Tribunal: TJDFT
Processo: 0708337-62.2023.8.07.0000
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0708337-62.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SENCINET BRASIL SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por SENCINET BRASIL SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA (autora), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do procedimento comum no 0700995-43.2023.8.07.0018, referentes à ação ajuizada pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos (ID 149102392 do processo de origem): “Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por SENCINET BRASIL SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA contra o DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, com pedido incidental de tutela provisória de urgência ou tutela de evidência, ambas em caráter liminar, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.o 4.337/2011, conforme artigo 151, V, do CTN. Na inicial, a autora afirma que em outubro de 2.011 foi autuada pelos agentes de fiscalização do DF, sob a motivação de ausência de recolhimento de ICMS-Comunicação, referente aos anos calendários de 2.007 a 2.010, no âmbito da prestação de serviços em contratos firmados com a CEF (Caixa Econômica Federal) e o Ministério das Comunicações. O ICMS recolhido não teria sido suficiente nestas operações econômicas, porque não teria incluído valores correspondentes a locação de equipamentos, serviço de gerenciamento de rede, mão de obra para o serviço de telecomunicação e provimento de serviços de acesso à internet. A autora reconhece que tais créditos foram desconsiderados, porque se referem a atividade meio ou serviços suplementares ou adicionado, que não se confunde com serviços de telecomunicação. Defende que o fisco distrital, de forma indevida, alargou a base de cálculo para vincular atividades e serviços autônomos e suplementares aos serviços de telecomunicações, que não se submeteriam ao ICMS, mas apenas ao ISS. No âmbito administrativo, após defesas e recursos, foi mantido o entendimento de que o serviço de comunicação deve abranger os demais serviços suplementares. Por considerar que tais serviços autônomos e suplementares não abrange o serviço de comunicação, atividade fim, pede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Decido. A tutela provisória de urgência e a tutela de evidência somente podem ser deferidas se presentes os requisitos legais, artigo 300, caput e artigo 311, ambos do CPC. A controvérsia central é de natureza jurídica-tributária, pois se relaciona à base de cálculo do ICMS-Comunicação, ou seja, qual a sua real abrangência. De acordo com o artigo 155, II, da CF, compete ao Distrito Federal instituir impostos sobre prestação de serviços de comunicação, ainda que se inicie no exterior. Portanto, não há dúvida de que a prestação de serviços de comunicação é sujeita ao ICMS. Embora os serviços sejam manifestações de riqueza tributadas pelo ISS, dois destes foram submetidos ao ICMS, transporte interestadual e intermunicipal e comunicações, porque são serviços que, em regra, ultrapassam as fronteiras do Município. Na tributação de serviço de comunicação, a incidência tributária recai sobre o prestador de serviço, no caso, a parte autora, que é quem viabiliza a comunicação entre os interlocutores. No caso, a discussão entre a autora e o fisco distrital se relaciona à correta caracterização de serviço de comunicação, ou seja, o que pode ser compreendido como tal serviço. Segundo a autora, serviços suplementares ou de valor adicionado, não poderiam integrar a base de cálculo do ICMS-comunicação. Com relação aos serviços dos provedores de acesso à internet, tal questão está Sumulada pelo STJ (334 - o ICMS não incide sobre esse serviço). No caso, tal serviço, de acordo com a inicial, se refere apenas ao contrato n.o 02/2005. Os serviços de provimento de acesso seriam serviços de valor adicionado, que não constitui serviço de telecomunicações (artigo 61, § 1o, da lei n.o 9.42/97). O mesmo STJ também consolidou o entendimento de que o serviço de habilitação seria mera atividade intermediária, razão pela qual não incide ICMS (Súmula 350). O STJ também definiu que o ICMS-Comunicação não incide sobre qualquer serviço acessório de comunicação, como troca de titularidade de aparelho, de registro, mudança de plano e endereço, entre outros (Recurso Especial n.o 1.176.753/RJ). Já a assinatura básica mensal, foi considerado que é prestação de serviço de telecomunicações e, por isso, incide ICMS. A tese da autora é no sentido de que não incide ICMS-comunicação sobre atividades e serviços autônomos, suplementares e serviços de valor adicionado. De fato, o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicação, conforme artigo 61 da lei de telecomunicações já destacada. A questão é saber se os serviços prestados pela autora se enquadram como serviços adicionados, autônomos ou meramente suplementares. No caso, a autuação n.o 4.337/2011 teve por objeto contratos firmados com a Caixa Econômica Federal e o Ministério das Comunicações. Em relação aos contratos firmados com a CEF (locação de equipamentos, gerenciamento de redes e assistência técnica), os fiscais consideraram que tais serviços são inerentes à telecomunicação e, por isso, se sujeitam ao ICMS. De fato, não basta apresentar a tese jurídica. Não se questiona que os serviços adicionais, autônomos e suplementares não se sujeitam ao ICMS, porque não se confunde com telecomunicação. O problema é definir se o serviço prestado pela autora pode se caracterizar como de valor adicional, ou seja, como suplementar ou autônomo. De forma objetiva, o STJ já definiu que provimento de acesso à internet e habilitação de telefone celular não são de telecomunicação. Todavia, não foram estes os serviços contratos com a CEF. No recurso especial n.o 1.176.753/RJ, os pressupostos fáticos e jurídicos deste precedente não se confundem com o caso. A locação de equipamentos, a mão de obra e o gerenciamento de rede são inerentes à prestação de serviços de telecomunicações, ou seja, integram de forma indissociável tal serviço. Não há como prestar o serviço de telecomunicação sem estes outros "suplementos". A locação de equipamento, mão de obra, disponibilização de infraestrutura são o próprio o serviço de telecomunicação. Integram o serviço e, por isso, não se sujeitam a nenhuma das teses já definidas pelos Tribunais Superiores. Com relação à locação de equipamento, é essencial distinguir se integra o serviço de telecomunicação, pois este depende daquele, ou se é apenas locação. Isso porque, a considerar a interconexão entre estes serviços e objeto, a descrição no contrato do que é locação e do que é serviço, seria aleatória. Basta caracterizar a maior parte do serviço como locação, para não se submeter ao ICMS-Comunicação e sim ao ISS, cuja alíquota é muito inferior, embora não cumulativa. Há serviços de telecomunicações que não podem ser prestados sem o equipamento. Seria o próprio serviço que, sem critério, se denominaria no contrato como locação. Por isso, é essencial demonstrar no caso concreto que a locação é inerente ao serviço de telecomunicação e como ele não se confunde no âmbito fático. Se a locação é o próprio serviço de telecomunicação, haverá incidência de ICMS. O mesmo ocorre em relação à mão de obra questionada pelo autor. Como é possível prestar serviço de telecomunicação sem mão de obra? Se for ainda excluído o serviço de monitoramento de rede, basicamente pouco sobraria para se qualificar como serviço de telecomunicação. Por estes motivos, a questão central não são as teses jurídicas, mas a caracterização da situação fática ou dos objetos contratuais como serviços de telecomunicações ou não. Portanto, a questão é definir se tais objetos são inerentes e indissociáveis dos serviços de telecomunicações. A considerar a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos que decorrem do poder de polícia, apenas após prova técnica complexa, onde peritos possam definir se, de fato, os objetos dos contratos fiscalizados são ou não inerentes e indissociáveis do serviço de telecomunicações, é que será possível avaliar a legalidade ou não da autuação. É essencial tal definição técnica. Não pode ser escolha aleatória do prestador de serviço definir, em contrato, o que é e o que não é serviço autônomo ou suplementar, até porque convenções particulares não podem ser opostas ao fisco, conforme artigo 123 do CTN. Portanto, não basta o contrato caracterizar algo como serviço adicional, se na realidade fática é da essência do serviço de telecomunicações. Essa a questão central. Os mesmos argumentos podem ser utilizados em relação ao contrato com o Ministério das Comunicações, salvo o provimento de acesso à internet, que, de forma objetiva, foi excluído da incidência do ICMS, pela Súmula 334, do STJ. Isto posto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, ante a ausência de elementos capazes de evidenciar qualquer probabilidade no direito alegado, ao menos neste momento processual. No mais, defiro, em parte, o pedido de tutela de evidência, apenas e tão somente para suspender a exigibilidade do crédito relativo ao contrato n.o 02/2005, firmado com o Ministério das Comunicações, relativo aos serviços de provimento de acesso à internet, nos termos da Súmula 334 do STJ e artigo 311, II, do CPC (as alegações foram demonstradas com documentos e à tese sobre o tema). Não será designada audiência de conciliação, porque não se admite conciliação em processos desta natureza. Cite-se o réu para contestar, com as advertências legais”. Em suas razões recursais (ID 44468620), a Agravante afirma que ajuizou ação anulatória do auto de infração n.o 4337/2011, que exige o pagamento do ICMS-Comunicação sobre os seguintes contratos: a) Contratos n.o 640/2005 e n.o 236/2009 firmados entre a agravante e a Caixa Econômica Federal e; b) contrato n.o 02/2005 firmado entre a agravante e o Ministério das Comunicações. Afirma que o fisco entende que os recolhimentos efetuados pela agravante teriam sido insuficientes, pois não englobaram os valores correspondentes à locação de equipamentos, ao serviço de gerenciamento de rede; à mão-de-obra e ao serviço de provimento de acesso à internet. Afirma que o auto de infração exige o ICMS-Comunicação sobre atividades-meio, serviços suplementares ou serviços de valor adicional. Argumentam que referidos serviços não se confundem com os serviços de telecomunicação. Defende que não se pode alargar a base de cálculo do ICMS para atingir atividades-meio, serviços autônomos e suplementares aos serviços de comunicação, sujeitos apenas ao Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Afirma que não há controvérsia acerca da natureza acessória dos serviços prestados pela agravante, conforme análise das próprias decisões proferidas no processo administrativo. Argumenta que se trata de questão eminentemente jurídica. Defende a impossibilidade de incidência do ICMS-Comunicação sobre as atividades meramente acessórias ou complementares ao serviço de comunicação. Transcreve jurisprudência em abono à sua tese. Afirma que o efeito suspensivo é necessário, pois recebeu notificação de inscrição do crédito tributário no valor de R$ 134.468.778,09, o que ensejará grave prejuízos à agravante, com a inscrição de seu nome em dívida ativa e em órgãos de proteção ao crédito, além da impossibilidade de não obter certidão de regularidade fiscal. Ao final, requer a concessão de antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.o 4.337/11 (PA 0040.004603/2011), bem como que o agravado faça constar a referida suspensão em seus sistemas e se abstenha da prática de quaisquer atos de cobrança dos respectivos valores. No mérito, requer que seja provido o recurso para reformar parcialmente a decisão agravada. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de antecipação de tutela, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. A agravante alega que o fisco entende que o tributo recolhido teria sido insuficiente, pois não englobou o valor correspondente à locação de equipamentos, ao serviço de gerenciamento de rede; à mão-de-obra e ao serviço de provimento de acesso à internet. Noticia que o juízo a quo já afastou a incidência do ICMS-Comunicação sobre o serviço de provimento de acesso à internet. Defende, assim, que não deve incidir o ICMS-Comunicação sobre atividades-meio, serviços suplementares ou serviços de valor adicional. Em juízo de cognição sumária, própria desta fase processual, entendo que estão presentes os requisitos para a concessão da liminar. Vejamos. Depreende-se da leitura do contrato n.o 640/05, firmado entre a agravante e a Caixa Econômica Federal, que entre as obrigações da contratada inclui-se, além dos serviços de telecomunicações, o provimento, a instalação e a manutenção de infraestrutura da rede local e de longa distância, conforme cláusula primeira do contrato de ID 148849519. Do mesmo modo, o contrato n.o 236/09 prevê a prestação de serviços de telecomunicação, incluindo, ainda, a instalação, manutenção e suporte – Satélite, conforme cláusula primeira do contrato de ID 148849519 - Pág. 16. Verifica-se, ainda, que há documento, nos autos, que indica que na composição do preço apresentada pela agravante durante o Pregão do Contrato n.o 640/05 constava previsão de locação de equipamentos e disponibilidade de infraestrutura, serviço de gerenciamento de rede, assistência técnica e mão de obra, conforme documento de ID 148849519 - Pág. 13 dos autos originários. Assim sendo, existem elementos que indicam que os contratos firmados de prestação de serviço de comunicação pela agravante, englobam atividades conexas à prestação de serviços de comunicação. Inclusive, o processo administrado, no qual se questionava a constituição do crédito tributário, foi permeado por discussões acerca da existência de atividades preparatórias, acessórias ou intermediárias à prestação de serviço de comunicação, sendo que, em diversas oportunidades, a Administração entendeu que tais serviços integram a base de cálculo do ICMS (ID 148849522 - Pág. 17, ID 148849522 - Pág. 34, ID 148849522 - Pág. 37 dos autos de origem). Deve-se mencionar, ainda, que um dos julgadores do Tribunal Pleno Administrativo deu voto favorável à agravante para a exclusão do crédito tribunal, pois estaria incidindo o ICMS sobre serviços autônomos e suplementares ao de comunicação. Transcrevo, in verbis, a parte final do voto : "Na esteira desse raciocínio, o reconhecimento da improcedência da presente exigência fiscal, relativamente aos serviços enquadrados como autônomos e/ou suplementares ao de comunicação, é medida que se impõe sob quaisquer fundamentos que se pretenda admitir, legais, jurisprudenciais e, bem assim, práticos. (ID 148849523 - Pág. 15 dos autos originários). Embora a demanda esteja na fase embrionária, verifico que existem elementos indiciários que apontam ter havido a incidência de ICMS sobre serviços conexos à prestação de serviço de comunicação. De fato, referida questão precisa ser analisada com maior profundidade, após o contraditório e instrução probatória, inclusive, o juízo a quo já sinalizou a necessidade da prova técnica. Contudo, em juízo de cognição sumária, entendo que há plausibilidade no direito alegado, pois o c. Superior Tribunal de justiça, no julgamento do REsp 816.512/PI, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu que o ICMS incide somente sobre o serviço de telecomunicações propriamente dito, sendo indevida sua incidência sobre as atividades-meio e serviços suplementares. Nesse sentido, vejamos: QUESTÃO DE ORDEM O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: O presente recurso especial foi julgado por esta Primeira Seção em 25/11/2009, sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, tendo recebido a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAÇÃO, LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO). SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SÚMULA 07 DO STJ. ART. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp 703695 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 09/02/2005). 2. "Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2o, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação." (...) Deveras, considerando-se a relevância do tema versado no presente recurso especial, bem assim a multiplicidade de recursos a respeito da matéria, qual seja, a ilegitimidade da incidência do ICMS sobre serviços suplementares ao serviços de comunicação (atividade-meio), sob pena de violação ao princípio da tipicidade tributária, informo que o substitui pelo Resp 1176753/RJ, o qual já foi submetido à sistemática encartada no art. 543-C, do CPC. (REsp n. 816.512/PI, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 8/9/2010, DJe de 13/10/2010.) (negritei). O STF, também, já se manifestou sobre o tema debatido, tendo entendido que o ICMS comunicação deve incidir apenas sobre a atividade fim. Confira-se: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1o, DA LEI No 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2o, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2o, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1o, da Lei no 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2o, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS no 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMSComunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2o, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1o, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2o, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.” (Recurso Extraordinário 572.020/DF. Relator do acórdão. Ministro Luiz Fuz, plenário do STF, 06/02/2014) No mesmo sentido, é o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITO. CONVÊNIO 69/98. CLÁUSULA PRIMEIRA. INCLUSÃO DAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS OU ACESSÓRIAS. ILEGALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. LEI COMPLEMENTAR No 87/96. RECURSO IMPROVIDO. Tem entendido o C. STJ que somente sobre os serviços de telecomunicação propriamente ditos incide o ICMS, reconhecendo que as atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser alcançadas pelo tributo em questão. A ampliação constante da cláusula primeira do Convênio 69/98 não pode prevalecer, sob pena de violação à Lei Complementar no 87/96. (Acórdão 246595, 20040111041077APC, Relator: CARMELITA BRASIL, , Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2006, publicado no DJU SEÇÃO 3: 20/6/2006. Pág.: 100) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE OFÍCIO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO. VIA INADEQUADA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. MÉRITO. EXPLORAÇÃO DE CAPACIDADE DE SATÉLITE. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. INEXISTENTE. ATIVIDADE-MEIO. SERVIÇO SUPLEMENTAR. ICMS. INEXIGIBILIDADE. INDENIZAÇÃO. GASTOS COM O PROCESSO. INCABÍVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O pedido liminar, tanto de efeito suspensivo como de antecipação da tutela recursal, visa impedir que a sentença produza seus efeitos, pelo que resta inadmissível que o pleito seja efetuado no bojo da apelação, uma vez que o requerimento deve ser formulado por meio de petição, conforme determinam o Código de Processo Civil e o Regimento Interno deste Tribunal. 1.1. Tendo em vista que o pedido de tutela recursal foi efetuado no bojo apelo, não deve ser conhecido, por inadequação do procedimento. Recurso parcialmente conhecido. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS, conforme julgamento do REsp 816.512/PI, submetido ao rito dos recursos repetitivos. 3. Conforme regulamento dos serviços de telecomunicações da ANATEL (Resolução no 73/1998 da ANATEL), o serviço de provimento de capacidade de satélite não constitui serviço de telecomunicações. 3.1. Tal disposição aponta para o fornecimento considerado como atividade-meio para a etapa seguinte (a prestação de serviços de comunicação), que é a atividade fim dos exploradores de comunicação, os quais devem arcar com o tributo pelo serviço prestado: a oferta de comunicação, nas diversas plataformas utilizadas para a transmissão de mídia. 4. A empresa que explora a capacidade de satélite, funciona como meio para as entidades que possuem concessão, permissão ou autorização explorarem serviços de telecomunicação, sendo as últimas contribuintes do ICMS. 5. Restando demonstrado nos autos que empresa autuada detinha apenas autorização para exploração de satélite, e não para telecomunicação (que exige autorização específica), conforme se denota do Termo de Autorização e também declarações emitidas pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, ressai impositivo o afastamento da cobrança do ICMS. Precedentes. 6. Incabível o deferimento do pedido de indenização com os gastos despendidos para a defesa no processo judicial, uma vez que são inerentes ao próprio direito de defesa das partes que buscam o Poder Judiciário para resolver seus conflitos. 7. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido. Sentença reformada. (Acórdão 1646975, 07039854120228070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 7/12/2022, publicado no PJe: 21/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim sendo, existe a plausabilidade do direito afirmado. Embora o processo esteja na fase inicial e, conforme já sinalizou o juízo a quo, a questão precisa da produção da prova técnica, não se pode desconsiderar que não há certeza no crédito tributário constituído, diante de elementos indiciários que apontam que o tributo incidiu sobre atividades conexas à prestação de serviço de comunicação, o que seria indevido. Pondera-se, ainda, que é latente o perigo da demora diante da possibilidade de inscrição em dívida ativa da empresa agravante, bem como a imposição de todas as restrições decorrentes do não pagamento do débito. Por outro lado, a suspensão do crédito tributário até a instrução probatória, não acarreta prejuízo ao agravado, que poderá, caso ao final seja julgado improcedente o pedido, cobrar o valor da dívida. Nesse contexto, ao menos nesta fase inicial, entendo que o pedido liminar deve ser concedido. Ante o exposto, DEFIRO a liminar postulada para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.o 4.337/2011, processo administrativo n.o 0040.004603/2011. Determino, ainda, que o agravado faça constar a suspensão do crédito tributário em seus sistemas internos, bem como se abstenha de praticar atos de cobrança do referido valor, até o julgamento do presente recurso. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intime-se o Agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Brasília, 16 de março de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Número do processo: 0708337-62.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SENCINET BRASIL SERVICOS DE TELECOMUNICACOES LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por SENCINET BRASIL SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA (autora), tendo por objeto a r. decisão do i. Juízo da 2a Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do procedimento comum no 0700995-43.2023.8.07.0018, referentes à ação ajuizada pela agravante em desfavor do DISTRITO FEDERAL, deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos (ID 149102392 do processo de origem): “Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta por SENCINET BRASIL SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA contra o DISTRITO FEDERAL, qualificados nos autos, com pedido incidental de tutela provisória de urgência ou tutela de evidência, ambas em caráter liminar, para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.o 4.337/2011, conforme artigo 151, V, do CTN. Na inicial, a autora afirma que em outubro de 2.011 foi autuada pelos agentes de fiscalização do DF, sob a motivação de ausência de recolhimento de ICMS-Comunicação, referente aos anos calendários de 2.007 a 2.010, no âmbito da prestação de serviços em contratos firmados com a CEF (Caixa Econômica Federal) e o Ministério das Comunicações. O ICMS recolhido não teria sido suficiente nestas operações econômicas, porque não teria incluído valores correspondentes a locação de equipamentos, serviço de gerenciamento de rede, mão de obra para o serviço de telecomunicação e provimento de serviços de acesso à internet. A autora reconhece que tais créditos foram desconsiderados, porque se referem a atividade meio ou serviços suplementares ou adicionado, que não se confunde com serviços de telecomunicação. Defende que o fisco distrital, de forma indevida, alargou a base de cálculo para vincular atividades e serviços autônomos e suplementares aos serviços de telecomunicações, que não se submeteriam ao ICMS, mas apenas ao ISS. No âmbito administrativo, após defesas e recursos, foi mantido o entendimento de que o serviço de comunicação deve abranger os demais serviços suplementares. Por considerar que tais serviços autônomos e suplementares não abrange o serviço de comunicação, atividade fim, pede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Decido. A tutela provisória de urgência e a tutela de evidência somente podem ser deferidas se presentes os requisitos legais, artigo 300, caput e artigo 311, ambos do CPC. A controvérsia central é de natureza jurídica-tributária, pois se relaciona à base de cálculo do ICMS-Comunicação, ou seja, qual a sua real abrangência. De acordo com o artigo 155, II, da CF, compete ao Distrito Federal instituir impostos sobre prestação de serviços de comunicação, ainda que se inicie no exterior. Portanto, não há dúvida de que a prestação de serviços de comunicação é sujeita ao ICMS. Embora os serviços sejam manifestações de riqueza tributadas pelo ISS, dois destes foram submetidos ao ICMS, transporte interestadual e intermunicipal e comunicações, porque são serviços que, em regra, ultrapassam as fronteiras do Município. Na tributação de serviço de comunicação, a incidência tributária recai sobre o prestador de serviço, no caso, a parte autora, que é quem viabiliza a comunicação entre os interlocutores. No caso, a discussão entre a autora e o fisco distrital se relaciona à correta caracterização de serviço de comunicação, ou seja, o que pode ser compreendido como tal serviço. Segundo a autora, serviços suplementares ou de valor adicionado, não poderiam integrar a base de cálculo do ICMS-comunicação. Com relação aos serviços dos provedores de acesso à internet, tal questão está Sumulada pelo STJ (334 - o ICMS não incide sobre esse serviço). No caso, tal serviço, de acordo com a inicial, se refere apenas ao contrato n.o 02/2005. Os serviços de provimento de acesso seriam serviços de valor adicionado, que não constitui serviço de telecomunicações (artigo 61, § 1o, da lei n.o 9.42/97). O mesmo STJ também consolidou o entendimento de que o serviço de habilitação seria mera atividade intermediária, razão pela qual não incide ICMS (Súmula 350). O STJ também definiu que o ICMS-Comunicação não incide sobre qualquer serviço acessório de comunicação, como troca de titularidade de aparelho, de registro, mudança de plano e endereço, entre outros (Recurso Especial n.o 1.176.753/RJ). Já a assinatura básica mensal, foi considerado que é prestação de serviço de telecomunicações e, por isso, incide ICMS. A tese da autora é no sentido de que não incide ICMS-comunicação sobre atividades e serviços autônomos, suplementares e serviços de valor adicionado. De fato, o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicação, conforme artigo 61 da lei de telecomunicações já destacada. A questão é saber se os serviços prestados pela autora se enquadram como serviços adicionados, autônomos ou meramente suplementares. No caso, a autuação n.o 4.337/2011 teve por objeto contratos firmados com a Caixa Econômica Federal e o Ministério das Comunicações. Em relação aos contratos firmados com a CEF (locação de equipamentos, gerenciamento de redes e assistência técnica), os fiscais consideraram que tais serviços são inerentes à telecomunicação e, por isso, se sujeitam ao ICMS. De fato, não basta apresentar a tese jurídica. Não se questiona que os serviços adicionais, autônomos e suplementares não se sujeitam ao ICMS, porque não se confunde com telecomunicação. O problema é definir se o serviço prestado pela autora pode se caracterizar como de valor adicional, ou seja, como suplementar ou autônomo. De forma objetiva, o STJ já definiu que provimento de acesso à internet e habilitação de telefone celular não são de telecomunicação. Todavia, não foram estes os serviços contratos com a CEF. No recurso especial n.o 1.176.753/RJ, os pressupostos fáticos e jurídicos deste precedente não se confundem com o caso. A locação de equipamentos, a mão de obra e o gerenciamento de rede são inerentes à prestação de serviços de telecomunicações, ou seja, integram de forma indissociável tal serviço. Não há como prestar o serviço de telecomunicação sem estes outros "suplementos". A locação de equipamento, mão de obra, disponibilização de infraestrutura são o próprio o serviço de telecomunicação. Integram o serviço e, por isso, não se sujeitam a nenhuma das teses já definidas pelos Tribunais Superiores. Com relação à locação de equipamento, é essencial distinguir se integra o serviço de telecomunicação, pois este depende daquele, ou se é apenas locação. Isso porque, a considerar a interconexão entre estes serviços e objeto, a descrição no contrato do que é locação e do que é serviço, seria aleatória. Basta caracterizar a maior parte do serviço como locação, para não se submeter ao ICMS-Comunicação e sim ao ISS, cuja alíquota é muito inferior, embora não cumulativa. Há serviços de telecomunicações que não podem ser prestados sem o equipamento. Seria o próprio serviço que, sem critério, se denominaria no contrato como locação. Por isso, é essencial demonstrar no caso concreto que a locação é inerente ao serviço de telecomunicação e como ele não se confunde no âmbito fático. Se a locação é o próprio serviço de telecomunicação, haverá incidência de ICMS. O mesmo ocorre em relação à mão de obra questionada pelo autor. Como é possível prestar serviço de telecomunicação sem mão de obra? Se for ainda excluído o serviço de monitoramento de rede, basicamente pouco sobraria para se qualificar como serviço de telecomunicação. Por estes motivos, a questão central não são as teses jurídicas, mas a caracterização da situação fática ou dos objetos contratuais como serviços de telecomunicações ou não. Portanto, a questão é definir se tais objetos são inerentes e indissociáveis dos serviços de telecomunicações. A considerar a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos que decorrem do poder de polícia, apenas após prova técnica complexa, onde peritos possam definir se, de fato, os objetos dos contratos fiscalizados são ou não inerentes e indissociáveis do serviço de telecomunicações, é que será possível avaliar a legalidade ou não da autuação. É essencial tal definição técnica. Não pode ser escolha aleatória do prestador de serviço definir, em contrato, o que é e o que não é serviço autônomo ou suplementar, até porque convenções particulares não podem ser opostas ao fisco, conforme artigo 123 do CTN. Portanto, não basta o contrato caracterizar algo como serviço adicional, se na realidade fática é da essência do serviço de telecomunicações. Essa a questão central. Os mesmos argumentos podem ser utilizados em relação ao contrato com o Ministério das Comunicações, salvo o provimento de acesso à internet, que, de forma objetiva, foi excluído da incidência do ICMS, pela Súmula 334, do STJ. Isto posto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, ante a ausência de elementos capazes de evidenciar qualquer probabilidade no direito alegado, ao menos neste momento processual. No mais, defiro, em parte, o pedido de tutela de evidência, apenas e tão somente para suspender a exigibilidade do crédito relativo ao contrato n.o 02/2005, firmado com o Ministério das Comunicações, relativo aos serviços de provimento de acesso à internet, nos termos da Súmula 334 do STJ e artigo 311, II, do CPC (as alegações foram demonstradas com documentos e à tese sobre o tema). Não será designada audiência de conciliação, porque não se admite conciliação em processos desta natureza. Cite-se o réu para contestar, com as advertências legais”. Em suas razões recursais (ID 44468620), a Agravante afirma que ajuizou ação anulatória do auto de infração n.o 4337/2011, que exige o pagamento do ICMS-Comunicação sobre os seguintes contratos: a) Contratos n.o 640/2005 e n.o 236/2009 firmados entre a agravante e a Caixa Econômica Federal e; b) contrato n.o 02/2005 firmado entre a agravante e o Ministério das Comunicações. Afirma que o fisco entende que os recolhimentos efetuados pela agravante teriam sido insuficientes, pois não englobaram os valores correspondentes à locação de equipamentos, ao serviço de gerenciamento de rede; à mão-de-obra e ao serviço de provimento de acesso à internet. Afirma que o auto de infração exige o ICMS-Comunicação sobre atividades-meio, serviços suplementares ou serviços de valor adicional. Argumentam que referidos serviços não se confundem com os serviços de telecomunicação. Defende que não se pode alargar a base de cálculo do ICMS para atingir atividades-meio, serviços autônomos e suplementares aos serviços de comunicação, sujeitos apenas ao Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Afirma que não há controvérsia acerca da natureza acessória dos serviços prestados pela agravante, conforme análise das próprias decisões proferidas no processo administrativo. Argumenta que se trata de questão eminentemente jurídica. Defende a impossibilidade de incidência do ICMS-Comunicação sobre as atividades meramente acessórias ou complementares ao serviço de comunicação. Transcreve jurisprudência em abono à sua tese. Afirma que o efeito suspensivo é necessário, pois recebeu notificação de inscrição do crédito tributário no valor de R$ 134.468.778,09, o que ensejará grave prejuízos à agravante, com a inscrição de seu nome em dívida ativa e em órgãos de proteção ao crédito, além da impossibilidade de não obter certidão de regularidade fiscal. Ao final, requer a concessão de antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.o 4.337/11 (PA 0040.004603/2011), bem como que o agravado faça constar a referida suspensão em seus sistemas e se abstenha da prática de quaisquer atos de cobrança dos respectivos valores. No mérito, requer que seja provido o recurso para reformar parcialmente a decisão agravada. É o relatório. Passo a decidir. Preenchidos os pressupostos legais, conheço do recurso. Como cediço, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, III e IV, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 932, II, 1.019, I, do CPC). Portanto, no momento, a análise a ser realizada nesta fase incipiente está restrita ao pedido de concessão de antecipação de tutela, o que se fará à luz dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano grave ou risco ao resultado útil do processo. A agravante alega que o fisco entende que o tributo recolhido teria sido insuficiente, pois não englobou o valor correspondente à locação de equipamentos, ao serviço de gerenciamento de rede; à mão-de-obra e ao serviço de provimento de acesso à internet. Noticia que o juízo a quo já afastou a incidência do ICMS-Comunicação sobre o serviço de provimento de acesso à internet. Defende, assim, que não deve incidir o ICMS-Comunicação sobre atividades-meio, serviços suplementares ou serviços de valor adicional. Em juízo de cognição sumária, própria desta fase processual, entendo que estão presentes os requisitos para a concessão da liminar. Vejamos. Depreende-se da leitura do contrato n.o 640/05, firmado entre a agravante e a Caixa Econômica Federal, que entre as obrigações da contratada inclui-se, além dos serviços de telecomunicações, o provimento, a instalação e a manutenção de infraestrutura da rede local e de longa distância, conforme cláusula primeira do contrato de ID 148849519. Do mesmo modo, o contrato n.o 236/09 prevê a prestação de serviços de telecomunicação, incluindo, ainda, a instalação, manutenção e suporte – Satélite, conforme cláusula primeira do contrato de ID 148849519 - Pág. 16. Verifica-se, ainda, que há documento, nos autos, que indica que na composição do preço apresentada pela agravante durante o Pregão do Contrato n.o 640/05 constava previsão de locação de equipamentos e disponibilidade de infraestrutura, serviço de gerenciamento de rede, assistência técnica e mão de obra, conforme documento de ID 148849519 - Pág. 13 dos autos originários. Assim sendo, existem elementos que indicam que os contratos firmados de prestação de serviço de comunicação pela agravante, englobam atividades conexas à prestação de serviços de comunicação. Inclusive, o processo administrado, no qual se questionava a constituição do crédito tributário, foi permeado por discussões acerca da existência de atividades preparatórias, acessórias ou intermediárias à prestação de serviço de comunicação, sendo que, em diversas oportunidades, a Administração entendeu que tais serviços integram a base de cálculo do ICMS (ID 148849522 - Pág. 17, ID 148849522 - Pág. 34, ID 148849522 - Pág. 37 dos autos de origem). Deve-se mencionar, ainda, que um dos julgadores do Tribunal Pleno Administrativo deu voto favorável à agravante para a exclusão do crédito tribunal, pois estaria incidindo o ICMS sobre serviços autônomos e suplementares ao de comunicação. Transcrevo, in verbis, a parte final do voto : "Na esteira desse raciocínio, o reconhecimento da improcedência da presente exigência fiscal, relativamente aos serviços enquadrados como autônomos e/ou suplementares ao de comunicação, é medida que se impõe sob quaisquer fundamentos que se pretenda admitir, legais, jurisprudenciais e, bem assim, práticos. (ID 148849523 - Pág. 15 dos autos originários). Embora a demanda esteja na fase embrionária, verifico que existem elementos indiciários que apontam ter havido a incidência de ICMS sobre serviços conexos à prestação de serviço de comunicação. De fato, referida questão precisa ser analisada com maior profundidade, após o contraditório e instrução probatória, inclusive, o juízo a quo já sinalizou a necessidade da prova técnica. Contudo, em juízo de cognição sumária, entendo que há plausibilidade no direito alegado, pois o c. Superior Tribunal de justiça, no julgamento do REsp 816.512/PI, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu que o ICMS incide somente sobre o serviço de telecomunicações propriamente dito, sendo indevida sua incidência sobre as atividades-meio e serviços suplementares. Nesse sentido, vejamos: QUESTÃO DE ORDEM O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: O presente recurso especial foi julgado por esta Primeira Seção em 25/11/2009, sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, tendo recebido a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAÇÃO, LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO). SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SÚMULA 07 DO STJ. ART. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp 703695 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 - MT, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 09/02/2005). 2. "Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2o, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação." (...) Deveras, considerando-se a relevância do tema versado no presente recurso especial, bem assim a multiplicidade de recursos a respeito da matéria, qual seja, a ilegitimidade da incidência do ICMS sobre serviços suplementares ao serviços de comunicação (atividade-meio), sob pena de violação ao princípio da tipicidade tributária, informo que o substitui pelo Resp 1176753/RJ, o qual já foi submetido à sistemática encartada no art. 543-C, do CPC. (REsp n. 816.512/PI, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 8/9/2010, DJe de 13/10/2010.) (negritei). O STF, também, já se manifestou sobre o tema debatido, tendo entendido que o ICMS comunicação deve incidir apenas sobre a atividade fim. Confira-se: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1o, DA LEI No 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2o, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2o, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1o, da Lei no 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2o, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS no 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMSComunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2o, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1o, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2o, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.” (Recurso Extraordinário 572.020/DF. Relator do acórdão. Ministro Luiz Fuz, plenário do STF, 06/02/2014) No mesmo sentido, é o entendimento do egrégio Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITO. CONVÊNIO 69/98. CLÁUSULA PRIMEIRA. INCLUSÃO DAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS OU ACESSÓRIAS. ILEGALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. LEI COMPLEMENTAR No 87/96. RECURSO IMPROVIDO. Tem entendido o C. STJ que somente sobre os serviços de telecomunicação propriamente ditos incide o ICMS, reconhecendo que as atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser alcançadas pelo tributo em questão. A ampliação constante da cláusula primeira do Convênio 69/98 não pode prevalecer, sob pena de violação à Lei Complementar no 87/96. (Acórdão 246595, 20040111041077APC, Relator: CARMELITA BRASIL, , Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2a Turma Cível, data de julgamento: 24/5/2006, publicado no DJU SEÇÃO 3: 20/6/2006. Pág.: 100) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE OFÍCIO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO. VIA INADEQUADA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. MÉRITO. EXPLORAÇÃO DE CAPACIDADE DE SATÉLITE. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. INEXISTENTE. ATIVIDADE-MEIO. SERVIÇO SUPLEMENTAR. ICMS. INEXIGIBILIDADE. INDENIZAÇÃO. GASTOS COM O PROCESSO. INCABÍVEL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O pedido liminar, tanto de efeito suspensivo como de antecipação da tutela recursal, visa impedir que a sentença produza seus efeitos, pelo que resta inadmissível que o pleito seja efetuado no bojo da apelação, uma vez que o requerimento deve ser formulado por meio de petição, conforme determinam o Código de Processo Civil e o Regimento Interno deste Tribunal. 1.1. Tendo em vista que o pedido de tutela recursal foi efetuado no bojo apelo, não deve ser conhecido, por inadequação do procedimento. Recurso parcialmente conhecido. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS, conforme julgamento do REsp 816.512/PI, submetido ao rito dos recursos repetitivos. 3. Conforme regulamento dos serviços de telecomunicações da ANATEL (Resolução no 73/1998 da ANATEL), o serviço de provimento de capacidade de satélite não constitui serviço de telecomunicações. 3.1. Tal disposição aponta para o fornecimento considerado como atividade-meio para a etapa seguinte (a prestação de serviços de comunicação), que é a atividade fim dos exploradores de comunicação, os quais devem arcar com o tributo pelo serviço prestado: a oferta de comunicação, nas diversas plataformas utilizadas para a transmissão de mídia. 4. A empresa que explora a capacidade de satélite, funciona como meio para as entidades que possuem concessão, permissão ou autorização explorarem serviços de telecomunicação, sendo as últimas contribuintes do ICMS. 5. Restando demonstrado nos autos que empresa autuada detinha apenas autorização para exploração de satélite, e não para telecomunicação (que exige autorização específica), conforme se denota do Termo de Autorização e também declarações emitidas pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, ressai impositivo o afastamento da cobrança do ICMS. Precedentes. 6. Incabível o deferimento do pedido de indenização com os gastos despendidos para a defesa no processo judicial, uma vez que são inerentes ao próprio direito de defesa das partes que buscam o Poder Judiciário para resolver seus conflitos. 7. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido. Sentença reformada. (Acórdão 1646975, 07039854120228070018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1a Turma Cível, data de julgamento: 7/12/2022, publicado no PJe: 21/12/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Assim sendo, existe a plausabilidade do direito afirmado. Embora o processo esteja na fase inicial e, conforme já sinalizou o juízo a quo, a questão precisa da produção da prova técnica, não se pode desconsiderar que não há certeza no crédito tributário constituído, diante de elementos indiciários que apontam que o tributo incidiu sobre atividades conexas à prestação de serviço de comunicação, o que seria indevido. Pondera-se, ainda, que é latente o perigo da demora diante da possibilidade de inscrição em dívida ativa da empresa agravante, bem como a imposição de todas as restrições decorrentes do não pagamento do débito. Por outro lado, a suspensão do crédito tributário até a instrução probatória, não acarreta prejuízo ao agravado, que poderá, caso ao final seja julgado improcedente o pedido, cobrar o valor da dívida. Nesse contexto, ao menos nesta fase inicial, entendo que o pedido liminar deve ser concedido. Ante o exposto, DEFIRO a liminar postulada para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.o 4.337/2011, processo administrativo n.o 0040.004603/2011. Determino, ainda, que o agravado faça constar a suspensão do crédito tributário em seus sistemas internos, bem como se abstenha de praticar atos de cobrança do referido valor, até o julgamento do presente recurso. Comunique-se ao i. Juízo de origem, dispensadas eventuais informações. Intime-se o Agravado para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso (art. 1.019, II, do CPC). Brasília, 16 de março de 2023. Desembargadora LUCIMEIRE MARIA DA SILVA Relatora