Tribunal: TJDFT
Processo: 0748884-47.2023.8.07.0000
Órgão julgador: JOSAPHÁ FRANCISCO DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2a Turma Criminal
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0748884-47.2023.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) PACIENTE: VANDA CARMELIA OLIVEIRA DE CARVALHO IMPETRANTE: JORDANA COSTA E SILVA AUTORIDADE: JUÍZO DA 4 VARA DE ENTORPECENTES DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela advogada JORDANA COSTA E SILVA em favor de VANDA CARMÉLIA OLIVEIRA DE CARVALHO, apontando coação ilegal no ato praticado pelo JUÍZO DA QUARTA VARA DE ENTORPECENTES DO DISTRITO FEDERAL, consistente em deixar de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Relata que a paciente foi denunciada pela prática, em tese, do crime tipificado no art. 33 da referida lei, vindo a ser condenada à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, não sendo concedido o direito de apelar em liberdade. Esclarece que, nesta via, não pretende discutir os fatos que serão objeto de recurso de apelação, mas, tão somente, a não aplicação à paciente da causa de diminuição da pena, prevista na Lei Antidrogas. Transcreve o trecho da sentença que retrata a dosimetria da pena, a fim de demonstrar que o juízo incorreu em equívoco ao considerar a habitualidade e dedicação ao crime, levando em consideração apenas um processo que ainda está em andamento, no qual a paciente não foi encontrada com dinheiro nem droga, e o fato de fazer uso de tornozeleira eletrônica. Sustenta que não há elementos concretos nos autos que amparem essa conclusão, alegando contrariedade à tese firmada pelo STJ no Tema 1.139, que veda a utilização de inquéritos ou ações penais em andamento para impedir a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.340/2006. Destaca que a ré é primária, possui bons antecedentes, tem residência fixa e está denunciada somente em mais um processo, não possuindo outros inquéritos em andamento ou outras ocorrências policiais que indiquem a reiteração criminosa. Explana que não havia prévia investigação, que a paciente teria sido vista duas vezes no local, indagando quais elementos teriam gerado a presunção pelo juízo da habitualidade criminosa. Traz julgados em favor de sua tese e, por conseguinte, entende que deve ser aplicada a causa de diminuição ora em tela, com a consequente minoração da pena no grau máximo e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Por outro lado, ressalta que a paciente possui três filhos que demandam seus cuidados, sendo que dois têm deficiência mental e tiveram o tratamento médico descontinuado por conta da prisão da genitora, além de estarem sofrendo com o afastamento forçado, conforme comprovam os áudios enviados pela atual cuidadora das crianças. Invoca o art. 317 e seguintes do CPP, que tratam da prisão domiciliar à mulher que seja mãe de filhos menores de 12 anos de idade, e ainda a decisão coletiva no HC 143.641 do STF e a Resolução CNJ n. 369/2021. Colaciona jurisprudência que retrata a presunção da necessidade da mãe junto aos filhos menores. Explana que se trata de crime em que não houve violência nem grave ameaça a pessoa e o delito não foi praticado contra os menores, a indicar a possibilidade de substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar. Argumenta que, se for o caso, a paciente deve permanecer com o monitoramento eletrônico, requerendo desde já autorização para que ela continue trabalhando, a fim de prover alimentos aos filhos, que ficam na escola no período em que a mãe trabalha. Ao final, pugna pela concessão de liminar para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da LAD, ou que seja colocada in continente em prisão domiciliar em virtude de ser mãe de filhos de menores de 12 anos de idade. No mérito, requer a concessão da ordem, convalidando-se os efeitos da liminar ora postulada, revogando-se a prisão preventiva ou, subsidiariamente, concedendo a prisão domiciliar com monitoração eletrônica. É o relatório. DECIDO. A liminar em habeas corpus é medida excepcional, derivada de construção jurisprudencial e “admitida somente quando presente flagrante ilegalidade que se mostre indiscutível na própria inicial e nos elementos probatórios que a acompanhem” (Acórdão 1672914, 07433003320228070000, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 1/3/2023, publicado no PJe: 14/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Na hipótese, não vislumbro, de pronto, o constrangimento ilegal apontado. 1. Da prisão domiciliar – paciente genitora de filhos menores de 12 anos e portadores de necessidades especiais A legalidade da prisão preventiva da paciente e o pedido de prisão domiciliar humanitária já foram analisados nos autos do HC 0718377-06.2023.8.07.0000, sendo denegada a ordem por unanimidade por este colegiado, nos termos do acórdão que apresenta a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. MATERIALIDAE E AUTORIA. INDÍCIOS SUFICIENTES. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. REITERAÇÃO DELITIVA. PACIENTE EM LIBERDADE PROVISÓRIA COM MONITORAMENTO ELETRÔNICO. HIGIDEZ DO ATO COATOR. PROLE DE TRÊS FILHOS MENORES. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. DEPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA. 1. As questões atinentes à comprovação da materialidade e da autoria do delito imputado à paciente não comportam apreciação na via estreita do habeas corpus, sobretudo porque na fase do inquérito prevalece o princípio do in dubio pro societate. 2. O ato coator atende o requisito de que trata o art. 315 do CPP e art. 93, IX, da Constituição Federal, pois, aponta os elementos que indicam a materialidade do delito e os indícios de autoria, bem como, se baseia em fatores concretos para destacar a necessidade de preservação da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal, o que em nenhum momento é afastado pela il. Defesa ao longo da peça do habeas corpus. 3. O fato de ser genitora de crianças menores de 12 (doze) anos não confere à paciente, automaticamente, o direito de ter a prisão preventiva substituída por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, V, do CPP, havendo situações excepcionalíssimas que autorizam a manutenção da segregação cautelar, conforme ressalvado no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP. 4. Na hipótese dos autos, a segregação cautelar está calcada na reiteração delitiva e no descumprimento das medidas cautelares menos gravosas que foram impostas pelo juízo do Núcleo de Audiência de Custódia dias antes, em decorrência da prisão em flagrante também pela suposta prática do delito de tráfico, a evidenciar o perigo que a liberdade da paciente representa para a ordem pública. 5. A prática do comércio de entorpecentes em plena luz do dia afasta a tese da defesa de que a prole depende dos cuidados exclusivos da genitora. 6. Ordem denegada. (Acórdão 1707695, 07183770620238070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 1/6/2023, publicado no PJe: 5/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O acórdão foi revisto e mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 182.864/DF, por decisão monocrática do em. relator, Ministro Joel Ilan Paciornik (DJe de 27/09/2023). Trago a destaque trecho da decisão que encampa o entendimento emanado do acórdão recorrido quanto à excepcionalidade da situação posta nos autos, a afastar o que foi decidido no habeas corpus coletivo pelo STF (HC 143.641/SP) e a justificar a negativa da prisão domiciliar da ré: “(...) Quanto a possibilidade de substituição da custódia cautelar pela prisão domiciliar, é certo que o Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143641/SP, concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos termos do art. 2o do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Todavia, a ordem emanada previu três situações de exceção à sua abrangência, descritas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos perpetrados contra os descendentes ou c) em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas. Posteriormente, sobreveio a publicação da Lei 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal - CPP, com a seguinte redação: "Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018). I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente". Verifica-se que a inovação da lei processual positivou o entendimento anteriormente firmado pelo Supremo Tribunal Federal - STF, e, não obstante tenha elencado apenas duas exceções à concessão da prisão domiciliar, é certo que seu cabimento deve ser analisado caso a caso, devendo prevalecer o que restou decidido pela Suprema Corte nas questões não abrangidas pela nova legislação. Assim, a ausência de previsão expressa de outras situações que obstem a concessão da prisão domiciliar não impede a atuação do julgador no sentido de negar a benesse quando constatada situação excepcionalíssima que revele a inadequação da medida. Nesse sentido é o entendimento firmado pela 3a Seção desta Corte Superior, que, no julgamento do RHC n. 113.897/BA, em 27/11/2019, destacou a inadequação da prisão domiciliar em razão das circunstâncias em que praticado o delito, consignando que "apresentou-se fundamento válido na decisão que negou a substituição da prisão preventiva por domiciliar, porquanto a prática delituosa, ligada à organização criminosa, desenvolvia-se no mesmo ambiente em que convive com o filho menor, não se mostrando adequado para os cuidados do incapaz a prisão domiciliar" (RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019). Eis a ementa do julgado: RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMAS.PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. DELITO PRATICADO NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA. ENVOLVIMENTO EM FACÇÃO CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIDO. 1. É possível o indeferimento da prisão domiciliar da mãe de primeira infância, desde que fundamentada em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor. 2. É reconhecida a situação de risco por ser apontado que a recorrente utilizava a própria residência para realização do tráfico de drogas, expondo sua filha à situação de risco, porquanto há indicação da acusada como uma das principais responsáveis pelo armazenamento dos entorpecentes da organização criminosa MPA - Mercado do Povo Atitude. 3. A substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive com os infantes, sobretudo quando os delitos estão ligados à organização criminosa. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 13/12/2019). No caso dos autos, a negativa de substituição da custódia cautelar pela domiciliar foi negada à recorrente tendo em vista se tratar de agente investigada pela prática de outro crime de tráfico de drogas, e que estava em liberdade provisória mediante monitoramento eletrônico, concedida poucos dias antes da prática do delito ora examinado, ficando demonstrado o descumprimento condições estabelecidas para permanecer em liberdade em processo diverso e a reiteração na prática delitiva. Assim, é certo que da situação evidenciada nos autos verifica-se excepcionalidade apta a revelar a inadequação da prisão domiciliar, considerando as circunstâncias do caso concreto, que indica a insuficiência e a inadequação da prisão domiciliar, o que justifica o seu indeferimento.(...)” grifos nossos Destarte, não há elementos novos favoráveis à paciente que justifiquem seja a matéria revisitada neste writ. Pelo contrário, sobreveio sua condenação no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 pela sentença de ID 177143550 (autos de origem) à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão em regime inicial fechado, a recomendar que seja mantida a prisão cautelar, uma vez confirmados os requisitos do art. 312 do CPP. 2. Da pretendida incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 44 da Lei n. 11.340/2006 Notoriamente, o habeas corpus não pode se utilizado como substitutivo do recurso de apelação, via adequada para a pretendida revisão da pena que foi aplicada à paciente. Somente em caso de flagrante ilegalidade no ato apontado como coator que se autoriza a utilização do remédio constitucional para combater o constrangimento ilegal imposto indevidamente à(ao) paciente. E, na hipótese, infere-se da sentença que o juízo realizou a distinção entre a situação apresentada nos autos e o entendimento firmado no Tema 1.139/STJ para afastar a causa especial de diminuição da pena, asseverando que: “(...) Ainda nessa linha de intelecção, entendo que não existe espaço para o redutor do parágrafo 4o, do art. 33, da LAT. Ora, a ré estava em uso de tornozeleira eletrônica e responde a outra ação penal. Dessa forma, embora seja tecnicamente primária, entendo que há evidência de que se dedique à prática de delitos de forma persistente, reiterada e habitual. Ademais, observando atentamente sua folha de antecedentes, é possível perceber uma passagem criminal no ano de 2005, outra no ano de 2006, uma prisão flagrancial em março/2023 e outra prisão flagrancial, que ensejou este processo, em abril/2023, todas por situações relacionadas ao tráfico de substâncias entorpecentes. Ou seja, é possível verificar que a ré conquanto tecnicamente primária é pessoa que vem se dedicando ao envolvimento com o comércio proscrito de substâncias entorpecentes há quase 20 (vinte) anos e, como pontuado pelo Ministério Público, perpetrou o presente delito alguns dias após ter sido presa em flagrante pelo mesmo fato e conquistado a liberdade provisória mediante o cumprimento de condições, dentre elas o uso de tornozeleira eletrônica. Registro, nesse ponto, não desconhecer o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo (Tema 1139): “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06.” REsp 1977027/PR, corroborado por este e. TJDFT (...) Não obstante, entendo necessário promover um distinguish do referido precedente, porquanto para além da circunstância da acusada responder uma outra ação penal em curso, estava gozando de liberdade provisória, estava utilizando tornozeleira eletrônica, estava em ponto crítico pelo tráfico de drogas, bem como já possui pelo menos outras duas passagens antigas por envolvimento com o mesmo tipo ou espécie de delito, sugerindo, tudo contextualizado, que é pessoa que se dedica com persistência, reiteração e habitualidade à prática de ilícitos. Destarte, o comportamento adotado pela acusada se evidencia típico, antijurídico e culpável, pois dela era possível exigir uma conduta diversa, na medida em que o ordenamento jurídico não legitima, tampouco abona, o tráfico de substância entorpecente, inclusive porque tal ação enseja grande repulsa e repercussão social, por malferir violentamente a segurança pública. Assim, cotejando as provas colacionadas aos autos, não há dúvida quanto à autoria delitiva, assim como também não é possível visualizar nenhuma causa capaz de excluir a ilicitude, antijuridicidade ou culpabilidade da ré, sendo de rigor a condenação (...)” Com efeito, o próprio Superior Tribunal de Justiça aplica a regra do distinguishing, adotando entendimento intermediário, firmado pela Terceira Seção, para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, quando diante de circunstâncias excepcionais em que seja possível verificar a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (REsp n. 2.079.800, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 26/09/2023.) Ademais, a via estreita do habeas corpus não permite a valoração da prova produzida nos autos de origem, quiça em autos diversos, para verificar a robustez do conjunto probatório formado para confirmar se a paciente, de fato, praticou outros atos ilícitos em curto espaço de tempo. Nesse cenário, não se infere flagrante ilegalidade que permita a concessão da ordem in limine litis. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Intime-se. Solicitem-se as informações à autoridade coatora. Após, colha-se o parecer ministerial. BRASÍLIA, DF, 16 de novembro de 2023 18:47:16. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des. Josaphá Francisco dos Santos Número do processo: 0748884-47.2023.8.07.0000 Classe judicial: HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) PACIENTE: VANDA CARMELIA OLIVEIRA DE CARVALHO IMPETRANTE: JORDANA COSTA E SILVA AUTORIDADE: JUÍZO DA 4 VARA DE ENTORPECENTES DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela advogada JORDANA COSTA E SILVA em favor de VANDA CARMÉLIA OLIVEIRA DE CARVALHO, apontando coação ilegal no ato praticado pelo JUÍZO DA QUARTA VARA DE ENTORPECENTES DO DISTRITO FEDERAL, consistente em deixar de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. Relata que a paciente foi denunciada pela prática, em tese, do crime tipificado no art. 33 da referida lei, vindo a ser condenada à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, não sendo concedido o direito de apelar em liberdade. Esclarece que, nesta via, não pretende discutir os fatos que serão objeto de recurso de apelação, mas, tão somente, a não aplicação à paciente da causa de diminuição da pena, prevista na Lei Antidrogas. Transcreve o trecho da sentença que retrata a dosimetria da pena, a fim de demonstrar que o juízo incorreu em equívoco ao considerar a habitualidade e dedicação ao crime, levando em consideração apenas um processo que ainda está em andamento, no qual a paciente não foi encontrada com dinheiro nem droga, e o fato de fazer uso de tornozeleira eletrônica. Sustenta que não há elementos concretos nos autos que amparem essa conclusão, alegando contrariedade à tese firmada pelo STJ no Tema 1.139, que veda a utilização de inquéritos ou ações penais em andamento para impedir a aplicação do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.340/2006. Destaca que a ré é primária, possui bons antecedentes, tem residência fixa e está denunciada somente em mais um processo, não possuindo outros inquéritos em andamento ou outras ocorrências policiais que indiquem a reiteração criminosa. Explana que não havia prévia investigação, que a paciente teria sido vista duas vezes no local, indagando quais elementos teriam gerado a presunção pelo juízo da habitualidade criminosa. Traz julgados em favor de sua tese e, por conseguinte, entende que deve ser aplicada a causa de diminuição ora em tela, com a consequente minoração da pena no grau máximo e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal. Por outro lado, ressalta que a paciente possui três filhos que demandam seus cuidados, sendo que dois têm deficiência mental e tiveram o tratamento médico descontinuado por conta da prisão da genitora, além de estarem sofrendo com o afastamento forçado, conforme comprovam os áudios enviados pela atual cuidadora das crianças. Invoca o art. 317 e seguintes do CPP, que tratam da prisão domiciliar à mulher que seja mãe de filhos menores de 12 anos de idade, e ainda a decisão coletiva no HC 143.641 do STF e a Resolução CNJ n. 369/2021. Colaciona jurisprudência que retrata a presunção da necessidade da mãe junto aos filhos menores. Explana que se trata de crime em que não houve violência nem grave ameaça a pessoa e o delito não foi praticado contra os menores, a indicar a possibilidade de substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar. Argumenta que, se for o caso, a paciente deve permanecer com o monitoramento eletrônico, requerendo desde já autorização para que ela continue trabalhando, a fim de prover alimentos aos filhos, que ficam na escola no período em que a mãe trabalha. Ao final, pugna pela concessão de liminar para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da LAD, ou que seja colocada in continente em prisão domiciliar em virtude de ser mãe de filhos de menores de 12 anos de idade. No mérito, requer a concessão da ordem, convalidando-se os efeitos da liminar ora postulada, revogando-se a prisão preventiva ou, subsidiariamente, concedendo a prisão domiciliar com monitoração eletrônica. É o relatório. DECIDO. A liminar em habeas corpus é medida excepcional, derivada de construção jurisprudencial e “admitida somente quando presente flagrante ilegalidade que se mostre indiscutível na própria inicial e nos elementos probatórios que a acompanhem” (Acórdão 1672914, 07433003320228070000, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, 1a Turma Criminal, data de julgamento: 1/3/2023, publicado no PJe: 14/3/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Na hipótese, não vislumbro, de pronto, o constrangimento ilegal apontado. 1. Da prisão domiciliar – paciente genitora de filhos menores de 12 anos e portadores de necessidades especiais A legalidade da prisão preventiva da paciente e o pedido de prisão domiciliar humanitária já foram analisados nos autos do HC 0718377-06.2023.8.07.0000, sendo denegada a ordem por unanimidade por este colegiado, nos termos do acórdão que apresenta a seguinte ementa: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. MATERIALIDAE E AUTORIA. INDÍCIOS SUFICIENTES. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. REITERAÇÃO DELITIVA. PACIENTE EM LIBERDADE PROVISÓRIA COM MONITORAMENTO ELETRÔNICO. HIGIDEZ DO ATO COATOR. PROLE DE TRÊS FILHOS MENORES. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. DEPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA. 1. As questões atinentes à comprovação da materialidade e da autoria do delito imputado à paciente não comportam apreciação na via estreita do habeas corpus, sobretudo porque na fase do inquérito prevalece o princípio do in dubio pro societate. 2. O ato coator atende o requisito de que trata o art. 315 do CPP e art. 93, IX, da Constituição Federal, pois, aponta os elementos que indicam a materialidade do delito e os indícios de autoria, bem como, se baseia em fatores concretos para destacar a necessidade de preservação da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal, o que em nenhum momento é afastado pela il. Defesa ao longo da peça do habeas corpus. 3. O fato de ser genitora de crianças menores de 12 (doze) anos não confere à paciente, automaticamente, o direito de ter a prisão preventiva substituída por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, V, do CPP, havendo situações excepcionalíssimas que autorizam a manutenção da segregação cautelar, conforme ressalvado no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP. 4. Na hipótese dos autos, a segregação cautelar está calcada na reiteração delitiva e no descumprimento das medidas cautelares menos gravosas que foram impostas pelo juízo do Núcleo de Audiência de Custódia dias antes, em decorrência da prisão em flagrante também pela suposta prática do delito de tráfico, a evidenciar o perigo que a liberdade da paciente representa para a ordem pública. 5. A prática do comércio de entorpecentes em plena luz do dia afasta a tese da defesa de que a prole depende dos cuidados exclusivos da genitora. 6. Ordem denegada. (Acórdão 1707695, 07183770620238070000, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2a Turma Criminal, data de julgamento: 1/6/2023, publicado no PJe: 5/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) O acórdão foi revisto e mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 182.864/DF, por decisão monocrática do em. relator, Ministro Joel Ilan Paciornik (DJe de 27/09/2023). Trago a destaque trecho da decisão que encampa o entendimento emanado do acórdão recorrido quanto à excepcionalidade da situação posta nos autos, a afastar o que foi decidido no habeas corpus coletivo pelo STF (HC 143.641/SP) e a justificar a negativa da prisão domiciliar da ré: “(...) Quanto a possibilidade de substituição da custódia cautelar pela prisão domiciliar, é certo que o Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143641/SP, concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos termos do art. 2o do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA. Todavia, a ordem emanada previu três situações de exceção à sua abrangência, descritas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos perpetrados contra os descendentes ou c) em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas. Posteriormente, sobreveio a publicação da Lei 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao Código de Processo Penal - CPP, com a seguinte redação: "Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018). I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente". Verifica-se que a inovação da lei processual positivou o entendimento anteriormente firmado pelo Supremo Tribunal Federal - STF, e, não obstante tenha elencado apenas duas exceções à concessão da prisão domiciliar, é certo que seu cabimento deve ser analisado caso a caso, devendo prevalecer o que restou decidido pela Suprema Corte nas questões não abrangidas pela nova legislação. Assim, a ausência de previsão expressa de outras situações que obstem a concessão da prisão domiciliar não impede a atuação do julgador no sentido de negar a benesse quando constatada situação excepcionalíssima que revele a inadequação da medida. Nesse sentido é o entendimento firmado pela 3a Seção desta Corte Superior, que, no julgamento do RHC n. 113.897/BA, em 27/11/2019, destacou a inadequação da prisão domiciliar em razão das circunstâncias em que praticado o delito, consignando que "apresentou-se fundamento válido na decisão que negou a substituição da prisão preventiva por domiciliar, porquanto a prática delituosa, ligada à organização criminosa, desenvolvia-se no mesmo ambiente em que convive com o filho menor, não se mostrando adequado para os cuidados do incapaz a prisão domiciliar" (RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019). Eis a ementa do julgado: RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMAS.PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. DELITO PRATICADO NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA. ENVOLVIMENTO EM FACÇÃO CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIDO. 1. É possível o indeferimento da prisão domiciliar da mãe de primeira infância, desde que fundamentada em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor. 2. É reconhecida a situação de risco por ser apontado que a recorrente utilizava a própria residência para realização do tráfico de drogas, expondo sua filha à situação de risco, porquanto há indicação da acusada como uma das principais responsáveis pelo armazenamento dos entorpecentes da organização criminosa MPA - Mercado do Povo Atitude. 3. A substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive com os infantes, sobretudo quando os delitos estão ligados à organização criminosa. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 13/12/2019). No caso dos autos, a negativa de substituição da custódia cautelar pela domiciliar foi negada à recorrente tendo em vista se tratar de agente investigada pela prática de outro crime de tráfico de drogas, e que estava em liberdade provisória mediante monitoramento eletrônico, concedida poucos dias antes da prática do delito ora examinado, ficando demonstrado o descumprimento condições estabelecidas para permanecer em liberdade em processo diverso e a reiteração na prática delitiva. Assim, é certo que da situação evidenciada nos autos verifica-se excepcionalidade apta a revelar a inadequação da prisão domiciliar, considerando as circunstâncias do caso concreto, que indica a insuficiência e a inadequação da prisão domiciliar, o que justifica o seu indeferimento.(...)” grifos nossos Destarte, não há elementos novos favoráveis à paciente que justifiquem seja a matéria revisitada neste writ. Pelo contrário, sobreveio sua condenação no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 pela sentença de ID 177143550 (autos de origem) à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão em regime inicial fechado, a recomendar que seja mantida a prisão cautelar, uma vez confirmados os requisitos do art. 312 do CPP. 2. Da pretendida incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 44 da Lei n. 11.340/2006 Notoriamente, o habeas corpus não pode se utilizado como substitutivo do recurso de apelação, via adequada para a pretendida revisão da pena que foi aplicada à paciente. Somente em caso de flagrante ilegalidade no ato apontado como coator que se autoriza a utilização do remédio constitucional para combater o constrangimento ilegal imposto indevidamente à(ao) paciente. E, na hipótese, infere-se da sentença que o juízo realizou a distinção entre a situação apresentada nos autos e o entendimento firmado no Tema 1.139/STJ para afastar a causa especial de diminuição da pena, asseverando que: “(...) Ainda nessa linha de intelecção, entendo que não existe espaço para o redutor do parágrafo 4o, do art. 33, da LAT. Ora, a ré estava em uso de tornozeleira eletrônica e responde a outra ação penal. Dessa forma, embora seja tecnicamente primária, entendo que há evidência de que se dedique à prática de delitos de forma persistente, reiterada e habitual. Ademais, observando atentamente sua folha de antecedentes, é possível perceber uma passagem criminal no ano de 2005, outra no ano de 2006, uma prisão flagrancial em março/2023 e outra prisão flagrancial, que ensejou este processo, em abril/2023, todas por situações relacionadas ao tráfico de substâncias entorpecentes. Ou seja, é possível verificar que a ré conquanto tecnicamente primária é pessoa que vem se dedicando ao envolvimento com o comércio proscrito de substâncias entorpecentes há quase 20 (vinte) anos e, como pontuado pelo Ministério Público, perpetrou o presente delito alguns dias após ter sido presa em flagrante pelo mesmo fato e conquistado a liberdade provisória mediante o cumprimento de condições, dentre elas o uso de tornozeleira eletrônica. Registro, nesse ponto, não desconhecer o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo (Tema 1139): “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06.” REsp 1977027/PR, corroborado por este e. TJDFT (...) Não obstante, entendo necessário promover um distinguish do referido precedente, porquanto para além da circunstância da acusada responder uma outra ação penal em curso, estava gozando de liberdade provisória, estava utilizando tornozeleira eletrônica, estava em ponto crítico pelo tráfico de drogas, bem como já possui pelo menos outras duas passagens antigas por envolvimento com o mesmo tipo ou espécie de delito, sugerindo, tudo contextualizado, que é pessoa que se dedica com persistência, reiteração e habitualidade à prática de ilícitos. Destarte, o comportamento adotado pela acusada se evidencia típico, antijurídico e culpável, pois dela era possível exigir uma conduta diversa, na medida em que o ordenamento jurídico não legitima, tampouco abona, o tráfico de substância entorpecente, inclusive porque tal ação enseja grande repulsa e repercussão social, por malferir violentamente a segurança pública. Assim, cotejando as provas colacionadas aos autos, não há dúvida quanto à autoria delitiva, assim como também não é possível visualizar nenhuma causa capaz de excluir a ilicitude, antijuridicidade ou culpabilidade da ré, sendo de rigor a condenação (...)” Com efeito, o próprio Superior Tribunal de Justiça aplica a regra do distinguishing, adotando entendimento intermediário, firmado pela Terceira Seção, para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, quando diante de circunstâncias excepcionais em que seja possível verificar a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (REsp n. 2.079.800, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 26/09/2023.) Ademais, a via estreita do habeas corpus não permite a valoração da prova produzida nos autos de origem, quiça em autos diversos, para verificar a robustez do conjunto probatório formado para confirmar se a paciente, de fato, praticou outros atos ilícitos em curto espaço de tempo. Nesse cenário, não se infere flagrante ilegalidade que permita a concessão da ordem in limine litis. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Intime-se. Solicitem-se as informações à autoridade coatora. Após, colha-se o parecer ministerial. BRASÍLIA, DF, 16 de novembro de 2023 18:47:16. Desembargador Josaphá Francisco dos Santos Relator