vida, bem como de seus familiares próximos, a deterioração da saúde mental ao longo do tempo e também a redução da saúde física. O tratamento proposto tem o objetivo de evitar e/ou reduzir o tempo de internação, possibilidades de tentativas de autoextermínio e piora da qualidade de vida da paciente, podendo aumentar o risco mortalidade e ainda sequelas.” (ID160391339, autos originários). A agravada ressaltou que FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA – FUNDAÇÃO ASSEFAZ se negou a cobrir os custos do tratamento sob a justificativa de que o fármaco pleiteado é de uso domiciliar e, por isto, “não possui cobertura contratual prevista de acordo com o regulamento/contrato de seu plano de saúde, conforme prevê a LEI No 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998” (negativa da operadora, ID160394245 e ID160391340, autos originários). Muito bem. O contrato objeto da presente demanda se sujeita ao regramento da Lei 9.656/98, que, no seu art. 10, institui o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde. Quanto à obrigatoriedade de cobertura, referido normativo faz expressa menção às exigências mínimas estabelecidas no art. 12; faz exceção (ou seja, define cobertura facultativa), dentre outras, para a hipótese prevista no inciso VI (fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvados os casos previstos no art. 12, inciso I, alínea “c” — cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes — e inciso II, alínea “g” — cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. Destaca-se que o art. 12, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 9.656/98 ainda estabelece, no caso de o contrato incluir atendimento ambulatorial, a exigência mínima de cobertura de tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais solicitados pelo médico assistente. No julgamento do EREsp 1886929-SP, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborados pela Agência Nacional de Saúde — ANS tem caráter taxativo, consignado que a taxatividade é necessária para: a) preservar o equilíbrio econômico dos seguros de saúde, b) preservar a higidez dos cálculos atuariais correspondentes, c) proteger o consumidor, assegurando o direito à saúde a preços acessíveis, de modo a contemplar a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população e d) evitar que o paciente seja submetido a exame ou tratamento inadequado ou destituído de respaldo técnico. O STJ ressalvou, no entanto, que o custeio de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no rol da ANS pode ser admitido, excepcionalmente, caso seja demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a indicação feita pelo médico que acompanha o paciente, e desde que: “a) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar, b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências, c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros (ex.: FDA) e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”. Confira-se a ementa de referido julgado: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3o sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4o, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4o, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4o, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3o, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4o do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei no 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp no 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022) Importa mencionar que, após referida decisão, adveio a Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, que, alterando dispositivos da Lei 9.656/1998, definiu situações específicas para as quais foi estabelecida a obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde mesmo quando o procedimento ou tratamento não constar do rol da ANS (art. 10, §13, incisos I e II): “Art. 10. ( ) §13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”. Verifica-se, a partir do que se tem nos autos, o preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998. A agravada apresenta quadro compatível com o CID-10: F33.2 (Episódio Depressivo Grave, sem sintomas psicóticos). Está em tratamento psiquiátrico há mais de dezenove anos, sem resposta satisfatória adequada, tendo feito uso das mais variadas classes, combinações e estratégias farmacológicas antidepressivas e neurolépticas, todas demonstrando-se ineficazes. Esse quadro significou redução da qualidade de vida da agravada, deteriorou a sua saúde mental ao longo do tempo e reduziu a sua saúde física, impactando financeiramente a vida da paciente e de seus familiares. Segundo o médico assistente, a única alternativa viável para o controle da doença é a medicação Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal). De se ver que o medicamento tem registro válido na ANVISA (n. 1123634350030) e tem eficácia comprovada e é indicado para o tratamento da doença que acomete a agravada. No mais, note-se que o plano de saúde contratado pela agravada prevê cobertura ambulatorial e que o seu médico assistente ressaltou que o medicamento é de uso restrito em ambiente hospitalar, devendo ser administrado sob supervisão de profissional de saúde, o qual irá monitorar a paciente, liberando-a somente após ser considerada clinicamente estável. E isto torna insubsistente a alegação de que o fármaco seria de uso domiciliar e, portanto, não teria a agravante obrigação de fornecê-lo. Além do mais, o médico destacou a emergência do tratamento, atestando que, em razão do esgotamento de todas as terapêuticas, a única alternativa viável para assegurar à agravada o controle da doença é o uso de Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal), a ser iniciado imediatamente na dosagem de 84mg. Assim, cumpridos os requisitos definidos nos incisos I e II do §13 do art. 10 da Lei 9.656/1998, com redação incluída pela Lei 14.454 de 21 de setembro de 2022, bem como definida a emergência do tratamento e o fato de de que o fármaco será ministrado em ambiente hospitalar, deve a operadora, nos exatos termos definidos na decisão recorrida, fornecer à agravada o medicamento Spravato (Cloridrato de Escetamina intransal) nos termos do relatório médico (ID160391339, autos originários). Por oportuno: “DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SÁUDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. ESCLEREOSE MÚLTIPLA. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE COBERTURA MÍNIMA DA ANS. RECUSA INDEVIDA. 1. Não cabe ao plano de saúde alegar que o tratamento prescrito não é o indicado para a doença ou delimitar o medicamento que tem cobertura contratual, já que a escolha do tratamento adequado é atribuição do médico que presta assistência ao paciente, profissional que tem formação técnica imprescindível à elaboração do prognóstico. 2. O rol de cobertura mínima de procedimentos e tratamentos da ANS não é taxativo, de modo que deve a seguradora arcar com os medicamentos necessários e urgentes indicados pelo médico que se mostrem eficientes ao tratamento do paciente. 3. A negativa de cobertura da única forma de tratamento viola os artigos 5o e 196 da Constituição Federal, que garantem o direito à vida e à saúde, além de contrariar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. 4. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. Unânime.” (Acórdão 1682324, 07411472720228070000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 23/3/2023, publicado no DJE: 19/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO DE AUTOGESTÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CANABIDIOL. TRATAMENTO. MICROCEFALIA. INEFICÁCIA DE OUTROS MEDICAMENTOS. EFEITOS COLATERAIS. EXAMES. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. CONSTATAÇÃO NO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em se tratando de contrato de autogestão, as regras do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam à controvérsia, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula de no 608. Todavia, mesmo nos contratos submetidos à modalidade de autogestão, afigura-se possível ao beneficiário demonstrar eventual abusividade. 2. A escolha da melhor terapia pressupõe não apenas o conhecimento técnico a respeito da viabilidade e da eficiência do tratamento, mas, também, das condições específicas e particulares do paciente que somente o médico e a equipe médica que o acompanham têm condições de escolher, prescrevendo, assim, a melhor orientação terapêutica ao caso. 3. Reputa-se abusiva a recusa apresentada pela operadora do plano de saúde apelante em autorizar e custear o tratamento/medicamento prescrito pelo médico assistente da recorrente, haja vista as ampliações normativas decorrentes da edição das RNs nos 539, de 23/06/2022, 541, de 11/07/2022 e, recentemente, pela Lei no 14.454, de 22/09/2022. 4. Essas conclusões, ressalte-se, não afrontam o mais recente entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (EREsp no 1889704/SP e EREsp no 1886929/SP), pois, embora o rol da ANS tenha sido considerado, em regra, taxativo, a parte ré/apelante, dentro do seu ônus da prova (art. 373, II, do CPC), não demonstrou a existência de outro tratamento eficaz, efetivo e seguro constante neste rol favorável a autora/apelada, não havendo provas, tampouco, de que a ANS tenha indeferido o aludido tratamento para a patologia que acomete a recorrente. 5. Assim, tanto a cláusula contratual restritiva como a negativa da seguradora são ilícitas e devem ser afastadas, devendo, pois, fornecer o medicamento e o tratamento indicado pelo médico responsável da parte autora/apelada. 6. Recurso conhecido e desprovido” (Acórdão 1680664, 07092767320228070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 22/3/2023, publicado no DJE: 4/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada) De se ver que a determinação de custeio do medicamento a ser ministrado por profissional da saúde em ambiente hospitalar não configura medida irreversível; caso o pedido seja julgado improcedente, a agravada deverá reembolsar a agravante das despesas nos próprios autos da obrigação de fazer – art. 302 do CPC. Assim é que, em juízo de cognição sumária e sem prejuízo da reanálise da matéria, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Recebo o recurso no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se a agravante. Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso (art. 1.019, II, CPC). Brasília, 21 de junho de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora