Tribunal: TJDFT
Processo: 0713957-35.2022.8.07.0018
Órgão julgador: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA
Órgão colegiado: 7a Turma Cível
Data de publicação: 2023-01-27

Ementa:
Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Trata-se de ação de conhecimento c/c pedido de tutela de urgência, ajuizada por KNAUF DO BRASIL LTDA e filial em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos. Narra a parte autora que é pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social a fabricação de artefatos e produtos de concreto, cimento, fibrocimento, gesso e outros materiais semelhantes, bem como o comércio de materiais de construção, sendo considerada, para todos os efeitos legais e fiscais, como contribuinte do ICMS. Assevera que muitas das vendas das mercadorias fabricadas pelas autoras são destinadas a clientes localizados em outros Estados da Federação, operações nas quais ocorre a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a interestadual, na forma do art. 155, §2o, VII e VIII, “b”, da CF. Afirma que a Lei Complementar (n.o 190/2022), a qual disciplinou o DIFAL de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação, somente foi publicada em 05 de janeiro de 2022. Por isso, destaca que deverão ser observados os princípios da anterioridade previstos nas alíneas "b" e "c", do inciso III, do artigo 150 da CF, conforme aliás enuncia o artigo 3o da LC. Argumenta que o convênio/CONFAZ n.o 236/2021 não teria observado tais princípios tributários constitucionais. Em caráter liminar, pede a inexigibilidade dos valores relativos ao DIFAL relativos a operações de vendas de mercadorias pela autora a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, bem como que o réu seja compelido a não praticar atos de sanção ou penalidade relacionados ao recolhimento do DIFAL quanto à autoras referente ao período de 2022. Ao final, requer seja julgado procedente o pedido, confirmando-se a tutela de urgência deferida, para que se reconheça às autoras o direito de: a) não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS ao Distrito Federal nas saídas efetuadas pelas autoras a consumidores finais não contribuintes do ICMS, durante o exercício de 2022 e até que seja publicada nova lei distrital instituindo o ICMS-DIFAL, tendo em vista que tal exigência perpetrada com base na LC n.o 190/2022 viola o Princípio da Anterioridade Anual e Legalidade, de aplicação cogente ao ICMS, conforme disposto no art. 150, I e III, “b”, da CF; b) subsidiariamente, não ser exigido o diferencial de alíquotas do ICMS antes de decorridos 90 dias da publicação da LC n.o 190/2022 (ou seja: 06/04/22), tendo em vista o princípio da anterioridade nonagesimal, sob pena de violação ao art. 150, III, “c”, da CF/88; c) por fim, recuperar os valores recolhidos indevidamente recolhidos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS, corrigidos monetariamente com os mesmos índices utilizados pela ré na cobrança de tributos em atraso (atualmente a Taxa Selic) (i) mediante a apuração do valor devido em procedimento de cumprimento/liquidação de sentença, com futura expedição de precatório ou RPV; ou (ii) procedimento administrativo de restituição/compensação, inclusive através de lançamento a crédito na escrita fiscal, conforme a legislação estadual em vigor na data do ajuizamento (Tema 265/STJ), sem prejuízo da aplicação da legislação vigente à época do encontro de contas se mais favorável às autoras (Tema 345/STJ); ou, a critério das autoras (Súmula 461 do STJ e REsp 1.114.404/MG), assegurando o direito de o Distrito Federal apurar e eventualmente questionar os valores do indébito a ser apresentado pelas requerentes. Com a inicial vieram documentos. A liminar foi DEFERIDA para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte autora a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, até segunda ordem deste juízo (ID 134963090). Devidamente citado, o Distrito Federal apresentou contestação, acompanhada de documentos (ID 140082305). Preliminarmente, suscita a ilegitimidade ativa. No mérito, em síntese, assevera não haver que se falar em nenhuma violação ao disposto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF na cobrança, já em 2022, do DIFAL/ICMS, de modo que também ausente qualquer mácula no Convênio 236/2021-CONFAZ. Ao final, pugna pela improcedência de todos os pedidos. Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. (...)” FUNDAMENTO E DECIDO. O processo comporta julgamento antecipado, conforme disposto no art. 355, I, do Código de Processo Civil (CPC). O deslinde da controvérsia dispensa a produção de outras provas. Os pontos controvertidos podem ser resolvidos com base em questões de direito e com a análise dos documentos acostados aos autos. Em sede preliminar, a parte requerida suscita a ilegitimidade da parte autora para questionar a cobrança do DIFAL, sob o argumento de que a referida cobrança deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição ou, no caso, também a declaração de não incidência futura, à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou (art. 166 do CTN). Ocorre que a parte autora configura ser parte legítima para figurar no polo ativo da demanda, pois é consumidora final na condição de contribuinte de fato do tributo indireto, sendo sujeito passivo da obrigação tributária, possuindo, assim, legitimidade ativa. Nesse sentido, a Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça definiu a questão em Recurso Especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, mediante acórdão assim ementado: RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA" CONTRATADA E NÃO UTILIZADA ". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012) (grifo nosso) Desta forma, conclui-se que a parte autora é legítima para propositura da ação em tela. Rejeito, assim, a prefacial suscitada. Não há outras questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados. Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação. Passo ao mérito. No caso, a parte autora afirma que, diante da necessidade de edição de Lei Complementar para disciplinar o mecanismo de compensação, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL introduzida pela EC no 87/2015, conforme julgamento conjunto RE 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469, e firmou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo a ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Argumenta que a Suprema Corte modulou os efeitos do Acórdão para 1o de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento. Ocorre que somente em 05.01.2022 é que foi publicada a Lei complementar no 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL, o que significa que, de acordo com o princípio da anterioridade, o DIFAL somente poderia ser cobrado a partir de 01.01.2023. O Distrito Federal argumenta, por sua vez, que não seria caso para aplicação das anterioridades tributárias, diante da publicação da Lei Complementar no 190/2022, que não cria e nem majora tributo, que são as hipóteses previstas no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da CF. A controvérsia, portanto, consiste na legalidade da cobrança do DIFAL pelo Distrito Federal em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, em razão da publicação da Lei Complementar no 190/2022. Inicialmente, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no tema de repercussão geral no 1093, fixou a tese no sentido de que a cobrança de DIFAL pressupõe a edição de Lei Complementar. Confira-se: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) No julgamento do tema, já encerrado pelo STF, de fato, foi reconhecida a inconstitucionalidade do DIFAL pela ausência de Lei Complementar. Todavia, na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do DIFAL somente seria concretizada a partir de 01.2022, com a ressalva apenas das ações em curso, no momento da decisão. Confira-se: (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Por este motivo, em 05.01.2022, foi publicada a Lei Complementar no 190, que alterou a Lei 87/1996 (Lei Kandir), justamente para instituir a cobrança de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, o diferencial de alíquota (DIFAL) nestas operações. No artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 ficou expresso que os efeitos deveriam respeitar o disposto na alínea "c" do inciso III, do caput, do artigo 150, da CF. “Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. A Constituição Federal, no artigo 150, inciso III, alínea b, veda à União, Estados, Distrito Federal e Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; O Distrito Federal argumenta que não seria caso para aplicação das anterioridades tributárias, diante da publicação da Lei Complementar no 190/2022, que não cria e nem majora tributo, que são as hipóteses previstas no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da CF. Contudo, a tese do ente público não deve ser acolhida. O fundamento da inconstitucionalidade pelo STF foi justamente a ausência de Lei Complementar com normas gerais sobre o DIFAL. Em decorrência disso foi editada a Lei Complementar no 190/2022, que é lei nova de normas gerais e que institui (é causa originária) do DIFAL. Tanto é norma que institui o DIFAL, porque não havia Lei Complementar anterior a LC no 190/2022 capaz de justificar a exigibilidade da diferença de alíquotas nas operações interestaduais (motivo pela declaração de inconstitucionalidade do DIFAL pelo STF). Logo, deve ser observado o princípio da anterioridade (aplicado quando há instituição ou aumento de tributo), o qual, inclusive, está expresso no texto da lei (artigo 3o), de acordo com o texto constitucional. Além disso, também se aplica ao caso o princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea c), cujo prazo de 90 dias é incorporado pela anualidade (artigo 150, inciso III, alínea b). Dessa forma, tendo em vista que a Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, o DIFAL não poderá ser cobrado ou exigido no exercício financeiro de 2022, mas somente a partir do exercício financeiro de 2023. Como consequência, o Distrito Federal não poderá exigir o DIFAL da parte autora no exercício de 2022, sob pena de grave violação aos princípios constitucionais, que foram expressamente previstos na LC no 190/2022, artigo 3o. A procedência do pedido, portanto, é medida que se impõe, a fim de que seja declarada a ausência de relação jurídico-tributária que obrigue ao recolhimento do ICMS DIFAL em 2022. A parte autora pretende, ainda, em razão da demonstrada injuridicidade da exigência do DIFAL, que seja também declarado o seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a título dos referidos tributos mediante: (i) procedimento administrativo de compensação (inclusive através de lançamento a crédito na escrita fiscal, observada a legislação estadual); ou (ii) apresentação de cumprimento / liquidação de sentença judicial para repetir o indébito via formação do precatório ou requisição de pequeno valor, nos termos da Súmula 461 do STJ e do REsp 1.114.404/MG (julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos). No caso, não se admite a repetição do indébito, para pagamento via requisição de pagamento, pois não há nos autos nenhuma prova de pagamento indevido de ICMS-DIFAL a justificar a restituição de valores. A restituição depende de prova concreta e objetiva de pagamento de tributos no período. No caso, contudo, a autora junta documentos por amostragem, sem comprovar, efetivamente, o pagamento indevido dos tributos. Se não há prova de pagamento, não há o que restituir. A autora formulou pedido sem qualquer fundamento fático, pois não há prova de pagamento, o que impede o acolhimento da pretensão de restituição. Por outro lado, admite-se a declaração da possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos, o que deverá ocorrer mediante procedimento administrativo. Destaca-se que tal declaração de direito à compensação se refere a situações em que, por exemplo, reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, a consequência é o direito de compensar com valores a serem pagos relativos ao mesmo tributo. Ademais, salienta-se que a declaração do direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a título do referido tributo (o reconhecimento do direito à compensação), tal como requerido pela autora, não implica em análise de como será a compensação, os documentos que deverá apresentar ao fisco ou para convalidar, eis que a quantificação/apuração deste montante ocorrerá após o trânsito em julgado e, ainda, conforme afirmado pela própria requerente, ocorrerá mediante procedimento administrativo. Frisa-se, ainda, que a declaração do direito à compensação não conduz à restituição de valores, motivo pelo qual fica afastada qualquer possibilidade de expedição de precatório para reaver tais valores. Desta forma, se admite apenas a declaração da possibilidade de compensação dos tributos recolhidos indevidamente, perante o fisco, durante o período de inexigibilidade do DIFAL, que ocorreu a partir de 01.01.2022, conforme modulação dos efeitos da decisão pelo STF. Por fim, há informação de concessão da suspensão da liminar proferida pelo TJDFT, que entendeu os efeitos para todos os processos, ou seja, para todas as liminares e sentenças proferidas sobre a inexigibilidade do DIFAL em 2022. Dessa forma, embora a sentença seja pela concessão segurança, ela ficará suspensa por força da decisão mencionada acima. Isso porque, nos termos do art. 4o, § 9o, da Lei no 8.437/1992, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, a suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal, verbis: Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. § 9o A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. Desse modo, por força da decisão proferida na suspensão de segurança cível, a liminar e a sentença deste processo ficarão suspensas até trânsito em julgado da presente ação. Acrescento que a pretensão foi julgada procedente nos seguintes termos: “Ante o exposto, confirmo a liminar e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte autora a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022; e para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01.01.2022, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Em razão da sucumbência da parte requerida, condeno o réu ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, § 3o, do CPC, bem como ao pagamento dos honorários periciais. O DF, embora seja isento do recolhimento das custas, deverá ressarcir as eventualmente adiantadas pelo autor. Sentença sujeita à remessa necessária. Não interposto recurso voluntário, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise da remessa. Interposta apelação, intimem-se a parte contrária para contrarrazões. Com manifestação ou transcorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise do recurso, independente de nova conclusão. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Sentença registrada eletronicamente.” As partes apelaram. Em suas razões recursais, o réu sustenta, em suma, que o tributo pode ser validamente exigido no exercício de 2002. A autora, por seu turno, objetiva a reforma da sentença para que seja também declarado o seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a título dos referidos tributos mediante: (i) procedimento administrativo de compensação (inclusive através de lançamento a crédito na escrita fiscal, observada a legislação estadual); ou (ii) apresentação de cumprimento / liquidação de sentença judicial para repetir o indébito via formação do precatório ou requisição de pequeno valor, nos termos da Súmula 461 do STJ e do REsp 1.114.404/MG (julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos). As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 26.08.2022 de maneira que é inaplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque não alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos. Em face da sucumbência, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, cuja verba fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa. Julgo prejudicada a apelação da autora. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais.

Inteiro teor:
Adoto o relatório lançado na sentença, cujo teor transcrevo: “Trata-se de ação de conhecimento c/c pedido de tutela de urgência, ajuizada por KNAUF DO BRASIL LTDA e filial em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos. Narra a parte autora que é pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social a fabricação de artefatos e produtos de concreto, cimento, fibrocimento, gesso e outros materiais semelhantes, bem como o comércio de materiais de construção, sendo considerada, para todos os efeitos legais e fiscais, como contribuinte do ICMS. Assevera que muitas das vendas das mercadorias fabricadas pelas autoras são destinadas a clientes localizados em outros Estados da Federação, operações nas quais ocorre a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a interestadual, na forma do art. 155, §2o, VII e VIII, “b”, da CF. Afirma que a Lei Complementar (n.o 190/2022), a qual disciplinou o DIFAL de ICMS em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação, somente foi publicada em 05 de janeiro de 2022. Por isso, destaca que deverão ser observados os princípios da anterioridade previstos nas alíneas "b" e "c", do inciso III, do artigo 150 da CF, conforme aliás enuncia o artigo 3o da LC. Argumenta que o convênio/CONFAZ n.o 236/2021 não teria observado tais princípios tributários constitucionais. Em caráter liminar, pede a inexigibilidade dos valores relativos ao DIFAL relativos a operações de vendas de mercadorias pela autora a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, bem como que o réu seja compelido a não praticar atos de sanção ou penalidade relacionados ao recolhimento do DIFAL quanto à autoras referente ao período de 2022. Ao final, requer seja julgado procedente o pedido, confirmando-se a tutela de urgência deferida, para que se reconheça às autoras o direito de: a) não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS ao Distrito Federal nas saídas efetuadas pelas autoras a consumidores finais não contribuintes do ICMS, durante o exercício de 2022 e até que seja publicada nova lei distrital instituindo o ICMS-DIFAL, tendo em vista que tal exigência perpetrada com base na LC n.o 190/2022 viola o Princípio da Anterioridade Anual e Legalidade, de aplicação cogente ao ICMS, conforme disposto no art. 150, I e III, “b”, da CF; b) subsidiariamente, não ser exigido o diferencial de alíquotas do ICMS antes de decorridos 90 dias da publicação da LC n.o 190/2022 (ou seja: 06/04/22), tendo em vista o princípio da anterioridade nonagesimal, sob pena de violação ao art. 150, III, “c”, da CF/88; c) por fim, recuperar os valores recolhidos indevidamente recolhidos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS, corrigidos monetariamente com os mesmos índices utilizados pela ré na cobrança de tributos em atraso (atualmente a Taxa Selic) (i) mediante a apuração do valor devido em procedimento de cumprimento/liquidação de sentença, com futura expedição de precatório ou RPV; ou (ii) procedimento administrativo de restituição/compensação, inclusive através de lançamento a crédito na escrita fiscal, conforme a legislação estadual em vigor na data do ajuizamento (Tema 265/STJ), sem prejuízo da aplicação da legislação vigente à época do encontro de contas se mais favorável às autoras (Tema 345/STJ); ou, a critério das autoras (Súmula 461 do STJ e REsp 1.114.404/MG), assegurando o direito de o Distrito Federal apurar e eventualmente questionar os valores do indébito a ser apresentado pelas requerentes. Com a inicial vieram documentos. A liminar foi DEFERIDA para suspender a exigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte autora a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022, até segunda ordem deste juízo (ID 134963090). Devidamente citado, o Distrito Federal apresentou contestação, acompanhada de documentos (ID 140082305). Preliminarmente, suscita a ilegitimidade ativa. No mérito, em síntese, assevera não haver que se falar em nenhuma violação ao disposto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF na cobrança, já em 2022, do DIFAL/ICMS, de modo que também ausente qualquer mácula no Convênio 236/2021-CONFAZ. Ao final, pugna pela improcedência de todos os pedidos. Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. (...)” FUNDAMENTO E DECIDO. O processo comporta julgamento antecipado, conforme disposto no art. 355, I, do Código de Processo Civil (CPC). O deslinde da controvérsia dispensa a produção de outras provas. Os pontos controvertidos podem ser resolvidos com base em questões de direito e com a análise dos documentos acostados aos autos. Em sede preliminar, a parte requerida suscita a ilegitimidade da parte autora para questionar a cobrança do DIFAL, sob o argumento de que a referida cobrança deve obedecer ao disposto no art. 166 do CTN, que condiciona a restituição ou, no caso, também a declaração de não incidência futura, à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou (art. 166 do CTN). Ocorre que a parte autora configura ser parte legítima para figurar no polo ativo da demanda, pois é consumidora final na condição de contribuinte de fato do tributo indireto, sendo sujeito passivo da obrigação tributária, possuindo, assim, legitimidade ativa. Nesse sentido, a Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça definiu a questão em Recurso Especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, mediante acórdão assim ementado: RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA" CONTRATADA E NÃO UTILIZADA ". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012) (grifo nosso) Desta forma, conclui-se que a parte autora é legítima para propositura da ação em tela. Rejeito, assim, a prefacial suscitada. Não há outras questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados. Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação. Passo ao mérito. No caso, a parte autora afirma que, diante da necessidade de edição de Lei Complementar para disciplinar o mecanismo de compensação, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL introduzida pela EC no 87/2015, conforme julgamento conjunto RE 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.469, e firmou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo a ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Argumenta que a Suprema Corte modulou os efeitos do Acórdão para 1o de janeiro de 2022, ressalvadas as ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento. Ocorre que somente em 05.01.2022 é que foi publicada a Lei complementar no 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL, o que significa que, de acordo com o princípio da anterioridade, o DIFAL somente poderia ser cobrado a partir de 01.01.2023. O Distrito Federal argumenta, por sua vez, que não seria caso para aplicação das anterioridades tributárias, diante da publicação da Lei Complementar no 190/2022, que não cria e nem majora tributo, que são as hipóteses previstas no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da CF. A controvérsia, portanto, consiste na legalidade da cobrança do DIFAL pelo Distrito Federal em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, em razão da publicação da Lei Complementar no 190/2022. Inicialmente, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no tema de repercussão geral no 1093, fixou a tese no sentido de que a cobrança de DIFAL pressupõe a edição de Lei Complementar. Confira-se: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. (...) Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) No julgamento do tema, já encerrado pelo STF, de fato, foi reconhecida a inconstitucionalidade do DIFAL pela ausência de Lei Complementar. Todavia, na modulação dos efeitos, o STF considerou que a inexigibilidade do DIFAL somente seria concretizada a partir de 01.2022, com a ressalva apenas das ações em curso, no momento da decisão. Confira-se: (...) Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Por este motivo, em 05.01.2022, foi publicada a Lei Complementar no 190, que alterou a Lei 87/1996 (Lei Kandir), justamente para instituir a cobrança de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, o diferencial de alíquota (DIFAL) nestas operações. No artigo 3o da Lei Complementar no 190/2022 ficou expresso que os efeitos deveriam respeitar o disposto na alínea "c" do inciso III, do caput, do artigo 150, da CF. “Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. A Constituição Federal, no artigo 150, inciso III, alínea b, veda à União, Estados, Distrito Federal e Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; O Distrito Federal argumenta que não seria caso para aplicação das anterioridades tributárias, diante da publicação da Lei Complementar no 190/2022, que não cria e nem majora tributo, que são as hipóteses previstas no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da CF. Contudo, a tese do ente público não deve ser acolhida. O fundamento da inconstitucionalidade pelo STF foi justamente a ausência de Lei Complementar com normas gerais sobre o DIFAL. Em decorrência disso foi editada a Lei Complementar no 190/2022, que é lei nova de normas gerais e que institui (é causa originária) do DIFAL. Tanto é norma que institui o DIFAL, porque não havia Lei Complementar anterior a LC no 190/2022 capaz de justificar a exigibilidade da diferença de alíquotas nas operações interestaduais (motivo pela declaração de inconstitucionalidade do DIFAL pelo STF). Logo, deve ser observado o princípio da anterioridade (aplicado quando há instituição ou aumento de tributo), o qual, inclusive, está expresso no texto da lei (artigo 3o), de acordo com o texto constitucional. Além disso, também se aplica ao caso o princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea c), cujo prazo de 90 dias é incorporado pela anualidade (artigo 150, inciso III, alínea b). Dessa forma, tendo em vista que a Lei Complementar no 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, o DIFAL não poderá ser cobrado ou exigido no exercício financeiro de 2022, mas somente a partir do exercício financeiro de 2023. Como consequência, o Distrito Federal não poderá exigir o DIFAL da parte autora no exercício de 2022, sob pena de grave violação aos princípios constitucionais, que foram expressamente previstos na LC no 190/2022, artigo 3o. A procedência do pedido, portanto, é medida que se impõe, a fim de que seja declarada a ausência de relação jurídico-tributária que obrigue ao recolhimento do ICMS DIFAL em 2022. A parte autora pretende, ainda, em razão da demonstrada injuridicidade da exigência do DIFAL, que seja também declarado o seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a título dos referidos tributos mediante: (i) procedimento administrativo de compensação (inclusive através de lançamento a crédito na escrita fiscal, observada a legislação estadual); ou (ii) apresentação de cumprimento / liquidação de sentença judicial para repetir o indébito via formação do precatório ou requisição de pequeno valor, nos termos da Súmula 461 do STJ e do REsp 1.114.404/MG (julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos). No caso, não se admite a repetição do indébito, para pagamento via requisição de pagamento, pois não há nos autos nenhuma prova de pagamento indevido de ICMS-DIFAL a justificar a restituição de valores. A restituição depende de prova concreta e objetiva de pagamento de tributos no período. No caso, contudo, a autora junta documentos por amostragem, sem comprovar, efetivamente, o pagamento indevido dos tributos. Se não há prova de pagamento, não há o que restituir. A autora formulou pedido sem qualquer fundamento fático, pois não há prova de pagamento, o que impede o acolhimento da pretensão de restituição. Por outro lado, admite-se a declaração da possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos, o que deverá ocorrer mediante procedimento administrativo. Destaca-se que tal declaração de direito à compensação se refere a situações em que, por exemplo, reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, a consequência é o direito de compensar com valores a serem pagos relativos ao mesmo tributo. Ademais, salienta-se que a declaração do direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a título do referido tributo (o reconhecimento do direito à compensação), tal como requerido pela autora, não implica em análise de como será a compensação, os documentos que deverá apresentar ao fisco ou para convalidar, eis que a quantificação/apuração deste montante ocorrerá após o trânsito em julgado e, ainda, conforme afirmado pela própria requerente, ocorrerá mediante procedimento administrativo. Frisa-se, ainda, que a declaração do direito à compensação não conduz à restituição de valores, motivo pelo qual fica afastada qualquer possibilidade de expedição de precatório para reaver tais valores. Desta forma, se admite apenas a declaração da possibilidade de compensação dos tributos recolhidos indevidamente, perante o fisco, durante o período de inexigibilidade do DIFAL, que ocorreu a partir de 01.01.2022, conforme modulação dos efeitos da decisão pelo STF. Por fim, há informação de concessão da suspensão da liminar proferida pelo TJDFT, que entendeu os efeitos para todos os processos, ou seja, para todas as liminares e sentenças proferidas sobre a inexigibilidade do DIFAL em 2022. Dessa forma, embora a sentença seja pela concessão segurança, ela ficará suspensa por força da decisão mencionada acima. Isso porque, nos termos do art. 4o, § 9o, da Lei no 8.437/1992, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, a suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal, verbis: Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. § 9o A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. Desse modo, por força da decisão proferida na suspensão de segurança cível, a liminar e a sentença deste processo ficarão suspensas até trânsito em julgado da presente ação. Acrescento que a pretensão foi julgada procedente nos seguintes termos: “Ante o exposto, confirmo a liminar e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar a inexigibilidade dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte autora a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no DF, durante o exercício de 2022; e para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos durante o período de inexigibilidade do DIFAL, a partir de 01.01.2022, nos termos da fundamentação. Em consequência, RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, do CPC. Em razão da sucumbência da parte requerida, condeno o réu ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, § 3o, do CPC, bem como ao pagamento dos honorários periciais. O DF, embora seja isento do recolhimento das custas, deverá ressarcir as eventualmente adiantadas pelo autor. Sentença sujeita à remessa necessária. Não interposto recurso voluntário, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise da remessa. Interposta apelação, intimem-se a parte contrária para contrarrazões. Com manifestação ou transcorrido o prazo in albis, remetam-se os autos ao TJDFT, para análise do recurso, independente de nova conclusão. Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Sentença registrada eletronicamente.” As partes apelaram. Em suas razões recursais, o réu sustenta, em suma, que o tributo pode ser validamente exigido no exercício de 2002. A autora, por seu turno, objetiva a reforma da sentença para que seja também declarado o seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos a título dos referidos tributos mediante: (i) procedimento administrativo de compensação (inclusive através de lançamento a crédito na escrita fiscal, observada a legislação estadual); ou (ii) apresentação de cumprimento / liquidação de sentença judicial para repetir o indébito via formação do precatório ou requisição de pequeno valor, nos termos da Súmula 461 do STJ e do REsp 1.114.404/MG (julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos). As contrarrazões foram apresentadas. É o relatório. DECIDO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e da remessa necessária. De acordo com o art. 932, V, do CPC, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. A Emenda Constitucional no 87, de 16.04.2015, alterou o art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, estabelecendo que seria devido nas operações interestaduais a consumidor final, mesmo que não seja contribuinte do ICMS, um diferencial de alíquota do referido tributo, que corresponde à alíquota interna do Estado destinatário e a cobrada no âmbito interestadual. O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou o Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem seguidos nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, mediante as seguintes cláusulas, transcritas apenas as que interessam para a elucidação da controvérsia: “Cláusula primeira. Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio. Cláusula segunda. Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve: (...) Cláusula terceira. O crédito relativo às operações e prestações anteriores deve ser deduzido do débito correspondente ao imposto devido à unidade federada de origem, observado o disposto nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar no 87/96. (...) Cláusula nona. Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.” Todavia, no Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal-ICMS), fixando a tese de que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Por maioria, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nova do convênio para que a decisão produza, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF e, quanto às demais, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas dos efeitos da modulação as ações judiciais em curso, como tal entendidas, conforme explicitado em sede de embargos de declaração, aquelas propostas até 24.02.2021, data da conclusão do julgamento do mérito do recurso extraordinário paradigma. Confira-se: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório. (...) O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (g.n). (...) A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado: “Destaco que em 17/2/16, nos autos da ADI no 5.464/DF deferi medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação. (...) A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.” O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação “aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade”. Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI no 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema no 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. (gn). )...) Ante o exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração Extrai-se do julgamento, portanto, que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), ficando ressalvadas as ações em curso, como tal entendidas aquelas propostas até a conclusão do julgamento ocorrida em 24.02.2021 Nesse contexto, não resta aos juízes e tribunais outra alternativa a não ser observar a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 927, IIII, do CPC, verbis: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 26.08.2022 de maneira que é inaplicável à hipótese vertente o entendimento firmado pela Suprema Corte, porque não alcançado pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota introduzido pela EC 87/2015. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso e à remessa necessária para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos. Em face da sucumbência, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, cuja verba fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa. Julgo prejudicada a apelação da autora. Intime-se. Operada a preclusão, baixem os autos à origem para as providências legais.