Tribunal: TJDFT
Processo: 0720296-30.2023.8.07.0000
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0720296-30.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PLATINUM AUTOMOVEIS IMPORTADOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Platinum Automóveis Importados Ltda. contra decisão interlocutória da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em ação de conhecimento, indeferiu a tutela provisória de urgência (proc. no 0704398-20.2023.8.07.0018, ID no 156911872). 2. Em suas razões recursais, em suma, a agravante defende que o Distrito Federal não poderia exigir a cobrança do ICMS/DIFAL, uma vez que é empresa sediada em São Paulo, atua no comércio de automóveis novos e usados, peças automotivas e prestação de serviços na cidade de São José dos Campos, motivo pelo qual não realiza operação interestadual que justifique a incidência do referido imposto. 3. Como consequência, destaca que o ICMS deve ser recolhido no destino final da mercadoria ou da prestação de serviço, o que afastaria a exigibilidade do tributo cobrado pelo agravado, que não realizou a notificação necessária para constituí-la nos efeitos da mora, afrontando o devido processo legal e o direito ao contraditório e à ampla defesa. 4. Pede a concessão da antecipação de tutela recursal (efeito suspensivo ativo) para suspender a exigibilidade do crédito tributário e, no mérito, a reforma da decisão. 5. Preparo (ID no 47055634 e no 47055636). 6. Cumpre decidir. 7. O Relator poderá antecipar a pretensão recursal, total ou parcial, ou atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 8. A Presidência deste TJDFT, ao julgar a Suspensão de Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, sobrestou todas as decisões que afastaram a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022: “Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” (TJDFT, SS 0706978-14.2022.8.07.0000, Presidência, Julgado em 11.04.2022). 9. Com base nessa determinação, não é possível qualquer provimento jurisdicional com efeito suspensivo da cobrança em desfavor do Distrito Federal, argumento que já seria suficiente para indeferir a antecipação de tutela recursal. 10. A responsabilidade tributária por substituição se configura nas hipóteses em que o sujeito passivo da obrigação é pessoa diversa daquela que praticou o fato gerador, sendo que decorre de expressa disposição legislativa. 11. A substituição tributária para frente (ou progressiva), uma das duas modalidades quando se trata de ICMS, presume a ocorrência do fato gerador posterior e a sua dimensão econômica (CF, art. 150, §7o). Logo, ocorre a antecipação do pagamento referente à obrigação tributária que surgiria somente mais à frente para o contribuinte. 12. Nessas hipóteses, o legislador presume a base de cálculo provável do tributo e, caso não se realize o fato gerador que justificou a sua incidência, assegura ao contribuinte a imediata e preferencial restituição da quantia recolhida. 13. Devido ao exponencial crescimento das compras realizadas em ambiente virtual, alguns Estados menos favorecidos se viram prejudicados com a regra de que o ICMS seria destinado apenas àquele em que a compra se originou. 14. A Emenda Constitucional no 87/2015 foi editada com o intuito de solucionar essa controvérsia ao estabelecer sistemática distinta para a cobrança do referido imposto nas operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes. 15. A partir de então, extinguiu-se a distinção entre consumidor contribuinte e consumidor não contribuinte no que se refere ao ICMS, pois independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte, o imposto devido será o mesmo e haverá divisão entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria ou serviço. 16. O art. 155 da Constituição Federal estabeleceu que se o consumidor final destinatário do serviço ou produto for contribuinte do imposto, a ele caberá a responsabilidade pelo recolhimento. Do contrário, o recolhimento deverá ser providenciado pelo remetente, no caso a empresa agravante. 17. A Emenda Constitucional no 87/2015, ainda que tenha eliminado a distinção de tratamento entre o consumidor final contribuinte ou não contribuinte do ICMS nas operações interestaduais, em nada inovou quando se trata das hipóteses de incidência tributárias nas operações dessa natureza, tampouco quanto à base de cálculo ou alíquota, que dependeria de regulamentação por Lei Complementar. 18. Contudo, a previsão constitucional não se via contemplada na Lei Complementar no 87/1996, que disciplinava as regras de aplicação do ICMS em âmbito nacional, o que não impediu a cobrança do DIFAL pelos Entes Federativos, cuja discussão quanto à inconstitucionalidade perdurou até o julgamento da matéria pelo STF (ADI no 5469/DF e RE 1.287.019/DF, Tema no 1.093). 19. Com a modulação dos efeitos do julgado, a inconstitucionalidade identificada foi tolerada nas operações já realizadas, inclusive contemplando o ano de 2021. Todavia, coube ao legislador a obrigação de editar norma para regulamentar o DIFAL, pois a partir de 1o/1/2022 a cobrança não seria mais possível sem a correspondente legislação. 20. Nesse cenário, depreende-se que a Lei Complementar no 87/1996, somadas às previsões constitucionais sobre a matéria, permitiram aos Estados a adequação da legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes, o que foi reconhecido pelo STF no julgamento supracitado. 21. O Convênio ICMS no 93/2015 não trouxe novidades voltadas à reserva do que somente poderia ser tratado por Lei Complementar, mas serviu para regulamentar o procedimento que deveria ser observado na tributação sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte. 22. A cláusula segunda do convênio supracitado foi objeto de questionamento na ADI no 5.439/DF, cuja controvérsia ficou prejudicada em razão do julgamento da ADI no 5.469/DF (STF, Plenário, ADI No 5439 AgR/DF - Distrito Federal, Relatora Min. Cármen Lúcia, 13/4/2021). 23. Destaca-se a condicionante imposta pelo art. 166 do CTN quanto à comprovação do ônus financeiro pelo tributo objeto da controvérsia. De fato, tanto a restituição quanto a declaração de não incidência somente seria possível mediante a comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização de quem efetivamente o suportou (CTN, art. 166). 24. A Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1996, alterada pela Lei no 5.546 de 5 de outubro de 2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no âmbito do Distrito Federal, cujos efeitos permanecem válidos. 25. A Lei Complementar no 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar no 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 26. Mesmo no período anterior à edição Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação específica para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021). 27. O seu art. 24-A, §5o prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não lhe for contrário a legislação tributária estadual. 28. A agravante defende que o referido tributo não seria devido, pois a sua atuação empresarial se restringe à cidade de São José dos Campos/SP, não ocorrendo operações interestaduais que enseja a circulação de mercadorias ou a prestação de serviços. 29. Entretanto, conforme ponderado na decisão recorrida, o fato gerador do ICMS que ensejou a inscrição no 50223492795, objeto da controvérsia, se refere ao ano de 2020 e não há elementos documentais suficientes para justificar a mitigação do rito procedimental regular, devendo ser oportunizada a dilação probatória, assim como o exercício do contraditório e da ampla defesa. 30. Nesta análise de estrita delibação, no qual a apreciação do contexto fático-jurídico ocorre de maneira sumária, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à concessão da antecipação de tutela recursal pretendida. DISPOSITIVO 31. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, art. 995, parágrafo único; art. 1.015, inciso I e 1.019, inciso I). 32. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 33. Comunique-se à 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, com cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 34. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 35. Publique-se. Brasília, DF, 24 de maio de 2023. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0720296-30.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PLATINUM AUTOMOVEIS IMPORTADOS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1. Agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Platinum Automóveis Importados Ltda. contra decisão interlocutória da 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal que, em ação de conhecimento, indeferiu a tutela provisória de urgência (proc. no 0704398-20.2023.8.07.0018, ID no 156911872). 2. Em suas razões recursais, em suma, a agravante defende que o Distrito Federal não poderia exigir a cobrança do ICMS/DIFAL, uma vez que é empresa sediada em São Paulo, atua no comércio de automóveis novos e usados, peças automotivas e prestação de serviços na cidade de São José dos Campos, motivo pelo qual não realiza operação interestadual que justifique a incidência do referido imposto. 3. Como consequência, destaca que o ICMS deve ser recolhido no destino final da mercadoria ou da prestação de serviço, o que afastaria a exigibilidade do tributo cobrado pelo agravado, que não realizou a notificação necessária para constituí-la nos efeitos da mora, afrontando o devido processo legal e o direito ao contraditório e à ampla defesa. 4. Pede a concessão da antecipação de tutela recursal (efeito suspensivo ativo) para suspender a exigibilidade do crédito tributário e, no mérito, a reforma da decisão. 5. Preparo (ID no 47055634 e no 47055636). 6. Cumpre decidir. 7. O Relator poderá antecipar a pretensão recursal, total ou parcial, ou atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso (CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 8. A Presidência deste TJDFT, ao julgar a Suspensão de Segurança no 0706978-14.2022.8.07.0000, sobrestou todas as decisões que afastaram a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022: “Diante do exposto, DEFIRO o pedido de extensão da decisão de ID 33372852, para sustar os efeitos de todas as medidas liminares e sentenças já proferidas, bem como semelhantes provimentos supervenientes, que tenham por objeto, a exigibilidade, no exercício de 2022, dos créditos tributários relativos ao DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS decorrentes de operações de vendas de mercadorias por empresas impetrantes em relação aos consumidores não contribuintes desse imposto.” (TJDFT, SS 0706978-14.2022.8.07.0000, Presidência, Julgado em 11.04.2022). 9. Com base nessa determinação, não é possível qualquer provimento jurisdicional com efeito suspensivo da cobrança em desfavor do Distrito Federal, argumento que já seria suficiente para indeferir a antecipação de tutela recursal. 10. A responsabilidade tributária por substituição se configura nas hipóteses em que o sujeito passivo da obrigação é pessoa diversa daquela que praticou o fato gerador, sendo que decorre de expressa disposição legislativa. 11. A substituição tributária para frente (ou progressiva), uma das duas modalidades quando se trata de ICMS, presume a ocorrência do fato gerador posterior e a sua dimensão econômica (CF, art. 150, §7o). Logo, ocorre a antecipação do pagamento referente à obrigação tributária que surgiria somente mais à frente para o contribuinte. 12. Nessas hipóteses, o legislador presume a base de cálculo provável do tributo e, caso não se realize o fato gerador que justificou a sua incidência, assegura ao contribuinte a imediata e preferencial restituição da quantia recolhida. 13. Devido ao exponencial crescimento das compras realizadas em ambiente virtual, alguns Estados menos favorecidos se viram prejudicados com a regra de que o ICMS seria destinado apenas àquele em que a compra se originou. 14. A Emenda Constitucional no 87/2015 foi editada com o intuito de solucionar essa controvérsia ao estabelecer sistemática distinta para a cobrança do referido imposto nas operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes. 15. A partir de então, extinguiu-se a distinção entre consumidor contribuinte e consumidor não contribuinte no que se refere ao ICMS, pois independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte, o imposto devido será o mesmo e haverá divisão entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria ou serviço. 16. O art. 155 da Constituição Federal estabeleceu que se o consumidor final destinatário do serviço ou produto for contribuinte do imposto, a ele caberá a responsabilidade pelo recolhimento. Do contrário, o recolhimento deverá ser providenciado pelo remetente, no caso a empresa agravante. 17. A Emenda Constitucional no 87/2015, ainda que tenha eliminado a distinção de tratamento entre o consumidor final contribuinte ou não contribuinte do ICMS nas operações interestaduais, em nada inovou quando se trata das hipóteses de incidência tributárias nas operações dessa natureza, tampouco quanto à base de cálculo ou alíquota, que dependeria de regulamentação por Lei Complementar. 18. Contudo, a previsão constitucional não se via contemplada na Lei Complementar no 87/1996, que disciplinava as regras de aplicação do ICMS em âmbito nacional, o que não impediu a cobrança do DIFAL pelos Entes Federativos, cuja discussão quanto à inconstitucionalidade perdurou até o julgamento da matéria pelo STF (ADI no 5469/DF e RE 1.287.019/DF, Tema no 1.093). 19. Com a modulação dos efeitos do julgado, a inconstitucionalidade identificada foi tolerada nas operações já realizadas, inclusive contemplando o ano de 2021. Todavia, coube ao legislador a obrigação de editar norma para regulamentar o DIFAL, pois a partir de 1o/1/2022 a cobrança não seria mais possível sem a correspondente legislação. 20. Nesse cenário, depreende-se que a Lei Complementar no 87/1996, somadas às previsões constitucionais sobre a matéria, permitiram aos Estados a adequação da legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes, o que foi reconhecido pelo STF no julgamento supracitado. 21. O Convênio ICMS no 93/2015 não trouxe novidades voltadas à reserva do que somente poderia ser tratado por Lei Complementar, mas serviu para regulamentar o procedimento que deveria ser observado na tributação sobre operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte. 22. A cláusula segunda do convênio supracitado foi objeto de questionamento na ADI no 5.439/DF, cuja controvérsia ficou prejudicada em razão do julgamento da ADI no 5.469/DF (STF, Plenário, ADI No 5439 AgR/DF - Distrito Federal, Relatora Min. Cármen Lúcia, 13/4/2021). 23. Destaca-se a condicionante imposta pelo art. 166 do CTN quanto à comprovação do ônus financeiro pelo tributo objeto da controvérsia. De fato, tanto a restituição quanto a declaração de não incidência somente seria possível mediante a comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização de quem efetivamente o suportou (CTN, art. 166). 24. A Lei no 1.254 de 8 de novembro de 1996, alterada pela Lei no 5.546 de 5 de outubro de 2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no âmbito do Distrito Federal, cujos efeitos permanecem válidos. 25. A Lei Complementar no 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar no 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 26. Mesmo no período anterior à edição Lei Complementar no 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação específica para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021). 27. O seu art. 24-A, §5o prevê que a apuração e o recolhimento do imposto devido nas operações e prestações interestaduais de que trata o art. 11, caput, inciso V, alínea “b” observarão o definido em convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24/1975 e naquilo que não lhe for contrário a legislação tributária estadual. 28. A agravante defende que o referido tributo não seria devido, pois a sua atuação empresarial se restringe à cidade de São José dos Campos/SP, não ocorrendo operações interestaduais que enseja a circulação de mercadorias ou a prestação de serviços. 29. Entretanto, conforme ponderado na decisão recorrida, o fato gerador do ICMS que ensejou a inscrição no 50223492795, objeto da controvérsia, se refere ao ano de 2020 e não há elementos documentais suficientes para justificar a mitigação do rito procedimental regular, devendo ser oportunizada a dilação probatória, assim como o exercício do contraditório e da ampla defesa. 30. Nesta análise de estrita delibação, no qual a apreciação do contexto fático-jurídico ocorre de maneira sumária, sem prejuízo da eventual reanálise da matéria, não vislumbro os requisitos necessários à concessão da antecipação de tutela recursal pretendida. DISPOSITIVO 31. Indefiro a antecipação de tutela recursal (CPC, art. 995, parágrafo único; art. 1.015, inciso I e 1.019, inciso I). 32. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal (CPC, art. 1.019, II). 33. Comunique-se à 4a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, com cópia desta decisão. Fica dispensada a prestação de informações. 34. Concluídas as diligências, retornem-me os autos. 35. Publique-se. Brasília, DF, 24 de maio de 2023. O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO