Tribunal: TJDFT
Processo: 0721598-94.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a Turma Cível
Data de publicação: 2023-06-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Rômulo Mendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0721598-94.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA, SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA, FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A., FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A. AGRAVADO: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SBF COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA E OUTROS em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Segunda Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0705690-40.2023.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para suspender a cobrança do ICMS-DIFAL para o ano de 2023. Em suas razões recursais, sustentam que a Lei Distrital no 5.546/2015 teve sua vigência automaticamente cessada a partir de 1.1.2022, com o julgamento e modulação dos efeitos proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093. Entendem que a referida lei distrital foi declarada inconstitucional pelo STF, impossibilitando a produção de efeitos após a vigência da Lei Complementar 190/2022. Tecem considerações sobre a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência na origem e a antecipação da tutela recursal. Colacionam julgados em abono à sua tese. Requerem o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do DIFAL, bem como que o agravado se abstenha de aplicar qualquer sanção em razão do não recolhimento do DIFAL. No mérito, requerem o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida e confirmar a liminar pleiteada. Preparo recolhido no ID 47372310. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a Lei no 12.016/2009 dispõe que o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) Conforme é sabido, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ou da iminência do abuso, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso em análise, em caráter liminar, os impetrantes pretendem a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS-DIFAL, por parte do Fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja previsão foi encartada na Lei Complementar no 190/2022. O Juízo a quo indeferiu o pedido liminar dos impetrantes pela decisão de ID 116151528, cujo teor segue transcrito: Cuida-se de mandado de segurança coletivo, com pedido liminar, impetrado por SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA, SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA, FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A., FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, a fim de desobrigar os impetrantes a recolherem os valores exigidos pelo Distrito Federal, a título de diferencial de alíquota de ICMS, incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados nesta unidade da Federação, sob o argumento de que não há lei distrital editada. Na inicial, a impetrante afirma que as legislações estaduais foram consideradas inconstitucionais por arrastamento. Requer que a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL estabelecido na LC 190/22 até que sobrevenha norma específica internalizando a referida Lei Complementar pelo Distrito Federal, nos termos dos arts. 146 e 155, §2o, inc. XII, ambos da CF/88, e em respeito ao Tema 1.093 de repercussão geral, que declarou inconstitucional por arrastamento a legislação local até então vigente, afastando a exigência perpetrada nos termos da Lei Distrital 5.546/15. É o relatório do essencial. Passo a análise do pedido liminar. O mandado de segurança tem por objetivo tutelar e proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública ou agente que exerce atribuições públicas, inclusive por delegação. Nos termos do art. 7o, III, da Lei 12016/09, a liminar será concedida quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. No caso, o fundamento da demanda não é relevante para fins de concessão da liminar. A impetrante pretende a suspensão de exigibilidade do recolhimento do DIFAL incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal até edição de nova lei distrital sobre o tema. Sustenta ser inconstitucional a cobrança do DIFAL pelo DISTRITO FEDERAL, porque não editou uma nova lei estadual após o julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF A impetrante parte de premissas equivocadas. Em primeiro lugar, a tese firmada do tema 1093 Repercussão Geral traduz que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgamento restou pacificado que é necessária a edição de lei complementar, disciplinando a EC 87/2015, para que os estados- membros e o Distrito Federal (DF), na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do Imposto. Observadas as tendências decorrentes do incremento no comércio eletrônico, o constituinte derivado estabeleceu a cobrança de Difal, prestigiando a unidade federada de destino, a fim de atualizar a sistemática do tributo envolvendo consumidor final não contribuinte situado em outro estado- membro. Os estados e o Distrito Federal (DF) buscaram dar concretude ao regime fiscal mediante o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A quadra indica duplo vício formal: usurpação de competência da União, à qual compete editar norma geral nacional sobre o tema, e inadequação do instrumento — convênio. Especificamente quanto ao ICMS, a Constituição Federal (CF) consigna caber à lei complementar, entre outras atribuições, definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação do imposto; fixar o local das operações, para fins de cobrança do tributo e de definição do estabelecimento responsável; fixar a base de cálculo. Atualmente a Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir) trata do ICMS com normas gerais. Entretanto, não há nela qualquer disposição relativa ao assunto em comento. Além disso, convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar para a referida tributação pelo ICMS, ante a ausência previsão no texto constitucional. Isso, contudo, acabou ocorrendo mediante as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015-Confaz. São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (INF 1007) RE 1287019/DF, relator. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgamento finalizado em 24.2.2021 (INF 1007) Veja, ao contrário do que sugere a impetrante, o tema afirma que são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. No caso, a Lei Distrital 5.546/15 foi editada após a EC87/2015, o que dispensa a necessidade de edição de nova lei para tanto. Portanto, ao menos neste momento processual e, a considerar que as premissas estão equivocadas, não há relevância no fundamento. Por fim, não se constata possibilidade de ineficácia da medida, uma vez que caso seja deferido o pedido final, eventuais valores recolhidos de forma indevida poderão se restituídos ao impetrante. Por tais razões, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a autoridade indicada como coatora para, em 10 dias, prestar informações. Cientifique-se o DF. Se quiser, fica deferida a intervenção no feito. Após, ao MP. Em seguida, voltem conclusos para sentença. Conforme relatado, os agravantes afirmam, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é incabível, uma vez que a Lei Distrital no 5.546/2015 é anterior ao julgamento do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentavam a exação. Entendo que não assiste razão aos agravantes. Com efeito, artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/2/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) O referido julgado discutiu a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a Emenda Constitucional no 87/2015, analisando especificadamente o Convênio ICMS no 95/2015 e a Lei Distrital no 5.546/2015. 2. INTRODUÇÃO Discute-se a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a EC no 87/15 para que os estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No presente caso, estão em jogo: a) o Convênio ICMS no 93/15 do CONFAZ; b) a Lei distrital no 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal. Da leitura do inteiro teor julgado, percebe-se que a Suprema Corte, ao tratar da impossibilidade de os Estados e o Distrito Federal cobrarem a exação antes do advento de Lei Complementar sobre o assunto – item 6 do voto, reconheceu expressamente a validade das leis locais editadas após a Emenda Constitucional no 87/2015. Transcreve-se: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (destaquei) Note-se que essa é também a conclusão chegada quanto à modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, esclarecendo, o Relator, que a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Vejamos: Julgo ser necessário modularem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza feitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. E, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento. As cláusulas ficariam vigentes até 31 de dezembro de 2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ratificá-las por meio de lei complementar. Ratificar é modo de dizer; enfim, o Congresso poderá ponderar sobre elas, editando uma lei complementar. A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. (destaquei) Cumpre destacar que a cláusula nona do Convênio ICMS no 95/2015 trata da extensão e inclusão das empresas optantes do Simples Nacional, microempresas e empresas de pequeno porte, que não é o caso dos autos. Depreende-se, ademais, que a norma declarada inconstitucional foi o Convênio ICMS no 93/2015 e não as leis locais que regulamentam a cobrança do ICMS-DIFAL. Nessa perspectiva, diante da edição da Lei Complementar no 190/2022, resta cumprida a exigência fixada pela modulação no Tema 1.093, bem como as anterioridades nonagesimal e anual, sendo plenamente exigível a cobrança do ICMS-DIFAL no ano corrente. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como incabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO a antecipação da tutela pleiteada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitando-se as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 2 de junho de 2023 14:39:33. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Rômulo Mendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0721598-94.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA, SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA, FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A., FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A. AGRAVADO: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SBF COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA E OUTROS em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Segunda Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos do Mandado de Segurança no 0705690-40.2023.8.07.0018, indeferiu o pedido liminar para suspender a cobrança do ICMS-DIFAL para o ano de 2023. Em suas razões recursais, sustentam que a Lei Distrital no 5.546/2015 teve sua vigência automaticamente cessada a partir de 1.1.2022, com o julgamento e modulação dos efeitos proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093. Entendem que a referida lei distrital foi declarada inconstitucional pelo STF, impossibilitando a produção de efeitos após a vigência da Lei Complementar 190/2022. Tecem considerações sobre a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência na origem e a antecipação da tutela recursal. Colacionam julgados em abono à sua tese. Requerem o conhecimento do recurso e a concessão da antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do DIFAL, bem como que o agravado se abstenha de aplicar qualquer sanção em razão do não recolhimento do DIFAL. No mérito, requerem o provimento do agravo para reformar a decisão recorrida e confirmar a liminar pleiteada. Preparo recolhido no ID 47372310. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A concessão de antecipação da tutela recursal ou de efeito suspensivo ao agravo de instrumento resta condicionada à existência de risco de lesão grave proveniente da decisão interlocutória agravada e à relevância da fundamentação deduzida, ex vi do disposto no artigo 1.019, I, c/c art. 300 do Código de Processo Civil. Ademais, tratando-se de mandado de segurança, a Lei no 12.016/2009 dispõe que o juiz poderá suspender o ato que deu motivo ao pedido do impetrante, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. (destaquei) Conforme é sabido, a tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, ou da iminência do abuso, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. No caso em análise, em caráter liminar, os impetrantes pretendem a suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS-DIFAL, por parte do Fisco do Distrito Federal, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja previsão foi encartada na Lei Complementar no 190/2022. O Juízo a quo indeferiu o pedido liminar dos impetrantes pela decisão de ID 116151528, cujo teor segue transcrito: Cuida-se de mandado de segurança coletivo, com pedido liminar, impetrado por SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA, SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA, FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS S.A., FISIA COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, a fim de desobrigar os impetrantes a recolherem os valores exigidos pelo Distrito Federal, a título de diferencial de alíquota de ICMS, incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados nesta unidade da Federação, sob o argumento de que não há lei distrital editada. Na inicial, a impetrante afirma que as legislações estaduais foram consideradas inconstitucionais por arrastamento. Requer que a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL estabelecido na LC 190/22 até que sobrevenha norma específica internalizando a referida Lei Complementar pelo Distrito Federal, nos termos dos arts. 146 e 155, §2o, inc. XII, ambos da CF/88, e em respeito ao Tema 1.093 de repercussão geral, que declarou inconstitucional por arrastamento a legislação local até então vigente, afastando a exigência perpetrada nos termos da Lei Distrital 5.546/15. É o relatório do essencial. Passo a análise do pedido liminar. O mandado de segurança tem por objetivo tutelar e proteger direito líquido e certo lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública ou agente que exerce atribuições públicas, inclusive por delegação. Nos termos do art. 7o, III, da Lei 12016/09, a liminar será concedida quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. No caso, o fundamento da demanda não é relevante para fins de concessão da liminar. A impetrante pretende a suspensão de exigibilidade do recolhimento do DIFAL incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Distrito Federal até edição de nova lei distrital sobre o tema. Sustenta ser inconstitucional a cobrança do DIFAL pelo DISTRITO FEDERAL, porque não editou uma nova lei estadual após o julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF A impetrante parte de premissas equivocadas. Em primeiro lugar, a tese firmada do tema 1093 Repercussão Geral traduz que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgamento restou pacificado que é necessária a edição de lei complementar, disciplinando a EC 87/2015, para que os estados- membros e o Distrito Federal (DF), na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do Imposto. Observadas as tendências decorrentes do incremento no comércio eletrônico, o constituinte derivado estabeleceu a cobrança de Difal, prestigiando a unidade federada de destino, a fim de atualizar a sistemática do tributo envolvendo consumidor final não contribuinte situado em outro estado- membro. Os estados e o Distrito Federal (DF) buscaram dar concretude ao regime fiscal mediante o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A quadra indica duplo vício formal: usurpação de competência da União, à qual compete editar norma geral nacional sobre o tema, e inadequação do instrumento — convênio. Especificamente quanto ao ICMS, a Constituição Federal (CF) consigna caber à lei complementar, entre outras atribuições, definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação do imposto; fixar o local das operações, para fins de cobrança do tributo e de definição do estabelecimento responsável; fixar a base de cálculo. Atualmente a Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir) trata do ICMS com normas gerais. Entretanto, não há nela qualquer disposição relativa ao assunto em comento. Além disso, convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar para a referida tributação pelo ICMS, ante a ausência previsão no texto constitucional. Isso, contudo, acabou ocorrendo mediante as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015-Confaz. São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (INF 1007) RE 1287019/DF, relator. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgamento finalizado em 24.2.2021 (INF 1007) Veja, ao contrário do que sugere a impetrante, o tema afirma que são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. No caso, a Lei Distrital 5.546/15 foi editada após a EC87/2015, o que dispensa a necessidade de edição de nova lei para tanto. Portanto, ao menos neste momento processual e, a considerar que as premissas estão equivocadas, não há relevância no fundamento. Por fim, não se constata possibilidade de ineficácia da medida, uma vez que caso seja deferido o pedido final, eventuais valores recolhidos de forma indevida poderão se restituídos ao impetrante. Por tais razões, INDEFIRO o pedido liminar. Notifique-se a autoridade indicada como coatora para, em 10 dias, prestar informações. Cientifique-se o DF. Se quiser, fica deferida a intervenção no feito. Após, ao MP. Em seguida, voltem conclusos para sentença. Conforme relatado, os agravantes afirmam, em síntese, que a cobrança do ICMS-DIFAL é incabível, uma vez que a Lei Distrital no 5.546/2015 é anterior ao julgamento do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentavam a exação. Entendo que não assiste razão aos agravantes. Com efeito, artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso do Convênio ICMS no 93/2015 do CONFAZ. Além disso, a inovadora exigência do DIFAL, sem a prévia regulamentação por meio de Lei Complementar, contraria o artigo 155, § 2o, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da CF. Confira-se o teor das normas constitucionais: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; (...) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) Nesse contexto, o Eg. Supremo Tribunal Federal proferiu decisão histórica em 24/2/2021, prevalecendo o entendimento de que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio Nacional de Política Fazendária – CONFAZ são inconstitucionais, por invadirem o campo próprio destinado à regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, conforme julgamento da ADI 5469/DF e RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema 1.093. Confira-se a ementa do julgado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaquei) O referido julgado discutiu a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a Emenda Constitucional no 87/2015, analisando especificadamente o Convênio ICMS no 95/2015 e a Lei Distrital no 5.546/2015. 2. INTRODUÇÃO Discute-se a necessidade de edição de lei complementar disciplinando a EC no 87/15 para que os estados e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No presente caso, estão em jogo: a) o Convênio ICMS no 93/15 do CONFAZ; b) a Lei distrital no 5.546/15, a qual previu a cobrança do DIFAL em tela pelo Distrito Federal. Da leitura do inteiro teor julgado, percebe-se que a Suprema Corte, ao tratar da impossibilidade de os Estados e o Distrito Federal cobrarem a exação antes do advento de Lei Complementar sobre o assunto – item 6 do voto, reconheceu expressamente a validade das leis locais editadas após a Emenda Constitucional no 87/2015. Transcreve-se: Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3o, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente. E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE no 917.950/SP-AgR e no RE no 1.221.330/SP, Tema no 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (destaquei) Note-se que essa é também a conclusão chegada quanto à modulação dos efeitos do julgado de forma prospectiva, esclarecendo, o Relator, que a partir do ano calendário de 2022, tais exações dependeriam da edição de Lei Complementar. Vejamos: Julgo ser necessário modularem-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza feitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. E, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento. As cláusulas ficariam vigentes até 31 de dezembro de 2021, tempo no qual o Congresso Nacional poderá ratificá-las por meio de lei complementar. Ratificar é modo de dizer; enfim, o Congresso poderá ponderar sobre elas, editando uma lei complementar. A mesma solução julgo ser necessária em relação à lei do Distrito Federal e, a fortiori, às leis dos demais estados. Em relação a elas, proponho que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. (destaquei) Cumpre destacar que a cláusula nona do Convênio ICMS no 95/2015 trata da extensão e inclusão das empresas optantes do Simples Nacional, microempresas e empresas de pequeno porte, que não é o caso dos autos. Depreende-se, ademais, que a norma declarada inconstitucional foi o Convênio ICMS no 93/2015 e não as leis locais que regulamentam a cobrança do ICMS-DIFAL. Nessa perspectiva, diante da edição da Lei Complementar no 190/2022, resta cumprida a exigência fixada pela modulação no Tema 1.093, bem como as anterioridades nonagesimal e anual, sendo plenamente exigível a cobrança do ICMS-DIFAL no ano corrente. Assim, em um juízo de cognição sumária, e sem prejuízo de nova análise quando do julgamento do mérito recursal, tenho como incabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e INDEFIRO a antecipação da tutela pleiteada. Dê-se conhecimento ao Juízo agravado dos termos da presente decisão, requisitando-se as informações de estilo. Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contraminuta no prazo legal. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para parecer. Brasília, DF, 2 de junho de 2023 14:39:33. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador