Tribunal: TJDFT
Processo: 0701632-28.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701632-28.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: SISPACK MEDICAL LTDA DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFAL/ICMS. APLICABILIDADE AO CASO DA TESE FIXADA NO RE No 1.287.019/DF. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. NECESSIDADE DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR EDITADA NO EXERCÍCIO FINACEIRO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO DURANTE ESSE MESMO EXERCÍCIO. LEI COMPLEMENTAR QUE AUTORIZOU A COBRANÇA DO DIFAL/ICMS. MAJORAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. RESSALVA EXPRESSA DO ART 3o, DA LC no 190/22, ACERCA DE SUA SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO COM VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, A TÍTULO DE DIFAL/ICMS, NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE No 1.287.019/DF E DA ADI. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RE No 1.287.019/DF. APLICABILIDADE AO CASO. LICITUDE DA COBRANÇA DO DIFAL/ICMAS ATÉ O FINAL DO EXERCÍCIO DE 2021. DIREITO À COMPENSAÇÃO APENAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 1 DE JANEIRO DE 2022 E A DATA DA IMPETRAÇÃO. 1. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e da ADI no 5.469/DF, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. A Lei Complementar no 190, que regulamenta a Emenda Constitucional no 87, só veio a ser publicada em 05/01/2022. Em verdade, tal lei não instituiu o DIFAL/ICMS. Trata-se de lei que, obedecendo ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, e art. 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “c”, d” e “i”, da CF, estabeleceu normas gerais sobre os elementos indispensáveis à instituição do DIFAL/ICMS. Todavia, ainda que não tenha, propriamente, instituído o tributo, foi o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que autorizou a exigência do DIFAL/ICMS. 3. O excelso STF interpreta o art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CR, de forma garantista e extensiva, compreendendo que toda alteração legislativa que implique majoração da carga tributária deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 4. Tendo em vista que é o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que fundamenta a cobrança do DIFAL/ICMS, não resta dúvida de que se trata modificação legislativa que implica majoração da carga tributária, razão pela qual os seus efeitos só podem ser produzidos no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, ou seja, em 2023. Como se não bastasse, o art. 3o, da LC no 190/22, estabeleceu que este diploma legal se submete aos ditames do art. 150, inciso III, alínea “c”, da CR, deixando claro que seus efeitos só podem ser produzidos a partir de 2023. Tal previsão, por si só, já é suficiente para afastar a possibilidade de cobrar o tributo no ano de 2022. 5. O art. 82, caput, do ADCT, incluído pela EC no 31/00, permitiu que os Estados instituíssem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). No § 1o do art. 82 do ADCT, cuja redação foi ligeiramente alterada pela EC no 42/03, disciplinou-se a forma como seria feito o financiamento dos fundos referidos nos Estados e no Distrito Federal, permitindo a cobrança de adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, inciso XII, da CR. Segundo o excelso STF, a lei complementar referida ainda não foi editada. 6. É válida a cobrança do DIFAL/ICMS, em relação à impetrante, que não foi excluída da modulação dos efeitos determinada no RE no 1.287.019/DF, até o final do exercício de 2021, razão pela qual não têm direito à compensação de valores recolhidos até o final de 2021. Assiste-lhes apenas o direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos entre o dia 1o de janeiro do exercício de 2022 e a data da impetração. 7. Remessa oficial e apelação do Distrito Federal não providas. No recurso especial, o recorrente alega violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, sustentando que a legitimidade para questionar a restituição/compensação do DIFAL-ICMS está condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No apelo extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, além da não observância ao fixado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 1.093. Para tanto, assevera que a Lei Complementar 190/2022, “não criou ou majorou qualquer tributo, mas apenas regulamentou a divisão de receitas e dispôs sobre a responsabilidade tributária do remetente de mercadoria, quando essa for destinada a não contribuinte do imposto”, mas, tão-somente, regulamentou a cobrança do DIFAL/ICMS, não ficando condicionada, assim, à observância do princípio da anterioridade tributária, tampouco implicando ofensa à vedação de surpresa ao contribuinte. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido em relação à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. No sentido das razões recursais, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM APELAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DO REEXAME NECESSÁRIO. TEMA DECIDIDO PELA CORTE ESPECIAL (RESP 905.771/CE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 19.8.2010). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAR NOVAMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SANANDO O VÍCIO DETECTADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 905.771/CE, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, pacificou o entendimento de que a ausência de recurso da Fazenda Pública contra sentença de primeiro grau que lhe tenha sido desfavorável não impede, em razão da remessa necessária, que ela recorra do acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Assim, não se aplica o instituto da preclusão lógica. 2. O entendimento adotado pelo aresto vergastado não está em conformidade com a jurisprudência do STJ, o qual entende que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. 3. Ocorre a negativa de prestação jurisdicional, consubstanciada em deficiência na fundamentação da decisão recorrida, quando o Julgador, instado a se manifestar, deixa de manifestar-se a respeito das questões suficientes a amparar a tese alegada pelas partes. 4. No caso, constata-se haver deficiência na fundamentação do acórdão recorrido - violando, por conseguinte, os arts. 1.022, I, parágrafo único, e 489, § 1o, IV, do CPC/2015 -, quanto a aplicação do art. 166 do CTN à espécie, dispositivo que repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, matéria relevante para a solução da controvérsia. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.853.964/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 1/7/2021). Confira-se, também, o AREsp 2205613, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 10/11/2022. Igualmente, o recurso extraordinário reúne condições de trânsito. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral e a matéria, de cunho jurídico-constitucional, encontra-se devidamente prequestionada e merece a apreciação da Corte Suprema. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A020

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0701632-28.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: SISPACK MEDICAL LTDA DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea "a", e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFAL/ICMS. APLICABILIDADE AO CASO DA TESE FIXADA NO RE No 1.287.019/DF. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. NECESSIDADE DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR EDITADA NO EXERCÍCIO FINACEIRO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO DURANTE ESSE MESMO EXERCÍCIO. LEI COMPLEMENTAR QUE AUTORIZOU A COBRANÇA DO DIFAL/ICMS. MAJORAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. RESSALVA EXPRESSA DO ART 3o, DA LC no 190/22, ACERCA DE SUA SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO COM VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, A TÍTULO DE DIFAL/ICMS, NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE No 1.287.019/DF E DA ADI. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RE No 1.287.019/DF. APLICABILIDADE AO CASO. LICITUDE DA COBRANÇA DO DIFAL/ICMAS ATÉ O FINAL DO EXERCÍCIO DE 2021. DIREITO À COMPENSAÇÃO APENAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 1 DE JANEIRO DE 2022 E A DATA DA IMPETRAÇÃO. 1. No julgamento do RE no 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, e da ADI no 5.469/DF, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. A Lei Complementar no 190, que regulamenta a Emenda Constitucional no 87, só veio a ser publicada em 05/01/2022. Em verdade, tal lei não instituiu o DIFAL/ICMS. Trata-se de lei que, obedecendo ao disposto no art. 146, inciso III, alínea “a”, e art. 155, § 2o, inciso XII, alíneas “a”, “c”, d” e “i”, da CF, estabeleceu normas gerais sobre os elementos indispensáveis à instituição do DIFAL/ICMS. Todavia, ainda que não tenha, propriamente, instituído o tributo, foi o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que autorizou a exigência do DIFAL/ICMS. 3. O excelso STF interpreta o art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CR, de forma garantista e extensiva, compreendendo que toda alteração legislativa que implique majoração da carga tributária deve se submeter aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 4. Tendo em vista que é o surgimento da Lei Complementar no 190/22 que fundamenta a cobrança do DIFAL/ICMS, não resta dúvida de que se trata modificação legislativa que implica majoração da carga tributária, razão pela qual os seus efeitos só podem ser produzidos no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, ou seja, em 2023. Como se não bastasse, o art. 3o, da LC no 190/22, estabeleceu que este diploma legal se submete aos ditames do art. 150, inciso III, alínea “c”, da CR, deixando claro que seus efeitos só podem ser produzidos a partir de 2023. Tal previsão, por si só, já é suficiente para afastar a possibilidade de cobrar o tributo no ano de 2022. 5. O art. 82, caput, do ADCT, incluído pela EC no 31/00, permitiu que os Estados instituíssem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). No § 1o do art. 82 do ADCT, cuja redação foi ligeiramente alterada pela EC no 42/03, disciplinou-se a forma como seria feito o financiamento dos fundos referidos nos Estados e no Distrito Federal, permitindo a cobrança de adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, inciso XII, da CR. Segundo o excelso STF, a lei complementar referida ainda não foi editada. 6. É válida a cobrança do DIFAL/ICMS, em relação à impetrante, que não foi excluída da modulação dos efeitos determinada no RE no 1.287.019/DF, até o final do exercício de 2021, razão pela qual não têm direito à compensação de valores recolhidos até o final de 2021. Assiste-lhes apenas o direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos entre o dia 1o de janeiro do exercício de 2022 e a data da impetração. 7. Remessa oficial e apelação do Distrito Federal não providas. No recurso especial, o recorrente alega violação ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, sustentando que a legitimidade para questionar a restituição/compensação do DIFAL-ICMS está condicionada à comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. No apelo extraordinário, após afirmar a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, além da não observância ao fixado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 1.093. Para tanto, assevera que a Lei Complementar 190/2022, “não criou ou majorou qualquer tributo, mas apenas regulamentou a divisão de receitas e dispôs sobre a responsabilidade tributária do remetente de mercadoria, quando essa for destinada a não contribuinte do imposto”, mas, tão-somente, regulamentou a cobrança do DIFAL/ICMS, não ficando condicionada, assim, à observância do princípio da anterioridade tributária, tampouco implicando ofensa à vedação de surpresa ao contribuinte. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido em relação à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. No sentido das razões recursais, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM APELAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DO REEXAME NECESSÁRIO. TEMA DECIDIDO PELA CORTE ESPECIAL (RESP 905.771/CE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 19.8.2010). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAR NOVAMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SANANDO O VÍCIO DETECTADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 905.771/CE, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, pacificou o entendimento de que a ausência de recurso da Fazenda Pública contra sentença de primeiro grau que lhe tenha sido desfavorável não impede, em razão da remessa necessária, que ela recorra do acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Assim, não se aplica o instituto da preclusão lógica. 2. O entendimento adotado pelo aresto vergastado não está em conformidade com a jurisprudência do STJ, o qual entende que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto. 3. Ocorre a negativa de prestação jurisdicional, consubstanciada em deficiência na fundamentação da decisão recorrida, quando o Julgador, instado a se manifestar, deixa de manifestar-se a respeito das questões suficientes a amparar a tese alegada pelas partes. 4. No caso, constata-se haver deficiência na fundamentação do acórdão recorrido - violando, por conseguinte, os arts. 1.022, I, parágrafo único, e 489, § 1o, IV, do CPC/2015 -, quanto a aplicação do art. 166 do CTN à espécie, dispositivo que repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, matéria relevante para a solução da controvérsia. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.853.964/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 1/7/2021). Confira-se, também, o AREsp 2205613, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 10/11/2022. Igualmente, o recurso extraordinário reúne condições de trânsito. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral e a matéria, de cunho jurídico-constitucional, encontra-se devidamente prequestionada e merece a apreciação da Corte Suprema. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A020