Tribunal: TJDFT
Processo: 0746570-31.2023.8.07.0000
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-11-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0746570-31.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PETROSOLO DIESEL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por PETROSOLO DIESEL LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal, pela qual rejeitada exceção de pré-executividade: “Trata-se de execução fiscal movida pelo DISTRITO FEDERAL em face de PETROSOLO DIESEL LTDA, em que se busca patrimônio do executada para satisfação do crédito da Fazenda Pública relativo a ICMS. Regularmente citada (ID 100959326), inicialmente a sociedade empresária Executada ofereceu à penhora dois veículo de sua propriedade (Placas QKJ2413 e LWK7448), conforme descritos na petição de ID 100443494. Posteriormente, a Executada apresentou Exceção de Pré-executividade (ID 101299471), onde aduz que ocorreu erro material no lançamento que deu origem ao crédito tributário, sob o argumento de que as operações eram destinadas a consumidor final e não à revenda. Assim, aduz que no caso não se trataria de hipótese de substituição tributária, mas sim cobrança de diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL). Instado a se manifestar, o Distrito Federal alegou no ID 106518385, que a matéria não pode ser discutida por meio de exceção de pré-executividade, em decorrência da necessária dilação probatória. Defende que que as CDA’s que instruíram a presente execução são dotadas de presunção relativa de certeza e liquidez e que, portanto, eventual erro no lançamento do tributo deve ser suscitado em sede de embargos à execução, por depender a questão de dilação probatória. Sobre a alegação de que o crédito seria decorrente da cobrança de ICMS-DIFAL, sustenta que o STF, no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema 1.093), modulou os efeitos da decisão, a fim de condicionar a cobrança do ICMS-DIFAL à edição de lei complementar, em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuintes do imposto e ainda, suspendeu a cobrança para contribuintes que ajuizaram ações antes de 24/02/2021. Aduz que, em razão do trânsito em julgado do referido recurso extraordinário, tornou-se irrelevante a discussão sobre a Lei Complementar 190/2022. Por fim, pugna pela rejeição da exceção de pré-executividade. Por meio do despacho proferido no ID 116180153, o Exequente foi intimado a se manifestar sobre os veículos indicados à penhora pela Executada. O Distrito Federal apresentou recusa expressa aos veículos ofertados em garantia à execução, alegando que um deles está gravado com alienação fiduciária e o outro seria de valor irrisório se comparado com o valor total da execução (ID 117224729). Por meio do despacho proferido no ID 133265196, o Exequente foi intimado a esclarecer sobre a natureza do tributo cobrado, pelo fato de a CDA descrever que se trata de ICMS (código 0132), sem nenhuma indicação de que teria natureza de DIFAL. Na manifestação de ID 136094044, o Exequente-Excepto esclarece que a natureza do tributo objeto da CDA é ICMS e que a Executada não trouxe qualquer prova no sentido de demonstrar que seria ICMS-DIFAL. Aduziu ainda, que eventual questionamento quanto à natureza do tributo exige dilação probatória, o que é vedado em sede de exceção de pré-executividade. Intimada a se manifestar, a Executada-Excipiente sustenta que nos autos do processo administrativo tributário há a informação de que o fato gerador da obrigação tributária é a venda de combustíveis a consumidor final na condição de substituto tributário. Assim, entende que houve vício na CDA, ao indicar a natureza do tributo como ICMS, quando na verdade seria modalidade de substituição tributária na espécie de ICMS-DIFAL. Por fim, pugna pelo acolhimento da exceção de pré-executividade, a fim de que seja declarada a nulidade da CDA e extinção da ação de execução. É o breve relatório. Decido. Inicialmente, em relação aos bens indicados em garantia, em tese, é possível a aceitação dos veículos, porquanto se amoldam na regra do inciso VI, do art. 11, da Lei 6.830/80. Entretanto, é preciso que haja expressa concordância do credor, tendo em vista que se encontra em sexto lugar da ordem preferencial de penhora prevista pela Lei de Execuções Fiscais. Assim, a recusa do Distrito Federal se afigura legítima, porque se aventa a possibilidade da existência de outros bens de titularidade do contribuinte com maior liquidez. ( ) Por essas razões, REJEITO os bens móveis ofertados em garantia à execução fiscal. Passo à análise dos argumentos suscitados na exceção de pré-executividade. Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Inicialmente, em relação à alegada de inexigibilidade do título por erro material no ato de lançamento ao citar a cobrança de ICMS, quando o correto seria ICMS-DIFAL, é importante destacar que a CDA é dotada de presunção de legitimidade, cabendo ao executado provar a suas alegações. A Certidão de Dívida Ativa que embasou a presente execução fiscal, acostada no ID 57993342, foi feita de forma eletrônica, conforme autoriza a lei, e contém em seus quadros os requisitos descritos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2o, § 5o, da Lei n. 6.830/80. Assim, não tendo a Excipiente apresentado elementos hábeis a comprovar que a natureza do tributo seria de diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL), deve prevalecer a presunção de certeza e liquidez que milita em favor do título executivo. Assim, tem-se por insubsistente, nesse ponto, a argumentação de erro material do ato de lançamento e nulidade da CDA. Assim, é inadmissível a análise de que a Executada não seria a consumidora final das operações de venda de combustível e diesel pela via estreita da exceção de pré-executividade, justamente em razão da necessária dilação probatória e oitiva da parte Exequente. Ainda que estivesse comprovado nos autos que a natureza do tributo seria de diferencial de alíquota (DIFAL), o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo, no julgamento decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016). No caso dos autos, a Excipiente não comprovou estar enquadrada como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, além da matéria não ser passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. A Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas pelo contribuinte até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, ainda que estivesse comprovado que a natureza do tributo seria ICMSDIFAL, não seria admitido, em sede de exceção de pré-executividade, questionamentos no intuito de afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a crédito constituído no ano de 2017, conforme consta da CDA. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Excipiente, bem como REJEITO os bens indicados em garantia da execução. Preclusa a presente decisão, INTIME-SE o Exequente para que requeira o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias, já considerada a dobra legal.” (grifei) – ID 174022998 na origem (processo n. 0710856-64.2020.8.07.0016). Nas razões recursais, narra: “16. Trata-se de Ação de Execução Fiscal onde o Distrito Federal objetiva a recuperação do crédito tributário no valor de face que consta no executivo fiscal, o qual entende devido em razão de ausência de pagamento de ICMS Substituição Tributária. 17. Citada, a executada apresentou Exceção de Pré-executividade (ID 101663754) e os esclarecimentos opostos (ID 148471281), onde aduziu os seguintes vícios: a) ausência de indicação do fundamento legal da exação e b) que a venda realizada se deu a consumidor final, mas a órgãos da administração pública distrital, não havendo que se falar em substituição tributária nesse caso. 18. Na decisão de ID 174022998, a MM Juíza processante REJEITOU o incidente sob o fundamento de que o título que embasa a execução preenche os requisitos legais, além disso, a discussão sobre o DIFAL, se existisse, estaria limitada às empresas optantes do SIMPLES NACIONAL e que por ocasião do julgamento do RE 1287.019 e da ADI 5469 o STF modulou os efeitos das mesmas que só se produziriam a partir de janeiro de 2022. É, portanto, contra essa decisão ID 174022998, que se volta o presente Recurso” – ID 52941537, pp. 5/6. Sustenta a nulidade do título executivo extrajudicial ao argumento de não haver base legal para a cobrança do ICMS-ST do contribuinte, não constando na Certidão de Dívida Ativa (CDA) qualquer menção a dispositivo de lei conforme exige o art. 97 do Código Tributário Nacional: “Vale registrar que embora possa o Distrito Federal atribuir a contribuinte de outro estado a condição de substituto tributário em operações com combustível, lubrificantes, derivados ou não de petróleo, necessário a ausência de existência e indicação no auto de infração e na CDA de Lei Complementar Estadual em sentido estrito para tanto, de modo a harmonizar com a Lei Complementar Federal que versa sobre a matéria, como assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: ( )” – ID 52941537, p. 7. Aduz: “24. Lado outro, ainda que se cogite de não ser o caso de aplicação das regras da Substituição Tributária, embora o lançamento faça expressamente menção a essa modalidade de cobrança de ICMS, também não há na CDA o dispositivo legal no qual se baseia a exação, mas simplesmente indicação genérica da incidência do Decreto no 18.955/07, que regulamente o ICMS no DF. 25. Em suma, ainda que se entenda por prescindível a exigência de lei complementar formal, não se sabe em qual dispositivo da legislação tributária a cobrança se baseia, muito menos a que título é feita, já que o instituto da Substituição Tributária não se aplica quando o destinatário da mercadoria não é contribuinte do imposto. 26. Por cento, a flagrante ausência da indicação expressa da fundamentação legal da dívida, dificultou e dificulta o exercício de defesa do contribuinte, pois como pode ele exercer plenitude do direito ao contraditório e ampla defesa sem conhecer o fundamento legal da dívida e se o alegado fato gerador (circulação de mercadorias sujeitas à Substituição Tributária) se adequa à hipótese de incidência abstratamente prevista na norma, que sequer foi indicada com exatidão necessária??? 27. A bem da verdade, fato esse também não apreendido pela decisão recorrida, embora perceptível sem maiores esforços ou necessidade de dilação probatória, o valor principal da exação fiscal se baseia tão somente e genericamente no Decreto no 18.955/97, o que viola o artigo 2o, § 5o, III, da Lei no 6.830/80, compromete a presunção de liquidez e certeza da dívida (art. 3o, caput, Lei no 6.830/80) e, por consequência, embaraça e dificulta o exercício do direito de defesa da Executada, que não sabe em razão de qual fundamento legal está sendo cobrada do ICMS-ST, quando, como exposto no lançamento fiscal, vendeu produtos a consumidor não contribuinte do imposto, qual seja: o próprio Distrito Federal, através de seu órgão da administração direta, como consta no próprio levantamento fiscal realizado pelo fisco distrital (ID 101297979, p. 2 a 36 (Resumo do Demonstrativo de Apuração do ICMS-ST devido ao Distrito Federal – Operação com Óleo Combustível). 28. Em casos tais, quanto muito poderia falar em Diferencial de Alíquota – DIFAL, eis que quando a mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, como no caso em liça, a inaplicabilidade das regras da Substituição Tributária se dá pela própria sistemática desse regime, porque ela exige que haja uma operação subsequente a ser substituída para que possa haver a figura do contribuinte substituído, o que não ocorre no caso, matéria essa objeto da própria apuração do tributo, prescindindo, portanto, de dilação probatória. ( ) 30. O que se tem, portanto, é que a CDA que ampara a execução e o próprio processo administrativo respectivo são calcados tão somente em Decreto do Distrito Federal, circunstância essa que, de fácil percepção, não foi, repita-se, apreendida pela MM Juíza prolatora da decisão recorrida. 31. O fundamento legal da dívida (decretos do Distrito Federal), tal como reconhecido pela decisão recorrida, não se compraz com a exigência contida no artigo 2o, §5o, III, da Lei 6.830/80 e artigo 202, III do Código Tributário Nacional, este última também a exigir lei em sentido estrito para que se possa cobrar o tributo (art. 97), o que, no caso concreto, não restou configurado como assaz demonstrado nessas razões recursais. Ademais, não é juridicamente possível falar em cobrança de ICMS-ST quando o destinatário da mercadoria não é contribuinte do tributo, como ocorreu na espécie.” (grifei) – ID 52941537, pp. 9 a 13. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para concessão do efeito suspensivo: “( ) 8. A suspensão dos efeitos da decisão recorrida é juridicamente admissível uma vez que existindo ordem de penhora de valores mediante a utilização do SISBAJUD, tais constrições interferirão injustamente na vida da empresa, que ficará privada de capital de giro para cumprir com as obrigações de importância constitucional, como pagamento de sua folha de salário e realização de investimentos que, em última análise, incrementarão o seu patrimônio para se não concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, possa possibilitar ser adimplido o débito fiscal. 9. Ademais, há probabilidade de êxito do presente recurso, ante a evidente invalidade da CDA que lastreia a execução, dado que na mesma não consta dispositivo legal que embasa a exação fiscal, que se baseou tão somente em normas infralegais, em nítido descumprimento às normas que constam nos artigos 2o, § 5o, III, da Lei 6.830/80 e 202, III, do Código Tributário Estadual, norma essa que, ainda que se entenda por legítima, sequer indicou precisamente a natureza e o fato gerador da obrigação tributária, limitando-se a descrever genericamente que se trata de ICMS, impedindo a executada de conhecer o integral teor das normas jurídicas e em qual medida foram elas violadas. ( )” – ID 52941537, p. 3. Requer ao final: “32. Ante o exposto, pede a Agravante, seja admitido o presente recurso para: a) com base no artigo 1.109, I c/c 995, § único do CPC, seja atribuído efeito suspensivo ao mesmo, de modo a retirar a eficácia da decisão recorrida no que tange à possibilidade de uso do sistema SISBAJUD para proceder com o bloqueio de ativos financeiros da agravada; b) no mérito, pede seja julgado procedente o presente recurso, para, REFORMANDO A DECISÃO AGRAVADA (ID 174022998), JULGAR PROCEDENTE o incidente da Exceção de Pré-Executividade e DECLARAR NULA A CDA que embasa a execução, porque ausente a indicação de fundamento legal da dívida e, ainda que fosse possível, os fatos apurados no lançamento não descrevem hipótese de Substituição Tributária, eis que o destinatário da mercadoria não é contribuinte do ICMS.” – ID 52941537, pp. 13/14. Preparo recolhido (IDs 52941539 e 52941540). É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, parágrafo único, CPC (decisão proferida em processo de execução fiscal); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Na origem, trata-se de execução fiscal (processo n. 0710856-64.2020.8.07.0016) com fundamento em Certidão de Dívida Ativa (CDA) promovida pelo Distrito Federal em desfavor de PETROSOLO DIESEL LTDA em que se pretende o recebimento da quantia de R$ 11.876.173,10 (onze milhões oitocentos e setenta e seis mil cento e setenta e três reais e dez centavos) – ID 57993342 dos autos de origem. E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que não atendidos os requisitos para deferimento do efeito suspensivo vindicado, urgência que não se verifica. Como se vê da decisão agravada, o prosseguimento da execução restou condicionada à preclusão da própria decisão, o que, por óbvio, somente após a resolução definitiva do presente recurso: “Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Excipiente, bem como REJEITO os bens indicados em garantia da execução. Preclusa a presente decisão, INTIME-SE o Exequente para que requeira o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias, já considerada a dobra legal.” (grifei) – ID 174022998 na origem (processo n. 0710856-64.2020.8.07.0016).” Assim é que, em sede de juízo de prelibação, indefiro o efeito suspensivo e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se o agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 31 de outubro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0746570-31.2023.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: PETROSOLO DIESEL LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por PETROSOLO DIESEL LTDA contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara de Execução Fiscal do Distrito Federal, pela qual rejeitada exceção de pré-executividade: “Trata-se de execução fiscal movida pelo DISTRITO FEDERAL em face de PETROSOLO DIESEL LTDA, em que se busca patrimônio do executada para satisfação do crédito da Fazenda Pública relativo a ICMS. Regularmente citada (ID 100959326), inicialmente a sociedade empresária Executada ofereceu à penhora dois veículo de sua propriedade (Placas QKJ2413 e LWK7448), conforme descritos na petição de ID 100443494. Posteriormente, a Executada apresentou Exceção de Pré-executividade (ID 101299471), onde aduz que ocorreu erro material no lançamento que deu origem ao crédito tributário, sob o argumento de que as operações eram destinadas a consumidor final e não à revenda. Assim, aduz que no caso não se trataria de hipótese de substituição tributária, mas sim cobrança de diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL). Instado a se manifestar, o Distrito Federal alegou no ID 106518385, que a matéria não pode ser discutida por meio de exceção de pré-executividade, em decorrência da necessária dilação probatória. Defende que que as CDA’s que instruíram a presente execução são dotadas de presunção relativa de certeza e liquidez e que, portanto, eventual erro no lançamento do tributo deve ser suscitado em sede de embargos à execução, por depender a questão de dilação probatória. Sobre a alegação de que o crédito seria decorrente da cobrança de ICMS-DIFAL, sustenta que o STF, no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema 1.093), modulou os efeitos da decisão, a fim de condicionar a cobrança do ICMS-DIFAL à edição de lei complementar, em relação às operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuintes do imposto e ainda, suspendeu a cobrança para contribuintes que ajuizaram ações antes de 24/02/2021. Aduz que, em razão do trânsito em julgado do referido recurso extraordinário, tornou-se irrelevante a discussão sobre a Lei Complementar 190/2022. Por fim, pugna pela rejeição da exceção de pré-executividade. Por meio do despacho proferido no ID 116180153, o Exequente foi intimado a se manifestar sobre os veículos indicados à penhora pela Executada. O Distrito Federal apresentou recusa expressa aos veículos ofertados em garantia à execução, alegando que um deles está gravado com alienação fiduciária e o outro seria de valor irrisório se comparado com o valor total da execução (ID 117224729). Por meio do despacho proferido no ID 133265196, o Exequente foi intimado a esclarecer sobre a natureza do tributo cobrado, pelo fato de a CDA descrever que se trata de ICMS (código 0132), sem nenhuma indicação de que teria natureza de DIFAL. Na manifestação de ID 136094044, o Exequente-Excepto esclarece que a natureza do tributo objeto da CDA é ICMS e que a Executada não trouxe qualquer prova no sentido de demonstrar que seria ICMS-DIFAL. Aduziu ainda, que eventual questionamento quanto à natureza do tributo exige dilação probatória, o que é vedado em sede de exceção de pré-executividade. Intimada a se manifestar, a Executada-Excipiente sustenta que nos autos do processo administrativo tributário há a informação de que o fato gerador da obrigação tributária é a venda de combustíveis a consumidor final na condição de substituto tributário. Assim, entende que houve vício na CDA, ao indicar a natureza do tributo como ICMS, quando na verdade seria modalidade de substituição tributária na espécie de ICMS-DIFAL. Por fim, pugna pelo acolhimento da exceção de pré-executividade, a fim de que seja declarada a nulidade da CDA e extinção da ação de execução. É o breve relatório. Decido. Inicialmente, em relação aos bens indicados em garantia, em tese, é possível a aceitação dos veículos, porquanto se amoldam na regra do inciso VI, do art. 11, da Lei 6.830/80. Entretanto, é preciso que haja expressa concordância do credor, tendo em vista que se encontra em sexto lugar da ordem preferencial de penhora prevista pela Lei de Execuções Fiscais. Assim, a recusa do Distrito Federal se afigura legítima, porque se aventa a possibilidade da existência de outros bens de titularidade do contribuinte com maior liquidez. ( ) Por essas razões, REJEITO os bens móveis ofertados em garantia à execução fiscal. Passo à análise dos argumentos suscitados na exceção de pré-executividade. Tratando-se de questão de ordem pública, admissível a Exceção de Pré-Executividade, desde que não demande dilação probatória, a teor Súmula 393/STJ, in verbis: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Inicialmente, em relação à alegada de inexigibilidade do título por erro material no ato de lançamento ao citar a cobrança de ICMS, quando o correto seria ICMS-DIFAL, é importante destacar que a CDA é dotada de presunção de legitimidade, cabendo ao executado provar a suas alegações. A Certidão de Dívida Ativa que embasou a presente execução fiscal, acostada no ID 57993342, foi feita de forma eletrônica, conforme autoriza a lei, e contém em seus quadros os requisitos descritos nos artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2o, § 5o, da Lei n. 6.830/80. Assim, não tendo a Excipiente apresentado elementos hábeis a comprovar que a natureza do tributo seria de diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL), deve prevalecer a presunção de certeza e liquidez que milita em favor do título executivo. Assim, tem-se por insubsistente, nesse ponto, a argumentação de erro material do ato de lançamento e nulidade da CDA. Assim, é inadmissível a análise de que a Executada não seria a consumidora final das operações de venda de combustível e diesel pela via estreita da exceção de pré-executividade, justamente em razão da necessária dilação probatória e oitiva da parte Exequente. Ainda que estivesse comprovado nos autos que a natureza do tributo seria de diferencial de alíquota (DIFAL), o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e do RE 1.287.019, finalizado em 24/02/2021, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, por entender necessária a edição de Lei Complementar estabelecendo normas gerais para a sua cobrança pelas unidades federativas. Contudo, no julgamento decidiu-se pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme prerrogativa conferida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999. Fixou-se que a decisão produziria efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, portanto a partir de janeiro de 2022, exceto quanto às ações em curso sobre o tema até a data do julgamento e para as empresas optantes pelo Simples nacional, para as quais a decisão passou a ter efeitos desde fevereiro de 2016. Assim, a cobrança do DIFAL até 31/12/2021 pelos entes federativos com base nas normas anteriores é válida, desde que o contribuinte não seja empresa optante do Simples nacional (a partir de fevereiro 2016). No caso dos autos, a Excipiente não comprovou estar enquadrada como optante do Simples nacional na data dos fatos geradores do crédito tributário, além da matéria não ser passível de análise por meio de exceção de pré-executividade pela necessidade de dilação probatória, especialmente se a alegação for refutada pela Fazenda Pública. A outra hipótese de aplicação imediata do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, afastando-se a modulação de efeitos, também não se aplica ao caso. A Excipiente não tinha ação em curso contra a Fazenda Pública distrital tratando da questão quando do julgamento realizado pelo STF em 24/02/2021. Inclusive deve ser destacado que o marco temporal a ser considerado para estabelecimento da modulação de efeitos foi confirmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal quando julgados embargos de declaração opostos contra a decisão, o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli destacou que as ações em curso a serem consideradas são aquelas ajuizadas pelo contribuinte até o dia do julgamento, 24/02/2021. Afastou-se, portanto, interpretações que dilatavam esse prazo, o fixando como a data de publicação da ata de julgamento, 03/03/2021, ou mesmo a data de publicação do julgamento, 25/05/2021. Como bem se observa do julgado, em razão da modulação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se como válida até 31/12/2021 a cobrança da diferença de alíquota do ICMS – DIFAL com base nas normas anteriores e nos moldes realizados pelo Distrito Federal, sendo certo que a decisão transitou em julgado em 30/03/2022. Assim, ainda que estivesse comprovado que a natureza do tributo seria ICMSDIFAL, não seria admitido, em sede de exceção de pré-executividade, questionamentos no intuito de afastar a cobrança feita nesta execução fiscal, pois relativa a crédito constituído no ano de 2017, conforme consta da CDA. Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Excipiente, bem como REJEITO os bens indicados em garantia da execução. Preclusa a presente decisão, INTIME-SE o Exequente para que requeira o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias, já considerada a dobra legal.” (grifei) – ID 174022998 na origem (processo n. 0710856-64.2020.8.07.0016). Nas razões recursais, narra: “16. Trata-se de Ação de Execução Fiscal onde o Distrito Federal objetiva a recuperação do crédito tributário no valor de face que consta no executivo fiscal, o qual entende devido em razão de ausência de pagamento de ICMS Substituição Tributária. 17. Citada, a executada apresentou Exceção de Pré-executividade (ID 101663754) e os esclarecimentos opostos (ID 148471281), onde aduziu os seguintes vícios: a) ausência de indicação do fundamento legal da exação e b) que a venda realizada se deu a consumidor final, mas a órgãos da administração pública distrital, não havendo que se falar em substituição tributária nesse caso. 18. Na decisão de ID 174022998, a MM Juíza processante REJEITOU o incidente sob o fundamento de que o título que embasa a execução preenche os requisitos legais, além disso, a discussão sobre o DIFAL, se existisse, estaria limitada às empresas optantes do SIMPLES NACIONAL e que por ocasião do julgamento do RE 1287.019 e da ADI 5469 o STF modulou os efeitos das mesmas que só se produziriam a partir de janeiro de 2022. É, portanto, contra essa decisão ID 174022998, que se volta o presente Recurso” – ID 52941537, pp. 5/6. Sustenta a nulidade do título executivo extrajudicial ao argumento de não haver base legal para a cobrança do ICMS-ST do contribuinte, não constando na Certidão de Dívida Ativa (CDA) qualquer menção a dispositivo de lei conforme exige o art. 97 do Código Tributário Nacional: “Vale registrar que embora possa o Distrito Federal atribuir a contribuinte de outro estado a condição de substituto tributário em operações com combustível, lubrificantes, derivados ou não de petróleo, necessário a ausência de existência e indicação no auto de infração e na CDA de Lei Complementar Estadual em sentido estrito para tanto, de modo a harmonizar com a Lei Complementar Federal que versa sobre a matéria, como assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: ( )” – ID 52941537, p. 7. Aduz: “24. Lado outro, ainda que se cogite de não ser o caso de aplicação das regras da Substituição Tributária, embora o lançamento faça expressamente menção a essa modalidade de cobrança de ICMS, também não há na CDA o dispositivo legal no qual se baseia a exação, mas simplesmente indicação genérica da incidência do Decreto no 18.955/07, que regulamente o ICMS no DF. 25. Em suma, ainda que se entenda por prescindível a exigência de lei complementar formal, não se sabe em qual dispositivo da legislação tributária a cobrança se baseia, muito menos a que título é feita, já que o instituto da Substituição Tributária não se aplica quando o destinatário da mercadoria não é contribuinte do imposto. 26. Por cento, a flagrante ausência da indicação expressa da fundamentação legal da dívida, dificultou e dificulta o exercício de defesa do contribuinte, pois como pode ele exercer plenitude do direito ao contraditório e ampla defesa sem conhecer o fundamento legal da dívida e se o alegado fato gerador (circulação de mercadorias sujeitas à Substituição Tributária) se adequa à hipótese de incidência abstratamente prevista na norma, que sequer foi indicada com exatidão necessária??? 27. A bem da verdade, fato esse também não apreendido pela decisão recorrida, embora perceptível sem maiores esforços ou necessidade de dilação probatória, o valor principal da exação fiscal se baseia tão somente e genericamente no Decreto no 18.955/97, o que viola o artigo 2o, § 5o, III, da Lei no 6.830/80, compromete a presunção de liquidez e certeza da dívida (art. 3o, caput, Lei no 6.830/80) e, por consequência, embaraça e dificulta o exercício do direito de defesa da Executada, que não sabe em razão de qual fundamento legal está sendo cobrada do ICMS-ST, quando, como exposto no lançamento fiscal, vendeu produtos a consumidor não contribuinte do imposto, qual seja: o próprio Distrito Federal, através de seu órgão da administração direta, como consta no próprio levantamento fiscal realizado pelo fisco distrital (ID 101297979, p. 2 a 36 (Resumo do Demonstrativo de Apuração do ICMS-ST devido ao Distrito Federal – Operação com Óleo Combustível). 28. Em casos tais, quanto muito poderia falar em Diferencial de Alíquota – DIFAL, eis que quando a mercadoria é destinada a consumidor final não contribuinte do imposto, como no caso em liça, a inaplicabilidade das regras da Substituição Tributária se dá pela própria sistemática desse regime, porque ela exige que haja uma operação subsequente a ser substituída para que possa haver a figura do contribuinte substituído, o que não ocorre no caso, matéria essa objeto da própria apuração do tributo, prescindindo, portanto, de dilação probatória. ( ) 30. O que se tem, portanto, é que a CDA que ampara a execução e o próprio processo administrativo respectivo são calcados tão somente em Decreto do Distrito Federal, circunstância essa que, de fácil percepção, não foi, repita-se, apreendida pela MM Juíza prolatora da decisão recorrida. 31. O fundamento legal da dívida (decretos do Distrito Federal), tal como reconhecido pela decisão recorrida, não se compraz com a exigência contida no artigo 2o, §5o, III, da Lei 6.830/80 e artigo 202, III do Código Tributário Nacional, este última também a exigir lei em sentido estrito para que se possa cobrar o tributo (art. 97), o que, no caso concreto, não restou configurado como assaz demonstrado nessas razões recursais. Ademais, não é juridicamente possível falar em cobrança de ICMS-ST quando o destinatário da mercadoria não é contribuinte do tributo, como ocorreu na espécie.” (grifei) – ID 52941537, pp. 9 a 13. Sustenta estarem satisfeitos os requisitos para concessão do efeito suspensivo: “( ) 8. A suspensão dos efeitos da decisão recorrida é juridicamente admissível uma vez que existindo ordem de penhora de valores mediante a utilização do SISBAJUD, tais constrições interferirão injustamente na vida da empresa, que ficará privada de capital de giro para cumprir com as obrigações de importância constitucional, como pagamento de sua folha de salário e realização de investimentos que, em última análise, incrementarão o seu patrimônio para se não concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, possa possibilitar ser adimplido o débito fiscal. 9. Ademais, há probabilidade de êxito do presente recurso, ante a evidente invalidade da CDA que lastreia a execução, dado que na mesma não consta dispositivo legal que embasa a exação fiscal, que se baseou tão somente em normas infralegais, em nítido descumprimento às normas que constam nos artigos 2o, § 5o, III, da Lei 6.830/80 e 202, III, do Código Tributário Estadual, norma essa que, ainda que se entenda por legítima, sequer indicou precisamente a natureza e o fato gerador da obrigação tributária, limitando-se a descrever genericamente que se trata de ICMS, impedindo a executada de conhecer o integral teor das normas jurídicas e em qual medida foram elas violadas. ( )” – ID 52941537, p. 3. Requer ao final: “32. Ante o exposto, pede a Agravante, seja admitido o presente recurso para: a) com base no artigo 1.109, I c/c 995, § único do CPC, seja atribuído efeito suspensivo ao mesmo, de modo a retirar a eficácia da decisão recorrida no que tange à possibilidade de uso do sistema SISBAJUD para proceder com o bloqueio de ativos financeiros da agravada; b) no mérito, pede seja julgado procedente o presente recurso, para, REFORMANDO A DECISÃO AGRAVADA (ID 174022998), JULGAR PROCEDENTE o incidente da Exceção de Pré-Executividade e DECLARAR NULA A CDA que embasa a execução, porque ausente a indicação de fundamento legal da dívida e, ainda que fosse possível, os fatos apurados no lançamento não descrevem hipótese de Substituição Tributária, eis que o destinatário da mercadoria não é contribuinte do ICMS.” – ID 52941537, pp. 13/14. Preparo recolhido (IDs 52941539 e 52941540). É o relatório. Decido. Agravo de instrumento interposto com base no art. 1.015, parágrafo único, CPC (decisão proferida em processo de execução fiscal); conheço do recurso, pois satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC). Na origem, trata-se de execução fiscal (processo n. 0710856-64.2020.8.07.0016) com fundamento em Certidão de Dívida Ativa (CDA) promovida pelo Distrito Federal em desfavor de PETROSOLO DIESEL LTDA em que se pretende o recebimento da quantia de R$ 11.876.173,10 (onze milhões oitocentos e setenta e seis mil cento e setenta e três reais e dez centavos) – ID 57993342 dos autos de origem. E em análise perfunctória, admissível nesta sede recursal, tenho que não atendidos os requisitos para deferimento do efeito suspensivo vindicado, urgência que não se verifica. Como se vê da decisão agravada, o prosseguimento da execução restou condicionada à preclusão da própria decisão, o que, por óbvio, somente após a resolução definitiva do presente recurso: “Ante o exposto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade apresentada pela Excipiente, bem como REJEITO os bens indicados em garantia da execução. Preclusa a presente decisão, INTIME-SE o Exequente para que requeira o que entender de direito, no prazo de 30 (trinta) dias, já considerada a dobra legal.” (grifei) – ID 174022998 na origem (processo n. 0710856-64.2020.8.07.0016).” Assim é que, em sede de juízo de prelibação, indefiro o efeito suspensivo e recebo o recurso somente no efeito devolutivo. Comunique-se à vara de origem, dispensadas as informações. Intime-se o agravante. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo legal. Brasília, 31 de outubro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora