Tribunal: TJDFT
Processo: 0725434-75.2023.8.07.0000
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 8a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-04

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0725434-75.2023.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE AGRAVADO: IGOR ARAUJO MAGALHAES DE ASSIS DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E EVENTOS - CEBRASPE contra decisão exarada pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da Ação Ordinária com pedido de Tutela de Urgência n. 0706192-76.2023.8.07.0018, proposta por IGOR ARAÚJO MAGALHÃES DE ASSIS em desfavor do agravante e do DISTRITO FEDERAL. Nos termos da r. decisão agravada (ID 160735831 dos autos de origem), o d. Magistrado de primeiro grau deferiu o pedido de tutela de urgência deduzido pelo autor, para suspender os efeitos do ato administrativo que desqualificou o autor como candidato negro, bem como para determinar aos réus que incluam novamente o autor na lista dos candidatos que concorrem às vagas reservadas aos candidatos negros, restabelecendo sua classificação anterior dentro do certame, sob pena de multa. No Agravo de Instrumento interposto (ID 48318594), o agravante informa que o agravado participou do Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Agente de Polícia Civil do Distrito Federal, conforme edital no 1 – PCDF – Agente, de 30 de junho de 2020, concorrendo às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos), contudo fora reprovado no procedimento de heteroidentificação. Aduz que todas as regras previstas em edital foram observadas e que a pretensão do agravado seria contrária à legislação aplicável e à Constituição Federal. O agravante registra que o edital do concurso é lei entre as partes e vincula tanto o candidato como a Administração Pública. Assim, argumenta que os critérios de avaliação da fase de procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros deveria ter sido objeto de impugnação do edital em momento oportuno. Tece considerações acerca das cotas raciais e a legalidade dos critérios utilizados no procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. Sustenta que o agravado não foi aprovado na avaliação fenotípica e, conforme previsto em edital, essa constatação resultou em sua eliminação. Pondera que há previsão expressa no edital do concurso no sentido de que a reprovação da avaliação fenotípica ensejaria a eliminação do candidato do concurso. Tece considerações acerca do princípio da isonomia. Diz que não houve dúvida por parte da “Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial e Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial” e que a decisão da comissão avaliadora foi devidamente motivada, tendo em vista que o conjunto das características fenotípicas do agravado, levando-se em consideração a cor da pele, a textura dos cabelos e a fisionomia do candidato, em especial o formato do rosto, nariz, queixo e lábios, conforme objetivamente descrito no resultado provisório, não é característico de pessoa negra. Sopesa que em razão da sua intensa miscigenação, a grande maioria da população brasileira apresenta tom de pele morena, o que, por si só, não é o único fator a ser considerado no momento da verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros em concursos públicos. Aduz que o edital de abertura do certame prevê a realização do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros de forma exclusivamente presencial, vedando o uso de fotografias ou documentos produzidos por outras instituições, dada a facilidade de edição das fotografias, onde até o tipo de equipamento utilizado pode interferir no resultado. Argumenta, assim, que a decisão agravada merece reforma porquanto se baseou em meras fotografias do agravado. Afirma que não houve qualquer ilegalidade que pudesse macular o referido procedimento e autorizar a atuação do Poder Judiciário e pondera que a r. decisão agravada não apontou nenhuma ilegalidade no referido procedimento de verificação da condição declarada, mas, concluiu, por si só, que o agravado teria características de ser da cor parda, substituindo a comissão de avaliação e desconsiderando o resultado da avaliação por ela realizada, que não considerou como candidato negro. Defende que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora na avaliação dos candidatos. Invoca precedentes dos Tribunais Superiores favoráveis a suas teses. Com estas considerações, o agravante postula a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para suspender a decisão do Juízo a quo, que deferiu o pedido de tutela de urgência do agravado. No mérito, pleiteia o provimento do recurso, a fim de reformar a r. decisão recorrida, com o indeferimento da tutela de urgência. Preparo recolhido (IDs 48318597 e 48318599). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos legais, admito o processamento do recurso. De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao relator do agravo de instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para fins de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento é necessário que a fundamentação apresentada pela parte agravante ostente relevância suficiente para justificar o sobrestamento da medida imposta judicialmente, além de estar configurado o risco de dano de difícil ou incerta reparação. Ao discorrer a respeito da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, Araken de Assis1 ressalta que: só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: (a) a relevância da motivação do agravo, implicando prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e (b) o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo. O efeito suspensivo tem como consequência a impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto. Nesse sentido, o entendimento de Daniel Neves2: A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso previsto em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico - com a sua publicação - imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal. O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração de efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição. Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser gerados seus efeitos, independentemente do transcurso do prazo para a interposição do agravo. Existem duas espécies de efeito suspensivo: (i) próprio, previsto em lei e que não depende de nada para ser gerado; e (ii) impróprio, quando, em regra, o recurso não o possui e é obtido no caso concreto, a partir de decisão judicial quando verificado o preenchimento de requisitos legais. O agravo de instrumento, em regra, é desprovido de efeito suspensivo. Assim, tal efeito somente existirá a partir da decisão que o conceder: é, portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva, com efeitos ex nunc. Ademais, nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede que a decisão impugnada produza efeitos. Da análise sumária dos argumentos vertidos pelo agravante nesta instância recursal, verifico estar caracterizada probabilidade do direito e o risco de lesão grave e de difícil reparação, a justificar a suspensão da eficácia da r. decisão recorrida. O cerne da controvérsia recursal consiste na análise da possibilidade de o agravado concorrer às vagas destinadas às Pessoas Negras e Pardas (PNP) no concurso público realizado pelo CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E EVENTOS – CEBRASPE, para o cargo de Agente de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo Edital no 1 – PCDF – Agente, de 30 de junho de 2020. A Lei n. 12.990/2014, ao garantir a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas previstas em concursos públicos da Administração Federal aos candidatos negros, estabelece que (P)oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (artigo 2o). O Edital de abertura no 1 – PCDF, de 30 de junho de 2020, regente e norteador do concurso em questão, em seu item 6.2.7, prevê que (A) comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. A heteroidentificação constitui instrumento hábil e regular na etapa para averiguação dos candidatos que se autodeclararam negros, e tem como escopo, principalmente, a lisura do certame para o preenchimento das vagas, preservando a segurança jurídica no intuito de fortalecer a política pública reparadora de desigualdades sociais. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF n. 186/DF, decidiu que a avaliação deverá ser procedida por uma comissão, com a atribuição de considerar os elementos fenotípicos (aparência) do indivíduo, após a entrega da pertinente autodeclaração do interessado. A legitimidade da avaliação realizada por banca examinadora de concurso público, a fim de assegurar a presença de características fenotípicas negras declaradas pelo candidato foi atestada pela Excelsa Corte de Justiça nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 41, com a ressalva de que seja sempre respeitada a dignidade da pessoa humana, além de garantidos o contraditório e a ampla defesa. As decisões da banca examinadora, como é cediço, têm natureza jurídica de atos administrativos e por isso presumem-se certas e legítimas, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário de sua deliberação. No caso em análise, restou assente que o agravado, após a aprovação em todas as fases no certame, foi convocado para a entrevista de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. Contudo, a comissão avaliadora exarou conclusão de que o candidato não atendia aos critérios especificados no edital para concorrer ao sistema de cotas para negros. A premissa foi ratificada, após a interposição de recurso administrativo, nos termos do documento acostado sob o ID 160414147 (autos de origem), o que resultou na perda do direito do agravado de concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros. Ressalto que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir no mérito dos atos administrativos, em substituição à banca examinadora. Porém, é lícito promover o controle de legalidade, sem emitir juízo de valor sobre as avaliações realizadas no certame. A intervenção do Judiciário somente é admitida quando houver provas capazes de ilidir a veracidade e a legitimidade do ato administrativo da banca do concurso, o que, em análise sumária, não verifico. Note-se que há previsão expressa no edital normativo do certame, o candidato que não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação será eliminado do concurso, in verbis: 6.2.9. Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado; b) prestar declaração falsa; ou c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação. 6.2.9.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto. No processo de origem, na petição inicial, o agravado juntou aos autos fotos de sua infância em várias fases e agora na fase adulta (ID 160414149), laudo dermatológico (ID 160414151), e relação preliminar dos candidatos que se autodeclararam negros no concurso da Polícia Civil do Estado da Bahia, realizado pela Banca IDECAN (ID 160414152, na origem). Destaque-se que avaliar a condição de pardo do autor a partir das fotos juntadas aos autos é realizar um juízo de valor subjetivo, sujeito a equívocos, pois as fotos podem ter sido selecionadas. Além disso, a comissão de heteroidentificação, além de ser composta por três membros, examinou o autor pessoalmente, e não apenas por fotos. Assim, considerando que a exclusão da qualidade de cotista do autor foi devidamente fundamentada, e que o Poder Judiciário, por princípio, deve coibir apenas atos flagrantemente ilegais ou inconstitucionais nessa seara, e que deve ser garantida a isonomia entre os candidatos, revela-se presente a probabilidade do direito alegado. Ademais, a ilegalidade dos requisitos utilizados pela banca examinadora para definir o fenótipo do candidato, no procedimento de heteroidentificação, depende de dilação probatória, não sendo possível, somente à luz dos documentos acostados aos autos, infirmar a conclusão da banca examinadora. Frise-se que os argumentos expendidos estão em consonância com decisões desta egrégia Corte a respeito do tema em debate, a exemplo dos arestos a seguir transcritos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA DECLARADA INAPTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA DE PLANO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista. A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto. 4. As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5. A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1706000, 07071614820238070000, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2023, publicado no PJe: 2/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. HETEROIDENTIFICAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO NA LISTA DE VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A homologação da inscrição do candidato no sistema de cotas raciais em concurso organizado por banca distinta, por si só, não lhe assegura o direito de concorrer a outros concursos públicos como cotista. 2. Ausente provas de ilegalidade, a avaliação da banca examinadora realizada de acordo com a regras do edital que concluiu, à unanimidade, que o candidato não preenche o fenótipo visível utilizado pelo IBGE para concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos afasta a probabilidade de provimento do recurso sobre o pedido de manutenção no sistema de cotas. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1627600, 07232473120228070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 11/10/2022, publicado no DJE: 24/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DO CANDIDATO NAS DEMAIS FASES DO CONCURSO PÚBLICO. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. CANDIDATO AUTODECLARADO NEGROU OU PARDO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA BANCA EXAMINADORA. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. SEPARAÇÃO DOS PODERES. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Não é dado ao Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional, apreciar o mérito dos atos administrativos, sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes. O controle judicial da atuação administrativa está limitado a verificar aspectos de legalidade, isto é, de conformação do ato às prescrições normativas. 2. "As características fenotípicas são aquelas de indivíduos que são socialmente tratados como negros possuindo, assim, além de coloração escura na pele, nariz, boca, dentes, cabelo, crânio, face, dentre outros fenótipos que evidenciam a afrodescendência."(Acórdão 1204754, 07308032320188070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no PJe: 3/10/2019.) 3. Se a questão objeto da lide demandar a realização de dilação probatória na origem, deve-se agudar o fim da instrução processual. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1640056, 07229078720228070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2022, publicado no DJE: 25/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS A NEGROS. ELIMINAÇÃO DO CANDITADO. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. É vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo dos atos praticados pela banca examinadora do certame, cabendo a este Poder analisar apenas a legalidade dos atos praticados pela comissão examinadora. 2. O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, fixou a tese de que "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). 3. Verificando-se que a banca examinadora agiu em conformidade com o edital, tendo realizado avaliação das características fenotípicas do candidato e justificado de forma fundamentada as razões pelas quais entendeu que ele, com base no critério estabelecido no edital, não poderia ser enquadrado como cotista para fins de concorrer nas vagas destinadas a negros no certame, não há que se falar em ilegalidade do ato administrativo que excluiu o candidato da lista de cotistas. 4. Diante da presunção de legitimidade que recai sobre os atos administrativos, incumbia ao autor demonstrar cabalmente a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que, no momento da avaliação, constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo na lista de cotistas, o que não ocorreu. 5. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1689069, 07226860420228070001, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 13/4/2023, publicado no PJe: 9/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL S.A. COTA RACIAL. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATO AUTODECLARADO PRETO OU PARDO. REPROVAÇÃO PELA COMISSÃO DA BANCA ORGANIZADORA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E NULIDADES. FATOS CONTROVERTIDOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Constituição Federal, no art. 37, caput e no inciso II, impõe para a Administração Pública de qualquer das esferas de poder e de governo a obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (caput) e a investidura em cargo público efetivo depender de prévia aprovação em concurso público (inciso II). 2. A Lei 12.990/2014 determina a reserva aos negros de vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, aplicando, portanto, também às sociedades de economia mista federal. 3. Caso concreto em que a discussão não prescinde de dilação probatória notadamente para avaliação das razões técnicas que motivaram a banca examinadora a não enquadrar o autor/agravante como pardo. O cotejo analítico do conteúdo das proposições em contraste constitui providência que, sabidamente, transcende os limites do agravo de instrumento. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1631589, 07108512220228070000, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 7/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. Assim, sopesadas as circunstâncias fáticas que permeiam a solução do litígio e não demonstrada a prática de ilegalidade pela banca examinadora, circunstância que conduz à existência de probabilidade de acolhimento da pretensão recursal, resta viabilizado o sobrestamento da eficácia da r. decisão recorrida. Com estas considerações, DEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento no prazo legal. Oficie-se com urgência o Juízo de Direito da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, comunicando o inteiro teor da decisão exarada. Dispensadas as informações, porquanto as peças processuais juntadas pelo agravante se mostram suficientes para o julgamento do Agravo de Instrumento. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos. Brasília/DF, 29 de junho de 2023 às 18:44:26. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0725434-75.2023.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE AGRAVADO: IGOR ARAUJO MAGALHAES DE ASSIS DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E EVENTOS - CEBRASPE contra decisão exarada pelo MM. Juiz de Direito da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos da Ação Ordinária com pedido de Tutela de Urgência n. 0706192-76.2023.8.07.0018, proposta por IGOR ARAÚJO MAGALHÃES DE ASSIS em desfavor do agravante e do DISTRITO FEDERAL. Nos termos da r. decisão agravada (ID 160735831 dos autos de origem), o d. Magistrado de primeiro grau deferiu o pedido de tutela de urgência deduzido pelo autor, para suspender os efeitos do ato administrativo que desqualificou o autor como candidato negro, bem como para determinar aos réus que incluam novamente o autor na lista dos candidatos que concorrem às vagas reservadas aos candidatos negros, restabelecendo sua classificação anterior dentro do certame, sob pena de multa. No Agravo de Instrumento interposto (ID 48318594), o agravante informa que o agravado participou do Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Agente de Polícia Civil do Distrito Federal, conforme edital no 1 – PCDF – Agente, de 30 de junho de 2020, concorrendo às vagas reservadas aos candidatos negros (pretos e pardos), contudo fora reprovado no procedimento de heteroidentificação. Aduz que todas as regras previstas em edital foram observadas e que a pretensão do agravado seria contrária à legislação aplicável e à Constituição Federal. O agravante registra que o edital do concurso é lei entre as partes e vincula tanto o candidato como a Administração Pública. Assim, argumenta que os critérios de avaliação da fase de procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros deveria ter sido objeto de impugnação do edital em momento oportuno. Tece considerações acerca das cotas raciais e a legalidade dos critérios utilizados no procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros. Sustenta que o agravado não foi aprovado na avaliação fenotípica e, conforme previsto em edital, essa constatação resultou em sua eliminação. Pondera que há previsão expressa no edital do concurso no sentido de que a reprovação da avaliação fenotípica ensejaria a eliminação do candidato do concurso. Tece considerações acerca do princípio da isonomia. Diz que não houve dúvida por parte da “Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial e Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial” e que a decisão da comissão avaliadora foi devidamente motivada, tendo em vista que o conjunto das características fenotípicas do agravado, levando-se em consideração a cor da pele, a textura dos cabelos e a fisionomia do candidato, em especial o formato do rosto, nariz, queixo e lábios, conforme objetivamente descrito no resultado provisório, não é característico de pessoa negra. Sopesa que em razão da sua intensa miscigenação, a grande maioria da população brasileira apresenta tom de pele morena, o que, por si só, não é o único fator a ser considerado no momento da verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros em concursos públicos. Aduz que o edital de abertura do certame prevê a realização do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros de forma exclusivamente presencial, vedando o uso de fotografias ou documentos produzidos por outras instituições, dada a facilidade de edição das fotografias, onde até o tipo de equipamento utilizado pode interferir no resultado. Argumenta, assim, que a decisão agravada merece reforma porquanto se baseou em meras fotografias do agravado. Afirma que não houve qualquer ilegalidade que pudesse macular o referido procedimento e autorizar a atuação do Poder Judiciário e pondera que a r. decisão agravada não apontou nenhuma ilegalidade no referido procedimento de verificação da condição declarada, mas, concluiu, por si só, que o agravado teria características de ser da cor parda, substituindo a comissão de avaliação e desconsiderando o resultado da avaliação por ela realizada, que não considerou como candidato negro. Defende que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora na avaliação dos candidatos. Invoca precedentes dos Tribunais Superiores favoráveis a suas teses. Com estas considerações, o agravante postula a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para suspender a decisão do Juízo a quo, que deferiu o pedido de tutela de urgência do agravado. No mérito, pleiteia o provimento do recurso, a fim de reformar a r. decisão recorrida, com o indeferimento da tutela de urgência. Preparo recolhido (IDs 48318597 e 48318599). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos legais, admito o processamento do recurso. De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao relator do agravo de instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. Para fins de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento é necessário que a fundamentação apresentada pela parte agravante ostente relevância suficiente para justificar o sobrestamento da medida imposta judicialmente, além de estar configurado o risco de dano de difícil ou incerta reparação. Ao discorrer a respeito da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, Araken de Assis1 ressalta que: só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: (a) a relevância da motivação do agravo, implicando prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e (b) o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo. O efeito suspensivo tem como consequência a impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto. Nesse sentido, o entendimento de Daniel Neves2: A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso previsto em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico - com a sua publicação - imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal. O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração de efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição. Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser gerados seus efeitos, independentemente do transcurso do prazo para a interposição do agravo. Existem duas espécies de efeito suspensivo: (i) próprio, previsto em lei e que não depende de nada para ser gerado; e (ii) impróprio, quando, em regra, o recurso não o possui e é obtido no caso concreto, a partir de decisão judicial quando verificado o preenchimento de requisitos legais. O agravo de instrumento, em regra, é desprovido de efeito suspensivo. Assim, tal efeito somente existirá a partir da decisão que o conceder: é, portanto, um pronunciamento de natureza constitutiva, com efeitos ex nunc. Ademais, nos termos do artigo 995 do Código de Processo Civil, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido contrário, o recurso não impede que a decisão impugnada produza efeitos. Da análise sumária dos argumentos vertidos pelo agravante nesta instância recursal, verifico estar caracterizada probabilidade do direito e o risco de lesão grave e de difícil reparação, a justificar a suspensão da eficácia da r. decisão recorrida. O cerne da controvérsia recursal consiste na análise da possibilidade de o agravado concorrer às vagas destinadas às Pessoas Negras e Pardas (PNP) no concurso público realizado pelo CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E EVENTOS – CEBRASPE, para o cargo de Agente de Polícia Civil do Distrito Federal, regido pelo Edital no 1 – PCDF – Agente, de 30 de junho de 2020. A Lei n. 12.990/2014, ao garantir a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas previstas em concursos públicos da Administração Federal aos candidatos negros, estabelece que (P)oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (artigo 2o). O Edital de abertura no 1 – PCDF, de 30 de junho de 2020, regente e norteador do concurso em questão, em seu item 6.2.7, prevê que (A) comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato. A heteroidentificação constitui instrumento hábil e regular na etapa para averiguação dos candidatos que se autodeclararam negros, e tem como escopo, principalmente, a lisura do certame para o preenchimento das vagas, preservando a segurança jurídica no intuito de fortalecer a política pública reparadora de desigualdades sociais. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF n. 186/DF, decidiu que a avaliação deverá ser procedida por uma comissão, com a atribuição de considerar os elementos fenotípicos (aparência) do indivíduo, após a entrega da pertinente autodeclaração do interessado. A legitimidade da avaliação realizada por banca examinadora de concurso público, a fim de assegurar a presença de características fenotípicas negras declaradas pelo candidato foi atestada pela Excelsa Corte de Justiça nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 41, com a ressalva de que seja sempre respeitada a dignidade da pessoa humana, além de garantidos o contraditório e a ampla defesa. As decisões da banca examinadora, como é cediço, têm natureza jurídica de atos administrativos e por isso presumem-se certas e legítimas, comportando afastamento somente mediante a produção de provas suficientes e cabais em sentido contrário de sua deliberação. No caso em análise, restou assente que o agravado, após a aprovação em todas as fases no certame, foi convocado para a entrevista de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros. Contudo, a comissão avaliadora exarou conclusão de que o candidato não atendia aos critérios especificados no edital para concorrer ao sistema de cotas para negros. A premissa foi ratificada, após a interposição de recurso administrativo, nos termos do documento acostado sob o ID 160414147 (autos de origem), o que resultou na perda do direito do agravado de concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros. Ressalto que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir no mérito dos atos administrativos, em substituição à banca examinadora. Porém, é lícito promover o controle de legalidade, sem emitir juízo de valor sobre as avaliações realizadas no certame. A intervenção do Judiciário somente é admitida quando houver provas capazes de ilidir a veracidade e a legitimidade do ato administrativo da banca do concurso, o que, em análise sumária, não verifico. Note-se que há previsão expressa no edital normativo do certame, o candidato que não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação será eliminado do concurso, in verbis: 6.2.9. Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado; b) prestar declaração falsa; ou c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificação. 6.2.9.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto. No processo de origem, na petição inicial, o agravado juntou aos autos fotos de sua infância em várias fases e agora na fase adulta (ID 160414149), laudo dermatológico (ID 160414151), e relação preliminar dos candidatos que se autodeclararam negros no concurso da Polícia Civil do Estado da Bahia, realizado pela Banca IDECAN (ID 160414152, na origem). Destaque-se que avaliar a condição de pardo do autor a partir das fotos juntadas aos autos é realizar um juízo de valor subjetivo, sujeito a equívocos, pois as fotos podem ter sido selecionadas. Além disso, a comissão de heteroidentificação, além de ser composta por três membros, examinou o autor pessoalmente, e não apenas por fotos. Assim, considerando que a exclusão da qualidade de cotista do autor foi devidamente fundamentada, e que o Poder Judiciário, por princípio, deve coibir apenas atos flagrantemente ilegais ou inconstitucionais nessa seara, e que deve ser garantida a isonomia entre os candidatos, revela-se presente a probabilidade do direito alegado. Ademais, a ilegalidade dos requisitos utilizados pela banca examinadora para definir o fenótipo do candidato, no procedimento de heteroidentificação, depende de dilação probatória, não sendo possível, somente à luz dos documentos acostados aos autos, infirmar a conclusão da banca examinadora. Frise-se que os argumentos expendidos estão em consonância com decisões desta egrégia Corte a respeito do tema em debate, a exemplo dos arestos a seguir transcritos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA DECLARADA INAPTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA DE PLANO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2. Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista. A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto. 4. As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5. A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1706000, 07071614820238070000, Relator: JOSE FIRMO REIS SOUB, 8a Turma Cível, data de julgamento: 23/5/2023, publicado no PJe: 2/6/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. HETEROIDENTIFICAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO NA LISTA DE VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A homologação da inscrição do candidato no sistema de cotas raciais em concurso organizado por banca distinta, por si só, não lhe assegura o direito de concorrer a outros concursos públicos como cotista. 2. Ausente provas de ilegalidade, a avaliação da banca examinadora realizada de acordo com a regras do edital que concluiu, à unanimidade, que o candidato não preenche o fenótipo visível utilizado pelo IBGE para concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos afasta a probabilidade de provimento do recurso sobre o pedido de manutenção no sistema de cotas. 3. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1627600, 07232473120228070000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 11/10/2022, publicado no DJE: 24/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DO CANDIDATO NAS DEMAIS FASES DO CONCURSO PÚBLICO. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. CANDIDATO AUTODECLARADO NEGROU OU PARDO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA BANCA EXAMINADORA. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. SEPARAÇÃO DOS PODERES. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Não é dado ao Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional, apreciar o mérito dos atos administrativos, sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes. O controle judicial da atuação administrativa está limitado a verificar aspectos de legalidade, isto é, de conformação do ato às prescrições normativas. 2. "As características fenotípicas são aquelas de indivíduos que são socialmente tratados como negros possuindo, assim, além de coloração escura na pele, nariz, boca, dentes, cabelo, crânio, face, dentre outros fenótipos que evidenciam a afrodescendência."(Acórdão 1204754, 07308032320188070001, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7a Turma Cível, data de julgamento: 25/9/2019, publicado no PJe: 3/10/2019.) 3. Se a questão objeto da lide demandar a realização de dilação probatória na origem, deve-se agudar o fim da instrução processual. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1640056, 07229078720228070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8a Turma Cível, data de julgamento: 14/11/2022, publicado no DJE: 25/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS A NEGROS. ELIMINAÇÃO DO CANDITADO. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. 1. É vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo dos atos praticados pela banca examinadora do certame, cabendo a este Poder analisar apenas a legalidade dos atos praticados pela comissão examinadora. 2. O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, fixou a tese de que "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). 3. Verificando-se que a banca examinadora agiu em conformidade com o edital, tendo realizado avaliação das características fenotípicas do candidato e justificado de forma fundamentada as razões pelas quais entendeu que ele, com base no critério estabelecido no edital, não poderia ser enquadrado como cotista para fins de concorrer nas vagas destinadas a negros no certame, não há que se falar em ilegalidade do ato administrativo que excluiu o candidato da lista de cotistas. 4. Diante da presunção de legitimidade que recai sobre os atos administrativos, incumbia ao autor demonstrar cabalmente a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que, no momento da avaliação, constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo na lista de cotistas, o que não ocorreu. 5. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1689069, 07226860420228070001, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4a Turma Cível, data de julgamento: 13/4/2023, publicado no PJe: 9/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) - grifo nosso. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL S.A. COTA RACIAL. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATO AUTODECLARADO PRETO OU PARDO. REPROVAÇÃO PELA COMISSÃO DA BANCA ORGANIZADORA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E NULIDADES. FATOS CONTROVERTIDOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Constituição Federal, no art. 37, caput e no inciso II, impõe para a Administração Pública de qualquer das esferas de poder e de governo a obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (caput) e a investidura em cargo público efetivo depender de prévia aprovação em concurso público (inciso II). 2. A Lei 12.990/2014 determina a reserva aos negros de vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, aplicando, portanto, também às sociedades de economia mista federal. 3. Caso concreto em que a discussão não prescinde de dilação probatória notadamente para avaliação das razões técnicas que motivaram a banca examinadora a não enquadrar o autor/agravante como pardo. O cotejo analítico do conteúdo das proposições em contraste constitui providência que, sabidamente, transcende os limites do agravo de instrumento. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1631589, 07108512220228070000, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1a Turma Cível, data de julgamento: 19/10/2022, publicado no DJE: 7/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) – grifo nosso. Assim, sopesadas as circunstâncias fáticas que permeiam a solução do litígio e não demonstrada a prática de ilegalidade pela banca examinadora, circunstância que conduz à existência de probabilidade de acolhimento da pretensão recursal, resta viabilizado o sobrestamento da eficácia da r. decisão recorrida. Com estas considerações, DEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento no prazo legal. Oficie-se com urgência o Juízo de Direito da 7a Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, comunicando o inteiro teor da decisão exarada. Dispensadas as informações, porquanto as peças processuais juntadas pelo agravante se mostram suficientes para o julgamento do Agravo de Instrumento. Publique-se. Intimem-se. Após, retornem os autos conclusos. Brasília/DF, 29 de junho de 2023 às 18:44:26. Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora