Tribunal: TJDFT
Processo: 0727400-73.2023.8.07.0000
Órgão julgador: FÁBIO EDUARDO MARQUES
Órgão colegiado: 5a Turma Cível
Data de publicação: 2023-07-19

Ementa:
Processo : 0727400-73.2023.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento da r. decisão (id. 162013354 dos autos originários n. 0701498-07.2022.8.07.0016) que rejeitou a exceção de pré-executividade para afastar a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. A executada-agravante sustenta a possibilidade de exigência do DIFAL somente após a edição de nova lei distrital válida e específica, após a Lei Complementar n. 190/2022. Salienta o posicionamento consolidado pelo STF, Tema 1.093, acerca da necessidade de edição de Lei Complementar, antes do exercício financeiro de 2023, para trazer os aspectos gerais a cobrança do DIFAL. Destaca previsão constitucional no art. 150, inc. III, alínea “c”, pela necessidade de observância da anterioridade quando houver a instituição ou majoração de tributos. Alega o perigo da demora consubstanciado na iminência da cobrança de tributo inconstitucional e ilegal. Pede a atribuição do efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão. Decido. A exceção de pré-executividade é espécie de defesa atípica, sem regulamentação na lei, embora aceita pela doutrina e jurisprudência quando preenchidos determinados requisitos simultâneos, senão vejamos: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. OBJEÇÃO INDEFERIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 393. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973, quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e ausência de prestação jurisdicional. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.110.925/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou a orientação de que: "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória." (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 4/5/2009). 3. O Tribunal de origem negou a pretensão da recorrente, afirmando que, para se conhecer do pedido trazido no âmbito da exceção de pré-executividade, seria necessária a dilação probatória, incabível na via eleita, atraindo a incidência da Súmula 393 do STJ. 4. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte de origem, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar se é possível o exame das questões apresentadas em exceção de pré-executividade, como sustentado no apelo excepcional, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.581.769/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/04/2020, DJe 28/04/2020. Negritado) Assim, a objeção é cabível exclusivamente para arguição de nulidade da execução nas hipóteses previstas no art. 803 do CPC e, segundo o col. STJ, para questões de ordem pública, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória. Precedente: AgInt nos EDcl no AREsp 918.175/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 07/08/2018, DJe 17/08/2018. Nesse diapasão, a questão suscitada pela agravante, concernente à inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS já submetida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093), pode, prima facie, ser constatada oficiosamente e de plano pelo juízo a quo. Visto isso, o relator pode suspender a eficácia da decisão recorrida quando a imediata produção de seus efeitos acarreta risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, consoante o art. 995, parágrafo único, do CPC. No caso, não vislumbro requisito autorizador da concessão da liminar porquanto não é evidente o perigo de dano nem o risco ao resultado útil do processo. No particular, ainda que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) possa impactar as atividades da agravante, não há informações nos autos de que isso inviabiliza o seu negócio, a ponto de não poder aguardar o julgamento colegiado, que é a regra nesta instância. Indefiro o pedido liminar. Dê-se ciência ao juízo de origem. Ao agravado para contraminuta, no prazo legal. Intimem-se. Brasília – DF, 17 de julho de 2023. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator

Inteiro teor:
Processo : 0727400-73.2023.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento da r. decisão (id. 162013354 dos autos originários n. 0701498-07.2022.8.07.0016) que rejeitou a exceção de pré-executividade para afastar a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. A executada-agravante sustenta a possibilidade de exigência do DIFAL somente após a edição de nova lei distrital válida e específica, após a Lei Complementar n. 190/2022. Salienta o posicionamento consolidado pelo STF, Tema 1.093, acerca da necessidade de edição de Lei Complementar, antes do exercício financeiro de 2023, para trazer os aspectos gerais a cobrança do DIFAL. Destaca previsão constitucional no art. 150, inc. III, alínea “c”, pela necessidade de observância da anterioridade quando houver a instituição ou majoração de tributos. Alega o perigo da demora consubstanciado na iminência da cobrança de tributo inconstitucional e ilegal. Pede a atribuição do efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão. Decido. A exceção de pré-executividade é espécie de defesa atípica, sem regulamentação na lei, embora aceita pela doutrina e jurisprudência quando preenchidos determinados requisitos simultâneos, senão vejamos: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. OBJEÇÃO INDEFERIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 393. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973, quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e ausência de prestação jurisdicional. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.110.925/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou a orientação de que: "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória." (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 4/5/2009). 3. O Tribunal de origem negou a pretensão da recorrente, afirmando que, para se conhecer do pedido trazido no âmbito da exceção de pré-executividade, seria necessária a dilação probatória, incabível na via eleita, atraindo a incidência da Súmula 393 do STJ. 4. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte de origem, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar se é possível o exame das questões apresentadas em exceção de pré-executividade, como sustentado no apelo excepcional, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.581.769/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/04/2020, DJe 28/04/2020. Negritado) Assim, a objeção é cabível exclusivamente para arguição de nulidade da execução nas hipóteses previstas no art. 803 do CPC e, segundo o col. STJ, para questões de ordem pública, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória. Precedente: AgInt nos EDcl no AREsp 918.175/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 07/08/2018, DJe 17/08/2018. Nesse diapasão, a questão suscitada pela agravante, concernente à inconstitucionalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS já submetida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093), pode, prima facie, ser constatada oficiosamente e de plano pelo juízo a quo. Visto isso, o relator pode suspender a eficácia da decisão recorrida quando a imediata produção de seus efeitos acarreta risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, consoante o art. 995, parágrafo único, do CPC. No caso, não vislumbro requisito autorizador da concessão da liminar porquanto não é evidente o perigo de dano nem o risco ao resultado útil do processo. No particular, ainda que a exigência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) possa impactar as atividades da agravante, não há informações nos autos de que isso inviabiliza o seu negócio, a ponto de não poder aguardar o julgamento colegiado, que é a regra nesta instância. Indefiro o pedido liminar. Dê-se ciência ao juízo de origem. Ao agravado para contraminuta, no prazo legal. Intimem-se. Brasília – DF, 17 de julho de 2023. FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator