Tribunal: TJDFT
Processo: 0745821-14.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: Conselho Especial
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0745821-14.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SUELI CARLOS DE SOUZA IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SUELI CARLOS DE SOUZA contra ato imputado ao GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, objetivando que seja nomeada no cargo de Monitor de Gestão Educacional no concurso regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016. Em suas razões, narra que se inscreveu no concurso público e que logrou aprovação em 3000o lugar no certame. Alega que está sendo preterida de assumir o cargo em que foi aprovada no concurso público regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, em razão da edição da Portarias publicadas pelo Governo do Distrito Federal que instituíram o Programa Educador Voluntário no âmbito da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal. Sustenta que o número de contratação de servidores em caráter precário ultrapassa a sua colocação no resultado do certame e que estes exercem a mesma função prevista no edital para o cargo almejado. Sustenta, ainda, que, embora o edital do certame tenha previsto apenas 80 (oitenta) vagas para o cargo disputado pela impetrante, a Administração Pública demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas ao convocar candidatos além do quantitativo inicialmente previsto. Alega que, por meio de decreto expedido de 31 de julho de 2023, foram nomeados apenas 500 (quinhentos) candidatos, quando deveriam ser nomeados 940 (novecentos e quarenta), número que alcançaria sua classificação no certame. Assevera que, ao tornar pública a existência de cargos vagos e expressar interesse em provê-los com as nomeações efetuadas e, posteriormente, tornadas sem efeito, converteu um ato inicialmente discricionário em vinculado. Tece considerações quanto ao preenchimento dos requisitos para a concessão de tutela de urgência. Pugna pela concessão da gratuidade de justiça. Requer que seja concedida liminar para determinar a imediata nomeação e posse da impetrante para o cargo de Monitor de Gestão Educacional, decorrente do edital no 23-SEE/DF, de 13 de outubro de 2016. No mérito, requer a concessão da segurança para que seja garantida a nomeação definitiva da impetrante em razão da preterição no cargo almejado ou em razão do surgimento de novas vagas tornadas sem efeito em razão de desistências. Junta diversos documentos. Por meio da decisão de ID 52866615 o pedido de gratuidade de justiça foi indeferido e a impetrante foi intimada para recolher as custas. Custas recolhidas conforme IDs 53206766 e 53206767. Intimado para emendar a inicial para comprovar a alegada preterição, bem como para se manifestar acerca da decadência (ID 53239006), a impetrante apresentou emenda de ID 54120879 alegando que: por se tratar de omissão em nomear candidatos em concurso público, o prazo decadencial começa a fluir a partir do término do prazo de validade do certame, que ocorreu em 31/7/2023, não havendo decadência; que o mandado de segurança possui duas causas de pedir em relação à preterição, quais sejam, em razão da contratação de servidores em caráter precário e o surgimento de vagas remanescentes em razão da desistência de servidores anteriormente nomeados; que caso se entenda não demonstrada a primeira causa de pedir, não há que se falar em indeferimento da inicial, pois resta necessário analisar a segunda causa para a devida prestação jurisdicional. É o relatório. DECIDO. Procedo à análise do pedido liminar. Conforme dispõe o art. 5°, LXIX e LXX da Carta Magna, o mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional previsto para a tutela direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Esta via mandamental se encontra submetida ao procedimento especial constante da Lei 12.016/2009, tendo por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos ilegais. Assim dispõe o artigo 1o da Lei no 12.016/2009: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (destacado) Conforme dispõe a Lei no 12.016/2009, o juiz poderá conceder a tutela pretendida, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. A tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. Cinge-se a controvérsia à existência de direito líquido certo à nomeação de candidata aprovada em concurso público além do número de vagas previstas no edital regulador do certame, sob as alegações de: i) preterição em razão da contratação de servidores temporários que exerceriam a mesma atribuição do cargo; ii) preterição em razão da existência de vagas decorrentes de nomeações tornadas sem efeito pela Administração Pública. Compulsando os autos, verifica-se ausente a probabilidade do direito apta a possibilitar a concessão de liminar para a impetrante. 1. Contratação de Servidores Temporários A impetrante alega que está sendo preterida de assumir o cargo em que foi aprovada no concurso público regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, em razão da edição da Portarias publicadas pelo Governo do Distrito Federal que instituíram o Programa Educador Voluntário no âmbito da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal. Sustenta que o número de contratação de servidores em caráter precário ultrapassa a sua colocação no resultado do certame e que estes exercem a mesma função prevista no edital para o cargo almejado. Em uma análise de cognição sumária, percebe-se a ausência de probabilidade do direito alegado. Primeiramente, porque verifica-se que a pretensão lastreada na referida alegação foi atingida pela decadência. Nos termos do art. 23 da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança possui o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contados a partir do ato impugnado: Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. No caso em análise, o ato impugnado é aquele que, teoricamente, teria dado causa à preterição alegada, qual seja, a contratação de servidores temporários para exercerem o mesmo cargo ao qual a impetrante foi aprovada. A referida contratação, segundo a impetrante, teria ocorrido com a publicação de portarias pelo Governador do Distrito Federal, sendo a mais recente a Portaria de no 58 de 2023, expedida em 20 de janeiro de 2023, que consta no documento de ID 52772516. Veja-se que a Portaria foi expedida em janeiro de 2023, enquanto o mandado de segurança foi impetrado em 24 de outubro de 2023, o que demonstra a superação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Acrescente-se que não se desconhece do entendimento de que o prazo decadencial começa a fluir a partir da data de expiração do prazo de validade de concurso, nos casos em que que o candidato objetive impugnar a omissão quanto à sua nomeação em cargo público. Contudo, este não é o caso em análise, pois a causa de pedir é fundamentada na existência de Portarias que nomearam servidores temporários para exercerem a mesma função da candidata, razão pela qual deve ser aplicado o entendimento de que o termo inicial ocorreu no momento em que foram nomeados outros servidores no lugar do aprovado, conforme o seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PUBLICO. PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. INEXISTÊNCIA. LEI 7.144/83. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de demanda proposta pelo ora agravado, objetivando sua posse em cargo de Técnico de Informática do Ministério Público da União. III. O Tribunal de origem, com base na Lei 7.114/83, manteve a sentença, que decretara a extinção do feito, pela prescrição do direito de ação, entendendo ser o prazo anual e contado a partir da homologação do concurso. IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "as normas previstas na Lei 7.144/1983 aplicam-se meramente a atos concernentes ao concurso público, nos quais não se insere, contudo, a controvérsia instaurada sobre aventada preterição ao direito público subjetivo de nomeação para o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital de abertura, hipótese para a qual o prazo é o previsto no Decreto 20.910/1932" (STJ, AgRg no REsp 14.87.720/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2014). Por outro lado, "a posse do servidor público e os eventual efeitos financeiros dela decorrentes é matéria que não guarda relação direta com o concurso público, porquanto se trata de fase posterior à homologação do resultado do certame, motivo pelo qual o prazo prescricional aplicável é o de cinco anos, previsto no art. 1o do Decreto 20.910/32" (STJ, AgRg no REsp 1.244.080/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/11/2013). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.498.244/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/04/2019; AgInt nos EDcl no AREsp 546.939/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/03/2017. V. Do mesmo modo, é assente nesta Corte o entendimento no sentido de que, "havendo preterição de candidato em concurso público, o termo inicial do prazo prescricional recai na data em que foram nomeados outros servidores no lugar dos aprovados na disputa" (STJ, REsp 415.602/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ de03/06/2002). A propósito: STJ, AgInt no REsp 1.279.735/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/08/2018; REsp 1.583.522/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2016. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.643.048/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 17/3/2020.) (destaquei) A impetrante deixou de juntar aos autos documento que comprove a nomeação de candidatos temporários nomeados em seu lugar, fundamentando sua alegação apenas na Portaria que instituiu o programa de seleção de servidores temporários. Assim, considerando o decurso do prazo decadencial contado a partir da publicação da referida Portaria, mostra-se ausente a probabilidade do direito alegado. Ademais, ad argumentandum tantum, mesmo que o prazo decadencial pudesse ser contado a partir da expiração do concurso, repise-se que a impetrante deixou de juntar aos autos comprovação da nomeação de servidores temporários que exerceriam as mesmas atribuições do cargo para o qual foi aprovada. Veja-se que a impetrante fundamenta seu pedido somente na existência da Portaria no 58, de 23 de janeiro de 2023, sem demonstrar que realmente houve preterição alegada. 2. Vagas Tornadas Sem Efeito – Surgimento de Vagas A impetrante sustenta que, embora o edital do certame tenha previsto apenas 80 (oitenta) vagas para o cargo disputado pela impetrante, a Administração Pública demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas ao convocar candidatos além do quantitativo inicialmente previsto. Alega que, por meio de decreto expedido de 31 de julho de 2023, foram nomeados apenas 500 (quinhentos) candidatos, quando deveriam ser nomeados 940 (novecentos e quarenta), número que alcançaria sua classificação no certame. Assevera que, ao tornar pública a existência de cargos vagos e expressar interesse em provê-los com as nomeações efetuadas e, posteriormente, tornadas sem efeito, converteu um ato inicialmente discricionário em vinculado. Em uma análise preliminar não se verifica razão à impetrante. Conforme sabido, de acordo com o entendimento da Corte Suprema, tem-se que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas estipuladas no edital do certame, tem direito subjetivo à nomeação, a qual ocorrerá dentro do prazo de validade do concurso, possuindo discricionariedade quanto ao momento da contratação. Nesse contexto, uma vez estipulado o número de vagas a serem providas presume-se um dever da Administração em provê-las, bem como um direito aos interesses do candidato aprovado em ser nomeado, só podendo recusar-se em proceder com as nomeações, em face de situações excepcionais e com a justificada motivação. Além disso, infere-se que a Administração, ao lançar o edital e dispor do quantitativo de vagas, tem como conjectura a existência de cargos disponíveis e, sobretudo, previsão orçamentária para efetivar a devida nomeação pós certame. Nessa corrente de entendimento, o Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento, consoante se observa no Recurso Extraordinário representativo de repercussão geral (RE 598099/MS), submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. meus grifos (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314) (destaquei) Por outro lado, tem-se os candidatos aprovados para formação de cadastro de reserva. Nesses casos, considera-se que possuem apenas mera expectativa à convocação e nomeação, ainda que dentro do prazo de validade do concurso surjam novas vagas ou se abra novo concurso, uma vez que isto não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração. Nesse sentido são os recentes julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 22.090/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020) Alinhado com o entendimento das Cortes Superiores, este Tribunal já decidiu que não existe ilegalidade na ausência de convocação de candidato aprovado fora do número de vagas, se não restou demonstrada nenhuma das hipóteses de conversão da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CÂMARA LEGISLATIVA DO DF - CONSULTOR TÉCNICO LEGISLATIVO - ARQUIVISTA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DIREITO À NOMEAÇÃO - MERA EXPECTATIVA - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - VIGÊNCIA DO CERTAME - POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO ATÉ O TERMO FINAL - ORDEM DENEGADA. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que a discricionariedade da Administração Pública deve ser interpretada em conjunto com o princípio da legalidade, retratado pelas normas editalícias. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito, "ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311, DJe de 15/04/2016). 3. Em face da incidência do Princípio da Separação dos Poderes, a imersão no juízo de discricionariedade do Administrador para definir qual é o momento oportuno e conveniente para a contratação de novos servidores somente seria legítima nos casos de preterição arbitrária e imotivada do Poder Público, elementos não caracterizados quando há a possibilidade de nomeação, até o termo final da vigência do certame, dos candidatos aprovados em cadastro reserva. 4. Ordem denegada. (Acórdão 1371709, 07092476020218070000, Relator: LEILA ARLANCH, Conselho Especial, data de julgamento: 21/9/2021, publicado no PJe: 30/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETO. OMISSÃO NA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO PARA PREENCHIMENTO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGO. ESPECIALISTA SOCIOEDUCATIVO. ÁREA ARTES MÚSICAS. CARREIRA SOCIEDUCATIVA. SECRETARIA DE ESTADO DE POLÍTICAS PARA CRIANÇAS, ADOLESCENTES E JUVENTUDE DO DISTRITO FEDERAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. CRIAÇÃO OU SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PREENCHIMENTO. OPÇÃO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO DOS APROVADOS E CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. INEXISTÊNCIA. INSERÇÃO NO CADASTRO DE RESERVA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AÇÃO MANDAMENTAL. ADEQUAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA DE DIREITO. MATÉRIA DE FATO INCONTROVERSA. SIMPLES INTEPRETAÇÃO DOS ELEMENTOS COLACIONADOS E SUBSUNÇÃO À REGULAÇÃO LEGAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 1. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado, ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, estando seu manejo condicionado à subsistência de prova pré-constituída apta a lastrear a pretensão formulada ou à apreensão de que o direito reclamado emerge da simples modulação dos fatos à regulação que lhe fora conferida pelo legislador (Lei no 12.016/09, art. 1o). 2. Aparelhada a argumentação desenvolvida com os elementos aptos a corroborarem, segundo apreensão da parte, o direito líquido e certo que invocara, e não se divisando espaço para dilação probatória, pois adstrita a controvérsia a questões exclusivamente de direito por versar sobre a subsistência de direito líquido e certo a amparar aprovado em certame seletivo público e ensejar sua imediata nomeação e investidura no cargo público almejado, não sobejando matéria de fato pendente de elucidação, porquanto resplandecente incontroversa, o mandado de segurança consubstancia o instrumento adequado para formulação da pretensão almejada, ilidindo a arguição de carência de ação proveniente da inadequação da via eleita. 3. O candidato aprovado em concurso público cuja classificação não está inserida nas vagas oferecidas para preenchimento dentro do prazo de validade do certame, sendo inserido no cadastro de reservas, não ostenta direito líquido e certo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, pois somente os aprovados com classificação dentro do número de vagas eventualmente ofertado é que passam a ostentar aludido atributo, ressalvada a hipótese de ilegítima preterição. 4. O candidato aprovado e inserido em cadastro de reserva ostenta simples expectativa de direito à nomeação, cuja consumação está adstrita ao surgimento de vaga e a critérios de conveniência e oportunidade afetos exclusivamente ao exame da administração pública em consonância com as necessidades administrativas e disponibilidade orçamentária, salvo situação de preterição decorrente da nomeação de concorrente postado além da classificação que obtivera, o que não se divisa em situação em que sequer os concorrentes aprovados dentro do número de vagas oferecido foram nomeados, não afetando essa apreensão sequer o surgimento ou criação de novas vagas dentro do prazo de validade do certame (STF, RE 598.099, com repercussão geral). 5. A nomeação e investidura do candidato que obtivera aprovação fora do número de vagas previstas no edital do concurso, além do surgimento ou criação de vagas, estão sujeitas a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, que possui a discricionariedade de optar pelo preenchimento do cargo vago e escolher o momento da nomeação em ponderação das necessidades administrativas e da disponibilidade orçamentária, à medida em que o surgimento de novas vagas, além daquelas previstas no edital do concurso, durante o prazo de validade, não gera automaticamente direito à nomeação, pois não foram objeto da seleção havida (STF, RE 837.311, tema 784, com repercussão geral). 6. Mandado de segurança conhecido. Preliminar rejeitada. Ordem denegada. Unânime. (Acórdão 1280151, 07138233320208070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, Conselho Especial, data de julgamento: 1/9/2020, publicado no DJE: 2/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) No caso em exame, a impetrante prestou concurso público para o cargo de Monitor de Gestão Educacional no concurso regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, restando aprovada na 3.000a colocação. Nesses termos, a impetrante precisa demonstrar a ocorrência de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, uma vez que, como já explicitado, possui apenas mera expectativa de direito à nomeação. Com efeito, a impetrante se classificou em concurso público, fora do número de vagas ofertadas, o que caracteriza mera expectativa de direito que eventualmente. Acrescente-se que o fato de a Administração Pública ter tornado sem efeito a nomeação de servidores que estavam melhor classificados do que a impetrante, em razão da desistência destes ou do não preenchimento dos requisitos para a posse, não garante direito subjetivo à posse no cargo público. Isso porque nem mesmo o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso, é capaz de gerar automaticamente o direito à nomeação, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837311, com repercussão reconhecida (Tema 784). Vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (destaquei) Assim, deve-se comprovar a existência de cargo vago dentro da classificação obtida. Fora disso, a candidata aparentemente não tem direito à imediata nomeação. É o caso dos autos. Nesse viés, considerando que a impetrante não figurou como aprovada dentro do número de vagas previsto no edital regente do concurso e que inexistiu a alegada preterição, não se constata, ao menos neste Juízo de cognição sumária, que haja ilegalidade no ato administrativo questionado, que autorize a medida extrema do Poder Judiciário intervir na competência da Administração Pública. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar formulado pela impetrante. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações nos termos do art. 7o, I, da Lei no 12.016/09 e art. 227, I, do RITJDFT. Dê-se ciência ao Distrito Federal, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 227, II, do RITJDFT. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para se manifestar (art. 12 da Lei 12.016/2009 e art. 228 do RITJDFT). Ressalte-se, neste ponto, que não há que se falar de prevenção em membro do Ministério Público, uma vez que a instituição é regida pelo princípio da indivisibilidade, da qual resulta que seus membros não se vinculam aos processos nos quais atuam. Brasília, DF, 6 de dezembro de 2023 17:48:44. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS RômuloMendes Gabinete do Des. Rômulo de Araújo Mendes Número do processo: 0745821-14.2023.8.07.0000 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SUELI CARLOS DE SOUZA IMPETRADO: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SUELI CARLOS DE SOUZA contra ato imputado ao GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, objetivando que seja nomeada no cargo de Monitor de Gestão Educacional no concurso regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016. Em suas razões, narra que se inscreveu no concurso público e que logrou aprovação em 3000o lugar no certame. Alega que está sendo preterida de assumir o cargo em que foi aprovada no concurso público regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, em razão da edição da Portarias publicadas pelo Governo do Distrito Federal que instituíram o Programa Educador Voluntário no âmbito da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal. Sustenta que o número de contratação de servidores em caráter precário ultrapassa a sua colocação no resultado do certame e que estes exercem a mesma função prevista no edital para o cargo almejado. Sustenta, ainda, que, embora o edital do certame tenha previsto apenas 80 (oitenta) vagas para o cargo disputado pela impetrante, a Administração Pública demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas ao convocar candidatos além do quantitativo inicialmente previsto. Alega que, por meio de decreto expedido de 31 de julho de 2023, foram nomeados apenas 500 (quinhentos) candidatos, quando deveriam ser nomeados 940 (novecentos e quarenta), número que alcançaria sua classificação no certame. Assevera que, ao tornar pública a existência de cargos vagos e expressar interesse em provê-los com as nomeações efetuadas e, posteriormente, tornadas sem efeito, converteu um ato inicialmente discricionário em vinculado. Tece considerações quanto ao preenchimento dos requisitos para a concessão de tutela de urgência. Pugna pela concessão da gratuidade de justiça. Requer que seja concedida liminar para determinar a imediata nomeação e posse da impetrante para o cargo de Monitor de Gestão Educacional, decorrente do edital no 23-SEE/DF, de 13 de outubro de 2016. No mérito, requer a concessão da segurança para que seja garantida a nomeação definitiva da impetrante em razão da preterição no cargo almejado ou em razão do surgimento de novas vagas tornadas sem efeito em razão de desistências. Junta diversos documentos. Por meio da decisão de ID 52866615 o pedido de gratuidade de justiça foi indeferido e a impetrante foi intimada para recolher as custas. Custas recolhidas conforme IDs 53206766 e 53206767. Intimado para emendar a inicial para comprovar a alegada preterição, bem como para se manifestar acerca da decadência (ID 53239006), a impetrante apresentou emenda de ID 54120879 alegando que: por se tratar de omissão em nomear candidatos em concurso público, o prazo decadencial começa a fluir a partir do término do prazo de validade do certame, que ocorreu em 31/7/2023, não havendo decadência; que o mandado de segurança possui duas causas de pedir em relação à preterição, quais sejam, em razão da contratação de servidores em caráter precário e o surgimento de vagas remanescentes em razão da desistência de servidores anteriormente nomeados; que caso se entenda não demonstrada a primeira causa de pedir, não há que se falar em indeferimento da inicial, pois resta necessário analisar a segunda causa para a devida prestação jurisdicional. É o relatório. DECIDO. Procedo à análise do pedido liminar. Conforme dispõe o art. 5°, LXIX e LXX da Carta Magna, o mandado de segurança é o remédio jurídico constitucional previsto para a tutela direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Esta via mandamental se encontra submetida ao procedimento especial constante da Lei 12.016/2009, tendo por objetivo a proteção da esfera jurídica individual ou coletiva do impetrante contra a prática de atos ilegais. Assim dispõe o artigo 1o da Lei no 12.016/2009: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (destacado) Conforme dispõe a Lei no 12.016/2009, o juiz poderá conceder a tutela pretendida, desde que evidenciados fundamentos relevantes e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. A tutela específica buscada no presente rito sumário especial exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação da esfera jurídica do impetrante, por meio de ato ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade ligada ao Poder Público. Cinge-se a controvérsia à existência de direito líquido certo à nomeação de candidata aprovada em concurso público além do número de vagas previstas no edital regulador do certame, sob as alegações de: i) preterição em razão da contratação de servidores temporários que exerceriam a mesma atribuição do cargo; ii) preterição em razão da existência de vagas decorrentes de nomeações tornadas sem efeito pela Administração Pública. Compulsando os autos, verifica-se ausente a probabilidade do direito apta a possibilitar a concessão de liminar para a impetrante. 1. Contratação de Servidores Temporários A impetrante alega que está sendo preterida de assumir o cargo em que foi aprovada no concurso público regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, em razão da edição da Portarias publicadas pelo Governo do Distrito Federal que instituíram o Programa Educador Voluntário no âmbito da Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal. Sustenta que o número de contratação de servidores em caráter precário ultrapassa a sua colocação no resultado do certame e que estes exercem a mesma função prevista no edital para o cargo almejado. Em uma análise de cognição sumária, percebe-se a ausência de probabilidade do direito alegado. Primeiramente, porque verifica-se que a pretensão lastreada na referida alegação foi atingida pela decadência. Nos termos do art. 23 da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança possui o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contados a partir do ato impugnado: Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. No caso em análise, o ato impugnado é aquele que, teoricamente, teria dado causa à preterição alegada, qual seja, a contratação de servidores temporários para exercerem o mesmo cargo ao qual a impetrante foi aprovada. A referida contratação, segundo a impetrante, teria ocorrido com a publicação de portarias pelo Governador do Distrito Federal, sendo a mais recente a Portaria de no 58 de 2023, expedida em 20 de janeiro de 2023, que consta no documento de ID 52772516. Veja-se que a Portaria foi expedida em janeiro de 2023, enquanto o mandado de segurança foi impetrado em 24 de outubro de 2023, o que demonstra a superação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Acrescente-se que não se desconhece do entendimento de que o prazo decadencial começa a fluir a partir da data de expiração do prazo de validade de concurso, nos casos em que que o candidato objetive impugnar a omissão quanto à sua nomeação em cargo público. Contudo, este não é o caso em análise, pois a causa de pedir é fundamentada na existência de Portarias que nomearam servidores temporários para exercerem a mesma função da candidata, razão pela qual deve ser aplicado o entendimento de que o termo inicial ocorreu no momento em que foram nomeados outros servidores no lugar do aprovado, conforme o seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PUBLICO. PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. INEXISTÊNCIA. LEI 7.144/83. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de demanda proposta pelo ora agravado, objetivando sua posse em cargo de Técnico de Informática do Ministério Público da União. III. O Tribunal de origem, com base na Lei 7.114/83, manteve a sentença, que decretara a extinção do feito, pela prescrição do direito de ação, entendendo ser o prazo anual e contado a partir da homologação do concurso. IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "as normas previstas na Lei 7.144/1983 aplicam-se meramente a atos concernentes ao concurso público, nos quais não se insere, contudo, a controvérsia instaurada sobre aventada preterição ao direito público subjetivo de nomeação para o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital de abertura, hipótese para a qual o prazo é o previsto no Decreto 20.910/1932" (STJ, AgRg no REsp 14.87.720/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2014). Por outro lado, "a posse do servidor público e os eventual efeitos financeiros dela decorrentes é matéria que não guarda relação direta com o concurso público, porquanto se trata de fase posterior à homologação do resultado do certame, motivo pelo qual o prazo prescricional aplicável é o de cinco anos, previsto no art. 1o do Decreto 20.910/32" (STJ, AgRg no REsp 1.244.080/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/11/2013). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.498.244/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/04/2019; AgInt nos EDcl no AREsp 546.939/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/03/2017. V. Do mesmo modo, é assente nesta Corte o entendimento no sentido de que, "havendo preterição de candidato em concurso público, o termo inicial do prazo prescricional recai na data em que foram nomeados outros servidores no lugar dos aprovados na disputa" (STJ, REsp 415.602/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ de03/06/2002). A propósito: STJ, AgInt no REsp 1.279.735/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/08/2018; REsp 1.583.522/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2016. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.643.048/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 17/3/2020.) (destaquei) A impetrante deixou de juntar aos autos documento que comprove a nomeação de candidatos temporários nomeados em seu lugar, fundamentando sua alegação apenas na Portaria que instituiu o programa de seleção de servidores temporários. Assim, considerando o decurso do prazo decadencial contado a partir da publicação da referida Portaria, mostra-se ausente a probabilidade do direito alegado. Ademais, ad argumentandum tantum, mesmo que o prazo decadencial pudesse ser contado a partir da expiração do concurso, repise-se que a impetrante deixou de juntar aos autos comprovação da nomeação de servidores temporários que exerceriam as mesmas atribuições do cargo para o qual foi aprovada. Veja-se que a impetrante fundamenta seu pedido somente na existência da Portaria no 58, de 23 de janeiro de 2023, sem demonstrar que realmente houve preterição alegada. 2. Vagas Tornadas Sem Efeito – Surgimento de Vagas A impetrante sustenta que, embora o edital do certame tenha previsto apenas 80 (oitenta) vagas para o cargo disputado pela impetrante, a Administração Pública demonstrou a necessidade de preenchimento de mais vagas ao convocar candidatos além do quantitativo inicialmente previsto. Alega que, por meio de decreto expedido de 31 de julho de 2023, foram nomeados apenas 500 (quinhentos) candidatos, quando deveriam ser nomeados 940 (novecentos e quarenta), número que alcançaria sua classificação no certame. Assevera que, ao tornar pública a existência de cargos vagos e expressar interesse em provê-los com as nomeações efetuadas e, posteriormente, tornadas sem efeito, converteu um ato inicialmente discricionário em vinculado. Em uma análise preliminar não se verifica razão à impetrante. Conforme sabido, de acordo com o entendimento da Corte Suprema, tem-se que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas estipuladas no edital do certame, tem direito subjetivo à nomeação, a qual ocorrerá dentro do prazo de validade do concurso, possuindo discricionariedade quanto ao momento da contratação. Nesse contexto, uma vez estipulado o número de vagas a serem providas presume-se um dever da Administração em provê-las, bem como um direito aos interesses do candidato aprovado em ser nomeado, só podendo recusar-se em proceder com as nomeações, em face de situações excepcionais e com a justificada motivação. Além disso, infere-se que a Administração, ao lançar o edital e dispor do quantitativo de vagas, tem como conjectura a existência de cargos disponíveis e, sobretudo, previsão orçamentária para efetivar a devida nomeação pós certame. Nessa corrente de entendimento, o Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento, consoante se observa no Recurso Extraordinário representativo de repercussão geral (RE 598099/MS), submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. meus grifos (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314) (destaquei) Por outro lado, tem-se os candidatos aprovados para formação de cadastro de reserva. Nesses casos, considera-se que possuem apenas mera expectativa à convocação e nomeação, ainda que dentro do prazo de validade do concurso surjam novas vagas ou se abra novo concurso, uma vez que isto não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração. Nesse sentido são os recentes julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 22.090/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020) Alinhado com o entendimento das Cortes Superiores, este Tribunal já decidiu que não existe ilegalidade na ausência de convocação de candidato aprovado fora do número de vagas, se não restou demonstrada nenhuma das hipóteses de conversão da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CÂMARA LEGISLATIVA DO DF - CONSULTOR TÉCNICO LEGISLATIVO - ARQUIVISTA - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DIREITO À NOMEAÇÃO - MERA EXPECTATIVA - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - VIGÊNCIA DO CERTAME - POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO ATÉ O TERMO FINAL - ORDEM DENEGADA. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que a discricionariedade da Administração Pública deve ser interpretada em conjunto com o princípio da legalidade, retratado pelas normas editalícias. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito, "ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311, DJe de 15/04/2016). 3. Em face da incidência do Princípio da Separação dos Poderes, a imersão no juízo de discricionariedade do Administrador para definir qual é o momento oportuno e conveniente para a contratação de novos servidores somente seria legítima nos casos de preterição arbitrária e imotivada do Poder Público, elementos não caracterizados quando há a possibilidade de nomeação, até o termo final da vigência do certame, dos candidatos aprovados em cadastro reserva. 4. Ordem denegada. (Acórdão 1371709, 07092476020218070000, Relator: LEILA ARLANCH, Conselho Especial, data de julgamento: 21/9/2021, publicado no PJe: 30/9/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBJETO. OMISSÃO NA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO PARA PREENCHIMENTO NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGO. ESPECIALISTA SOCIOEDUCATIVO. ÁREA ARTES MÚSICAS. CARREIRA SOCIEDUCATIVA. SECRETARIA DE ESTADO DE POLÍTICAS PARA CRIANÇAS, ADOLESCENTES E JUVENTUDE DO DISTRITO FEDERAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. CRIAÇÃO OU SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PREENCHIMENTO. OPÇÃO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO DOS APROVADOS E CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. INEXISTÊNCIA. INSERÇÃO NO CADASTRO DE RESERVA. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AÇÃO MANDAMENTAL. ADEQUAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA DE DIREITO. MATÉRIA DE FATO INCONTROVERSA. SIMPLES INTEPRETAÇÃO DOS ELEMENTOS COLACIONADOS E SUBSUNÇÃO À REGULAÇÃO LEGAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 1. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado, ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, estando seu manejo condicionado à subsistência de prova pré-constituída apta a lastrear a pretensão formulada ou à apreensão de que o direito reclamado emerge da simples modulação dos fatos à regulação que lhe fora conferida pelo legislador (Lei no 12.016/09, art. 1o). 2. Aparelhada a argumentação desenvolvida com os elementos aptos a corroborarem, segundo apreensão da parte, o direito líquido e certo que invocara, e não se divisando espaço para dilação probatória, pois adstrita a controvérsia a questões exclusivamente de direito por versar sobre a subsistência de direito líquido e certo a amparar aprovado em certame seletivo público e ensejar sua imediata nomeação e investidura no cargo público almejado, não sobejando matéria de fato pendente de elucidação, porquanto resplandecente incontroversa, o mandado de segurança consubstancia o instrumento adequado para formulação da pretensão almejada, ilidindo a arguição de carência de ação proveniente da inadequação da via eleita. 3. O candidato aprovado em concurso público cuja classificação não está inserida nas vagas oferecidas para preenchimento dentro do prazo de validade do certame, sendo inserido no cadastro de reservas, não ostenta direito líquido e certo à nomeação dentro do prazo de validade do certame, pois somente os aprovados com classificação dentro do número de vagas eventualmente ofertado é que passam a ostentar aludido atributo, ressalvada a hipótese de ilegítima preterição. 4. O candidato aprovado e inserido em cadastro de reserva ostenta simples expectativa de direito à nomeação, cuja consumação está adstrita ao surgimento de vaga e a critérios de conveniência e oportunidade afetos exclusivamente ao exame da administração pública em consonância com as necessidades administrativas e disponibilidade orçamentária, salvo situação de preterição decorrente da nomeação de concorrente postado além da classificação que obtivera, o que não se divisa em situação em que sequer os concorrentes aprovados dentro do número de vagas oferecido foram nomeados, não afetando essa apreensão sequer o surgimento ou criação de novas vagas dentro do prazo de validade do certame (STF, RE 598.099, com repercussão geral). 5. A nomeação e investidura do candidato que obtivera aprovação fora do número de vagas previstas no edital do concurso, além do surgimento ou criação de vagas, estão sujeitas a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, que possui a discricionariedade de optar pelo preenchimento do cargo vago e escolher o momento da nomeação em ponderação das necessidades administrativas e da disponibilidade orçamentária, à medida em que o surgimento de novas vagas, além daquelas previstas no edital do concurso, durante o prazo de validade, não gera automaticamente direito à nomeação, pois não foram objeto da seleção havida (STF, RE 837.311, tema 784, com repercussão geral). 6. Mandado de segurança conhecido. Preliminar rejeitada. Ordem denegada. Unânime. (Acórdão 1280151, 07138233320208070000, Relator: TEÓFILO CAETANO, Conselho Especial, data de julgamento: 1/9/2020, publicado no DJE: 2/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destacado) No caso em exame, a impetrante prestou concurso público para o cargo de Monitor de Gestão Educacional no concurso regido pelo Edital no 23 – SEE/DF, de 13 de outubro de 2016, restando aprovada na 3.000a colocação. Nesses termos, a impetrante precisa demonstrar a ocorrência de preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, uma vez que, como já explicitado, possui apenas mera expectativa de direito à nomeação. Com efeito, a impetrante se classificou em concurso público, fora do número de vagas ofertadas, o que caracteriza mera expectativa de direito que eventualmente. Acrescente-se que o fato de a Administração Pública ter tornado sem efeito a nomeação de servidores que estavam melhor classificados do que a impetrante, em razão da desistência destes ou do não preenchimento dos requisitos para a posse, não garante direito subjetivo à posse no cargo público. Isso porque nem mesmo o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso, é capaz de gerar automaticamente o direito à nomeação, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837311, com repercussão reconhecida (Tema 784). Vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (destaquei) Assim, deve-se comprovar a existência de cargo vago dentro da classificação obtida. Fora disso, a candidata aparentemente não tem direito à imediata nomeação. É o caso dos autos. Nesse viés, considerando que a impetrante não figurou como aprovada dentro do número de vagas previsto no edital regente do concurso e que inexistiu a alegada preterição, não se constata, ao menos neste Juízo de cognição sumária, que haja ilegalidade no ato administrativo questionado, que autorize a medida extrema do Poder Judiciário intervir na competência da Administração Pública. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar formulado pela impetrante. Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações nos termos do art. 7o, I, da Lei no 12.016/09 e art. 227, I, do RITJDFT. Dê-se ciência ao Distrito Federal, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 227, II, do RITJDFT. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público para se manifestar (art. 12 da Lei 12.016/2009 e art. 228 do RITJDFT). Ressalte-se, neste ponto, que não há que se falar de prevenção em membro do Ministério Público, uma vez que a instituição é regida pelo princípio da indivisibilidade, da qual resulta que seus membros não se vinculam aos processos nos quais atuam. Brasília, DF, 6 de dezembro de 2023 17:48:44. ROMULO DE ARAUJO MENDES Desembargador