Tribunal: TJDFT
Processo: 0733905-82.2020.8.07.0001
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0733905-82.2020.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ANTONIO JOAQUIM GOMES NETO APELADO: ALLAN CHRISTOPH ONCKEN APELADO: ALLAN CHRISTOPH ONCKEN APELANTE: ANTONIO JOAQUIM GOMES NETO D E S P A C H O Por ocasião do saneamento do feito, rejeitada a prejudicial de mérito de prescrição alegada pelo réu Antônio Joaquim Gomes Neto em sua contestação, assim como foi invertido o ônus da prova, impondo ao réu o ônus de provar os pontos controvertidos: “Assim, considerando o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões indenizatórias regidas pelo CDC, e levando em conta que a presente ação foi proposta em outubro/2020, REJEITO a prejudicial. Da leitura das peças postulatórias, é possível identificar as seguintes questões controvertidas: (i) o resultado estético pretendido pelo autor e oferecido pelo réu foi entregue? (ii) o réu observou as boas regras técnicas na realização do procedimento cirúrgico? (iii) o autor abandonou o tratamento médico na forma recomendada pelo réu? As questões apontadas nos itens “i” e “ii” são fatos constitutivos do direito do autor e o item “iii” se qualifica como fato impeditivo do direito afirmado na inicial. O caso em questão desafia inversão do ônus da prova, porque presentes os requisitos estabelecidos do art. 6o, VII, do referido diploma. Há verossimilhança nas alegações da parte autora, porque amparada em documentos que lhe sustentam em juízo sumário de cognição. De igual modo, o autor é hipossuficiente[1], pois lhe será sobremaneira onerosa a produção das provas necessárias para a elucidação dos fatos controvertidos. Portanto, caberá ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na presente decisão.” (ID 48732023). Contra referida decisão, o réu interpôs agravo de instrumento, o qual foi distribuído sob o n. 0721063-39.2021.8.0000, ao qual foi negado provimento em acórdão assim ementado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 6o, INCISO VIII DO CDC. CONTESTAÇÃO. ART. 336 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Em se tratando de reparação por dano material, moral e estético decorrente de erro médico, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazo prescricional aplicável é de 5 (cinco) anos, conforme orientação traçada pelo art. 27 do CDC, que dispõe "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria". Como se vê, referido artigo adotou a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional. Ou seja, efetivamente, o início da fluência do prazo prescricional não é o da violação em si de um direito subjetivo, mas sim do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo pelo respectivo titular. 1.1. “O início do prazo prescricional, com base na teoria da actio nata, não se dá necessariamente quando da ocorrência da lesão, mas sim no momento em que o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da ofensa e de sua extensão. Precedentes. ( )” (AgInt no AREsp 1311258/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2018, DJe 13/12/2018). 1.2. No caso, embora o procedimento cirúrgico tenha ocorrido em 29.03.2013, o autor/agravante alega que só tomou conhecimento do dano em 2018, quando foi submetido a avaliação por outro médico. Aduziu também que foi informado que a cicatrização levaria um período de 3 (três) a 5 (cinco) anos, devendo comparecer ao consultório para avaliar a cicatrização e evolução capitar, o que teria ocorrido em 2014. 1.3. Como bem destacado na decisão agravada, embora não conste relatório do médico com quem o agravado diz ter se consultado em 2018, os documentos que instruem os autos corroboram as alegações do agravado, porquanto consta que foi atendido no HRAN em 23/11/2018 e, naquela oportunidade, foi solicitado pelo médico do setor de cirurgias plásticas uma avaliação do caso. Além disto, consta ainda que o agravado em continuava em tratamento com o agravante, tanto que em 10.4.2014 foi solicitado pelo agravante a realização de novo procedimento cirúrgico. Tal fato corrobora a tese do agravado de que não tomou conhecimento da lesão quando do procedimento (29.03.2013), pois, caso contrário, não teria retornado ao consultório do médico para continuidade do tratamento mais de um ano depois da cirurgia. 1.4. Desse modo, razoável considerar que a ciência da lesão somente se deu na data do pedido de avaliação da cicatriz cirúrgica ocorrido em 23.11.2018. Assim, inviável, na presente sede, acolher a alegação de prescrição. 2. "A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações do consumidor (AgInt no AREsp 1328873/RJ, Rel.Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 18/12/2019). Incidência da Súmula 83 do STJ.( )” (AgInt nos EDcl no AREsp 1674838/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI,QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020). 3. Finalidade da inversão do ônus da prova é propiciar equilíbrio entre as partes na produção probatória, concretizando o acesso à justiça. Inversão, contudo, não automática, somente admitida quando satisfeitos os requisitos previstos no 6o, VIII, CDC: verossimilhança das alegações (é necessário que a narrativa do consumidor conteúdo persuasivo e esteja acompanhada de um mínimo início de prova de modo a proporcionar um juízo razoável de probabilidade) e hipossuficiência do consumidor (desvantagem de produção de prova pelo consumidor em relação ao fornecedor). 3.1. No caso, os documentos colacionados aos autos (comprovante do pagamento do procedimento cirúrgico ao agravante, avaliação do pós-cirúrgico, solicitação de avaliação da cicatriz da cirurgia; fotografias) demonstram verossimilhança das alegações do autor/agravado. 3.2. A hipossuficiência (técnica) do consumidor é inegável. Isso porque o agravante, profissional médico que realizou o procedimento, dispõe do conhecimento técnico e pode, com maior facilidade, demonstrar que exerceu sua profissão dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e comprovar eventuais excludentes de responsabilidade, como, por exemplo, que tenha o dano lesivo ocorrido por causas naturais ou por culpa exclusiva do paciente. Desse modo, não se verifica incorreção do deferimento da inversão do ônus da prova. 4. Hipótese em que, embora o autor/agravado tenha requerido tutela antecipada em caráter antecedente (arts. 303 a 310 do CPC), seu pleito não se limitou à tutela de urgência; foram formulados pedidos condenatórios principais, demonstrado, de forma clara, que a ação em questão não é meramente cautelar, mas ação de conhecimento pelo procedimento comum ordinário. Portanto, cabia ao réu contestar todos os pedidos nos termos do art. 336, CPC, e não apenas o pedido de antecipação de tutela fundado no art. 300 do CPC. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (ID 28528380 dos autos do agravo de instrumento). Contra mencionado acórdão, o réu interpôs recurso especial (ID 30853675 dos autos do agravo de instrumento), oportunidade em que devolveu a análise da questão referente à prescrição e à inversão do ônus da prova. Referido recurso especial não foi admitido pela Presidência deste Tribunal (ID 32000379, dos autos do agravo de instrumento), o que motivou a interposição de agravo pelo réu (ID 32743047 dos autos do agravo de instrumento), o qual foi distribuído no Superior Tribunal de Justiça como Agravo em Recurso Especial n. 2098917, conforme consulta realizada por esta Relatora. Mencionado agravo em recurso especial ainda tramita no Superior Tribunal de Justiça. Ademais, as matérias nele ventiladas são prejudiciais e condicionantes da solução do mérito da controvérsia posta a exame. Diante disso, determino a suspensão do presente recurso de apelação até que transite em julgado a derradeira decisão a ser proferida no Agravo em Recurso Especial n. 2098917. Intimem-se. Brasília, 13 de outubro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desa. Maria Ivatônia Número do processo: 0733905-82.2020.8.07.0001 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: ANTONIO JOAQUIM GOMES NETO APELADO: ALLAN CHRISTOPH ONCKEN APELADO: ALLAN CHRISTOPH ONCKEN APELANTE: ANTONIO JOAQUIM GOMES NETO D E S P A C H O Por ocasião do saneamento do feito, rejeitada a prejudicial de mérito de prescrição alegada pelo réu Antônio Joaquim Gomes Neto em sua contestação, assim como foi invertido o ônus da prova, impondo ao réu o ônus de provar os pontos controvertidos: “Assim, considerando o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões indenizatórias regidas pelo CDC, e levando em conta que a presente ação foi proposta em outubro/2020, REJEITO a prejudicial. Da leitura das peças postulatórias, é possível identificar as seguintes questões controvertidas: (i) o resultado estético pretendido pelo autor e oferecido pelo réu foi entregue? (ii) o réu observou as boas regras técnicas na realização do procedimento cirúrgico? (iii) o autor abandonou o tratamento médico na forma recomendada pelo réu? As questões apontadas nos itens “i” e “ii” são fatos constitutivos do direito do autor e o item “iii” se qualifica como fato impeditivo do direito afirmado na inicial. O caso em questão desafia inversão do ônus da prova, porque presentes os requisitos estabelecidos do art. 6o, VII, do referido diploma. Há verossimilhança nas alegações da parte autora, porque amparada em documentos que lhe sustentam em juízo sumário de cognição. De igual modo, o autor é hipossuficiente[1], pois lhe será sobremaneira onerosa a produção das provas necessárias para a elucidação dos fatos controvertidos. Portanto, caberá ao réu o ônus da prova em relação às questões controvertidas apontadas na presente decisão.” (ID 48732023). Contra referida decisão, o réu interpôs agravo de instrumento, o qual foi distribuído sob o n. 0721063-39.2021.8.0000, ao qual foi negado provimento em acórdão assim ementado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 6o, INCISO VIII DO CDC. CONTESTAÇÃO. ART. 336 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Em se tratando de reparação por dano material, moral e estético decorrente de erro médico, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazo prescricional aplicável é de 5 (cinco) anos, conforme orientação traçada pelo art. 27 do CDC, que dispõe "prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria". Como se vê, referido artigo adotou a teoria da actio nata para definir o termo inicial do prazo prescricional. Ou seja, efetivamente, o início da fluência do prazo prescricional não é o da violação em si de um direito subjetivo, mas sim do conhecimento da violação ou da lesão ao direito subjetivo pelo respectivo titular. 1.1. “O início do prazo prescricional, com base na teoria da actio nata, não se dá necessariamente quando da ocorrência da lesão, mas sim no momento em que o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da ofensa e de sua extensão. Precedentes. ( )” (AgInt no AREsp 1311258/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2018, DJe 13/12/2018). 1.2. No caso, embora o procedimento cirúrgico tenha ocorrido em 29.03.2013, o autor/agravante alega que só tomou conhecimento do dano em 2018, quando foi submetido a avaliação por outro médico. Aduziu também que foi informado que a cicatrização levaria um período de 3 (três) a 5 (cinco) anos, devendo comparecer ao consultório para avaliar a cicatrização e evolução capitar, o que teria ocorrido em 2014. 1.3. Como bem destacado na decisão agravada, embora não conste relatório do médico com quem o agravado diz ter se consultado em 2018, os documentos que instruem os autos corroboram as alegações do agravado, porquanto consta que foi atendido no HRAN em 23/11/2018 e, naquela oportunidade, foi solicitado pelo médico do setor de cirurgias plásticas uma avaliação do caso. Além disto, consta ainda que o agravado em continuava em tratamento com o agravante, tanto que em 10.4.2014 foi solicitado pelo agravante a realização de novo procedimento cirúrgico. Tal fato corrobora a tese do agravado de que não tomou conhecimento da lesão quando do procedimento (29.03.2013), pois, caso contrário, não teria retornado ao consultório do médico para continuidade do tratamento mais de um ano depois da cirurgia. 1.4. Desse modo, razoável considerar que a ciência da lesão somente se deu na data do pedido de avaliação da cicatriz cirúrgica ocorrido em 23.11.2018. Assim, inviável, na presente sede, acolher a alegação de prescrição. 2. "A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações do consumidor (AgInt no AREsp 1328873/RJ, Rel.Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 18/12/2019). Incidência da Súmula 83 do STJ.( )” (AgInt nos EDcl no AREsp 1674838/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI,QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020). 3. Finalidade da inversão do ônus da prova é propiciar equilíbrio entre as partes na produção probatória, concretizando o acesso à justiça. Inversão, contudo, não automática, somente admitida quando satisfeitos os requisitos previstos no 6o, VIII, CDC: verossimilhança das alegações (é necessário que a narrativa do consumidor conteúdo persuasivo e esteja acompanhada de um mínimo início de prova de modo a proporcionar um juízo razoável de probabilidade) e hipossuficiência do consumidor (desvantagem de produção de prova pelo consumidor em relação ao fornecedor). 3.1. No caso, os documentos colacionados aos autos (comprovante do pagamento do procedimento cirúrgico ao agravante, avaliação do pós-cirúrgico, solicitação de avaliação da cicatriz da cirurgia; fotografias) demonstram verossimilhança das alegações do autor/agravado. 3.2. A hipossuficiência (técnica) do consumidor é inegável. Isso porque o agravante, profissional médico que realizou o procedimento, dispõe do conhecimento técnico e pode, com maior facilidade, demonstrar que exerceu sua profissão dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e comprovar eventuais excludentes de responsabilidade, como, por exemplo, que tenha o dano lesivo ocorrido por causas naturais ou por culpa exclusiva do paciente. Desse modo, não se verifica incorreção do deferimento da inversão do ônus da prova. 4. Hipótese em que, embora o autor/agravado tenha requerido tutela antecipada em caráter antecedente (arts. 303 a 310 do CPC), seu pleito não se limitou à tutela de urgência; foram formulados pedidos condenatórios principais, demonstrado, de forma clara, que a ação em questão não é meramente cautelar, mas ação de conhecimento pelo procedimento comum ordinário. Portanto, cabia ao réu contestar todos os pedidos nos termos do art. 336, CPC, e não apenas o pedido de antecipação de tutela fundado no art. 300 do CPC. 5. Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (ID 28528380 dos autos do agravo de instrumento). Contra mencionado acórdão, o réu interpôs recurso especial (ID 30853675 dos autos do agravo de instrumento), oportunidade em que devolveu a análise da questão referente à prescrição e à inversão do ônus da prova. Referido recurso especial não foi admitido pela Presidência deste Tribunal (ID 32000379, dos autos do agravo de instrumento), o que motivou a interposição de agravo pelo réu (ID 32743047 dos autos do agravo de instrumento), o qual foi distribuído no Superior Tribunal de Justiça como Agravo em Recurso Especial n. 2098917, conforme consulta realizada por esta Relatora. Mencionado agravo em recurso especial ainda tramita no Superior Tribunal de Justiça. Ademais, as matérias nele ventiladas são prejudiciais e condicionantes da solução do mérito da controvérsia posta a exame. Diante disso, determino a suspensão do presente recurso de apelação até que transite em julgado a derradeira decisão a ser proferida no Agravo em Recurso Especial n. 2098917. Intimem-se. Brasília, 13 de outubro de 2023. Desembargadora MARIA IVATONIA BARBOSA DOS SANTOS Relatora